论合同法定形式适用范围的扩张与限缩

刘征峰

(中国政法大学，北京 100088)

法律不计较琐碎之事。法律通常只对生活中常见且重要的合同进行类型化处理，并决定其是否应当采用法定形式以及采用何种法定形式。在已经类型化的有名合同中，要式合同的比例也是极小的。在“以要式为原则，以不要式为例外”的理念得到普遍承认以后，如何划定这些比例极小的要式合同成为合同法所面临的重要任务。不同国家合同法定形式的适用范围存在较大的差异，宽窄不一。就笔者对主要国家合同法定形式适用范围考察来看，俄罗斯范围最广，日本范围最窄。这似乎印证了萨维尼的那句话——“法律其实并不存在，法律就是我们的生活”。“事关缔约人重大利益”的简单结论并不能够为以上差异提供充分的理由。我们需要以实证分析为视角，分析影响合同法定形式适用范围大小的因素。

一、影响合同法定形式适用范围的因素

（一）标的物价值数额

标的数额的大小通常是立法者决定某种类型的交易是否采用法定形式的重要依据。早在1566年，法国《穆兰法令》（Ordonnance de Moulins de 1566）第54条就作出了“超过100英镑的合同禁止以口头证据证明合同的存在”的规定。法国民法典保留了这一传统。民法典最初将需采用公证书或者私证书所订立合同的数额定为150法郎（Napoleonic code 1341条），后来变更为50法郎（1948），再后来变更为5000法郎（Loi n°80-525 du 12 juillet 1980,v.init.）。不过根据《法国商法典》，商人间的商事交易不受该条款的限制。英国的情况与法国类似。1677年《防止欺诈和伪证法》第17条规定：标的金额达到或者超过10英镑的货物买卖合同需采用书面形式。但该条规定为1893年《财产法》所取代，并最终于1954年被《法律改革法》所废止。在美国，反欺诈法被除路易斯安娜州以外的其余各州所继承，并为U.C.C.所采纳。U.C.C.§2-201条规定：“除本条另有规定外，价款达到或超过500美元的货物买卖合同应当采用书面形式。”①最新版本的U.C.C.将这一标准提高到了5000美元。截止2006年，尚没有任何州批准修改后的201条款。2001版本的U.C.C.曾规定，所有救济或者价值超过5000美元的动产买卖（但不包括§2-201规定的货物买卖、§8-319证券买卖合同和§9-203条规定担保协议）均受反欺诈法保护，但最新版本已经取消了这一规定。

（二）标的物性质

合同标的物性质上的区分，特别是动产和不动产的区分，对于决定法定形式强制范围具有重要意义。各国对于不动产，特别是土地的交易通常设立了较为严格的形式要求。在大陆法系的多数国家，涉及土地的合同至少需要采用书面形式。德国、瑞士要求最严，必须采用公证形式。法国民法典对于土地买卖应当采用私证书或者公证书并不存在特殊的形式要求。在单行法中，涉及土地合同的特殊形式要求是存在的。例如有关出售不动产的单方面允诺、有关不动产所有权的租赁——转让合同均必须采用法定形式。[1]如果土地涉及赠与，在法国必须采用公证书形式。虽然法律并未要求土地买卖应当采用公证书形式，但登记机关通常以经过公证的合同作为变更登记的要件，变相促使此类合同采用公证形式。这似乎给民众一种误解，即此类合同只有公证后才能生效。实际上，这并非民法典的要求。在英国，伴随着1954年《法律改革法》和1989《财产法》的实施，反欺诈法的适用范围被大幅度缩小。与有关处置土地利益的合同仍然属于反欺诈法的保护范围，形式本身的要求和法律上制裁亦被强化。在美国，不动产合同是反欺诈法最为重要的适用对象。这一观点在合同法重述（第2版）中得到了印证，“向任何人转让土地利益之允诺属于防止欺诈条例的调整范围。”②在美国，土地利益的概念并不限于所有权。土地租赁（一年以上）、抵押权、终生地产权、土地使用权（不同于不定期土地利用权）和分时度假所有权均属于反欺诈法所规制的转让土地利益的合同。③

（三）契约的性质

在这里，对法定形式适用范围具有影响的契约性质区分主要是指单务契约和双务契约的区分。单务契约的特征在于权利义务的片面性，亦即只有一方享有权利，一方负有义务。典型的单务合同是赠与合同和担保合同。在单务合同中，法律通常偏向于保护负有单方义务的允诺人。法定形式上的强制是法律保护负有单方义务允诺人的重要方式。法律强制此类合同采用法定形式的意图明显——警示无偿作出允诺之人。在大陆法系，对于赠与的处理通常有两种方式。一是规定赠与合同不必采用法定形式，但赋予某些形式（如公证形式）以特殊效力。中国即为一例。二是规定赠与合同需公证方有效。德法即采此种方式。在英国，赠与契约并非反欺诈法所涵盖的范围。修改后的《财产法》也没有将赠与包含在内。赠与在英美法系为典型的无偿允诺，缺乏约因支持。由于盖印合同无须约因支持，在英国，若想赠予的允诺获得法律的执行，契据（修改后的“盖印”合同）仍然是首选的方式。虽然法院根据禁反言原则也会执行某些合同，但受允诺人通过禁反言规则获得合同的执行显得尤为困难。在美国，在废除了“盖印”的州，赠予允诺通常较难获得法律的执行。与赠与合同不同，绝大多数国家（无论是大陆法系还是英美法系）均要求担保合同采用书面形式。在美国，书面的意义不仅仅在于警示允诺人，更为重要的作用在于为第三人提供某种外观。法国对不动产抵押要求进行公证亦是基于保护第三人之需要。在中国，无论是缔结保证合同、抵押合同还是质押合同，均需采用书面形式。大陆法系的俄罗斯情况与此类似。但在德国和奥地利，商人的保证行为即使采用口头形式也是有效的。

（四）契约的履行时间

如果契约规定的履行时间较长，那么不履行的风险也将因此显著增加。既然法定形式服务于维护交易秩序和安全的目的，法律通过形式强制来维护此类合同的确定性和稳定性自属合理。如前文所述，信誉为非即时的信用交易提供基础。缔约人受约束的是缔约时的意思表示，而不是当前的意思表示，除非双方一致同意变更合同。对于履行期限较长的合同，缔约时的意思表示可能随着时间的推移而模糊，法定形式提供了这样一种重要功能：避免记忆模糊引发纠纷，清晰界定合同缔结时双方的权利义务。在大陆法系，契约的履行时间通常并不是决定法定形式范围的理由。租赁合同算是一个例外。多数大陆法系国家规定超过一定期限的租赁合同（特别是房屋租赁合同）需采用书面形式，④否则视为不定期租赁。但这并不算严格意义上的形式强制。在英国，根据1677年《防止欺诈和伪证法》的规定，不在缔约之日起一年内履行的协议需要采用书面形式。不过该规定已经废止。美国继受了这一规定，但U.C.C.§2-201并没有采纳这一规定。对于货物买卖合同之外的其他合同，如较为常见的雇佣合同，在州立法没有相反规定的情况下，反欺诈法仍然有适用的余地。此外，履行时间的跨度也是决定保险合同采用书面形式的重要原因。由于保险合同的履行期限通常较长，且内容繁杂，世界上绝大多数国家均规定了保险合同需要采用书面形式。

（五）公共政策

公共政策是英美法系的重要法律概念，大致相当于大陆法系所说的公共秩序。公共政策并没有一个较为明确的概念，其范围也处在动态变化之中。公共政策在外延上既包含公共利益、成文法所规定的目标或政策，也包含公众健康、安全、道德以及一般社会福利。[2]公共政策中对于法定形式强制范围的影响日趋重大。消费合同和劳动合同进入法定形式强制范围的一个重要原因便是保护消费者和劳动者的公共政策。公共政策不应当被无限扩大，应当被严格限定在国家和社会利益的范围内。例如，政府管理上的便利不属于公共政策的范围。故而不能基于此理由设定形式上的强制。

二、法定形式适用范围上的动态调整

法定形式的适用范围一直处在动态变化之中。动态变化并不代表法定形式一定走向衰亡。虽然在某些领域出现了某种“勃兴”现象，但从总体上来看，要式合同的数量趋向于减少。要式合同数量上的减少与市场和交易的繁荣并不存在必然关联。英国大幅减小了反欺诈法的适用范围，但经济发展和交易繁荣程度似乎没有人们预期那样迅速，相反英国经济在过去几十年间一直增长缓慢。但法定形式对于维护市场和交易的安全具有重要作用。在欺诈蔓延和经济动荡时，法定形式适用的范围通常会扩大。英国反欺诈法的诞生即印证了这种观点。这表明法定形式并非一无是处，批评者只注意到了其增加缔约成本的负面作用，而忽视了其缩小救济和司法成本的积极作用。一味缩小法定形式强制范围并不能解决所有的问题。形式强制的范围应当处于一种动态调整之中。

法定形式适用范围动态上的变化表现为某些传统类型的合同被排除了适用范围，某些新形式的合同又进入了法定形式强制的范围。在当代，某些合同是否进入法定形式强制的范围，更多取决于公共政策的考量。经济方面的公共政策对于合同法定形式适用范围的限缩具有重要意义。虽然民商分立的立法模式优劣难分，一直处于争论之中⑤，但区分商事和民事交易对于正确划定形式强制的范围具有重要意义。例如，公约通常不存在法定形式强制，其所规制的合同也通常仅限于商业贸易合同。通过排除某些交易类型（如CISG即排除消费合同），公约中缔约者的形象被假定为谙熟商业交易规则的老练世故商人。不少国家立法亦将商人从形式规则的保护中排除。如德国商法典第350条排除了商人订立保证合同的书面形式要求。又如根据《法国民法典》第1341条和《法国商法典》第109条的规定，即使标的价值超过5000法郎，商人间的合同亦可不必采用书面形式，可通过证人的方式予以证明。这种区分的理论基础在于商事主体缔约能力平等的假设。公共政策的一项重要目的便在于使缔约当事人更为平等，进而维护社会的根本利益。在消费合同和劳动合同中，缔约双方的缔约能力往往是严重失衡的。以法国为例，立法通过形式上的强制弥补消费者在信息获取方面的劣势。[3]

三、平衡的寻找：以缔约能力为视角

当事人地位平等集中表现为当事人询价能力的平等。对询价能力平等的怀疑成为质疑契约自由原则的重要理由。梅因爵士所言“身份到契约”是一种进步。这在梅因爵士所处时代具有相对合理性。契约被认为构成了个人交往、贸易流通乃至国家形成之基础。20世纪以来，契约法的一个重要变革在于“不再过分强调契约自由”[4]。建立在抽象人（persona)基础之上的契约法开始注意交易个体的差异性。“与近代民法中的人的人格相比，现代民法中的人是‘具体的人’，是‘弱而愚’的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。”[5]保护弱势契约中弱势的一方成为契约法的目标。合同法定形式被认为是维护弱势一方利益的工具。弱势一方在证据收集和诉讼能力方面存在天然的缺陷。法定形式的要求让契约的权利义务相对明确，实际上弱化了强势一方所具有的优势。虽然批评者认为，在现代法中，垄断所造成的不公平交易并不能通过契约形式的方式予以遏制。因为缺少的不是书面契约本身，而是公正的契约内容。在格式合同泛滥的时代，书面形式并不匮乏，法定形式的要求无异于画蛇添足。笔者认为，虽然格式合同泛滥是当代合同法所面临的重要问题，但格式合同的泛滥并不能成为废除法定形式的理由。法定形式的要求也不是导致格式合同泛滥的原因。法定形式的要求只为缔约人提供最基本的保护，而并不直接涉及合同的实质内容。例如，法律对于消费者借贷合同的形式要求并不妨碍对其格式合同内容的控制。在某种情况下，法定形式的要求为确保合同内容上的公平提供了可能。法律执行合同的一个重要条件是，“合同中规定的行为在事后(ex post)不仅能被双方当事人观察到(observable),而且能为第三方(法官)所见证(verifiable)”。缺乏一定形式的合同减小了法官观察合同的可能性。缺乏一定形式的合同通常靠“信誉机制(reputation mechanism)自执行(self-enforcing)”。[6]虽然多数合同未采用书面形式，但这并不妨碍书面形式在某些重要类型合同中的适用。特别是这类合同通过“信誉机制”难以有效执行，且法律提供的救济又极为有限时，法定形式所提供的效果是明显的。在缔约双方能力存在明显差距时，且存在“事后潜在的机会主义者”时，法律应当将其纳入法定形式的强制的范围。“事后潜在机会主义者要求契约书面的激励显然不如机会主义行为的受害者。”[7]劳动合同中的雇主即是典型的“事后潜在机会主义者”。如果劳动合同不存在形式强制，那么雇员不得不花大量时间和精力去预防雇主“撒谎”（拒绝承认合同），实际上造成了社会资源的浪费。在格式合同兴起后，雇主采用书面形式订立劳动合同的成本微乎其微，而对雇员的效用却极具增加，这符合“帕累托改进原则”⑥（Pareto Improvement）。“总体而言，法律的对合同的执行对于处于经济地位弱势一方的人来说是有利的。”[8]这也是劳动合同进入法定形式强制范围的重要理由。

平衡双方的缔约能力差异，进而维护实质正义是当代契约法的重要使命。缔约能力不平等是当代合同法定形式勃兴的重要原因。法定形式不只是能一定程度上弥补缔约能力的不均衡，而且能够一定程度上弥补救济能力上的不均衡。发生纠纷时，法定形式所形成的证据大幅减小当事人举证的负担，特别是救济能力较弱一方的举证负担。但这些功能建立在损害形式自由和效率的基础上，法律应当谨慎而为，避免过度保护。笔者认为，决定法定形式强制范围的最终力量为市场。市场对于效率的渴望往往是某些要式合同被废止的原因。市场的凸显的瑕疵和弊端也是某些合同进入法定形式强制范围的理由。

注释：

①路易斯安娜州虽然批准了U.C.C.，但并未批准第二章（Ar t icl e 2)，故而该章对其不适用。

②See Rest at ement(Second)of Cont ract s,Topic 3(1981),§125.

③参见杰弗里.费里尔，麦克尔.纳文.美国合同法精解[M].陈彦明，译.北京：北京大学出版社，2009：262—263。关于不定期土地利用权和土地使用权的区分，参见 Rogel v.Col l inson,54 Mass.App.Ct.304,315,765 N.E.2d 255(2002)。

④例如《德国民法典》第550条、《中国合同法》第215条。

⑤民商分立和民商合一的立法模式的争论一直没有停息。在瑞士民法典开现代民商合一模式之先河后，民商合一的趋势是明显的。例如，荷兰和意大利在制定新法时，不再《民法典》之外另定商法。参见谢怀栻.大陆国家民法典研究（三）[M].外国法评议，1995，（2）。

⑥根据帕累托改进原则（Par eto Impr ovement），只要一项规则的改变如果对一方有利，而不会对另外一方产生损害。当帕累托改善用尽时，一方的改善必须以对另一方的损害为条件，这时变到达了帕累托最优状态。

[1]尹田.法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡[M].北京：法律出版社，2009.217-218.

[2]李永军.民法总论[M].北京：法律出版社，2009.479.

[3]康拉德·茨威格特，海因·科茨.合同形式[J].中外法学，2001，（1）.

[4]李永军.从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位[J].比较法研究，2002，（4）.

[5]星野英一.私法中的人[A].梁慧星.民商法论丛（第8卷）[C].北京：法律出版社，1997：175—194.

[6]张维迎.法律制度的信誉基础[J].经济研究，2002，（1）.

[7]戴治勇.书面契约保护谁？[Z].2007年中国制度经济学年会论文.

[8]Harold C.Havighurst.The Nature of Private Contract[M].Evanst on,Illinois:Nor thwestern University Press,1961:91.