法律的道德性与道德的法律性 兼论师德建设的法律规制

陈鸿

（广东司法警官职业学院 广东 广州 510430）

法学

法律的道德性与道德的法律性 兼论师德建设的法律规制

陈鸿

（广东司法警官职业学院 广东 广州 510430）

法律有其固有的道德特性，道德也不乏其法律品性。道德与法律始终存在一个相辅相成、双向互动的内在必然关系。法律对道德的形成与转化有着不可替代的导引与促进作用。师德是一个国家与社会道德体系中一个十分重要的组成部分。师德的重要性及其当前的各种问题表明师德建设已经十分迫切。师德建设离不开教师的自修自律的努力，更离不开以法律法规为核心的他律制度体系的导引与促进。

道德 法律 互动 师德 他律

一、道德与法律的内生关系

道德与法律、德治与法治，作为两个截然不同的概念与社会秩序调节手段，已经成为理论界、实践界的共识。但是，道德与法律二者之间的共性，却历来争论不断。其实，道德与法律二者之间，虽然区别甚大，但始终存在一个内生关系：相辅相成、双向互动的内在必然关系。法律有其固有的道德特性，道德也有其法律品性。

1．从社会发展进程看，道德始终是法律的源与流。首先，在法律的萌芽时期（大约11世纪晚期以前），在西欧，各种法律只不过是习惯、宗教或者政治制度的演绎，所谓法律就是“善与公正的艺术”；无论东方还是西方，法典只是“宗教的、民事的和纯粹道德的法令的混合”。[1]（P96）其次，在法律的早期发展阶段（大约12世纪早期开始），西欧的法律开始从道德等其他社会规范中分离出来，在亚洲等地，中国清朝末年的修律也力促礼教与法律的分离。当然，作为调解社会的基本方式，道德依然与法律并存，因为“刑法可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能铲除邪恶本身”。[2]（P314）再次，在法律的成熟时期，法律与道德表现为一种辩证式的融合。[3]（P7）在立法阶段，立法者不可避免受到传统道德观念影响，自然也应当考虑社会的主流道德状况；在司法阶段，强调法律必须与道德分离，但道德还是现实的不可替代的补充，因为“在法律还有模糊不清和令人怀疑的情形下，法官对于某一解决方法的‘是’与‘非’所具有的伦理信念，对一条法规的解释或将一条业已确立的规则适应于某种新的情况来讲，往往起着一种决定性的作用”。[4]（P367）概言之，“法律从根本上依附于道德，无论是法律的制定或实施都离不开道德”。[5]（P169）

2．从二者的本性看，道德与法律存在深层次的统一与通融。诚然，作为以善恶为基本标准，通过舆论、信念、习惯等来评价人的行为、调整各种社会关系的行动规范总和，道德是一种向善性、应然性、自律性的价值观念体系；而由国家制定认可的、明确规定权利义务、并由国家强制力保证实施的社会行为规范，法律是一种强制性、必然性、排他性的行为标准，二者具有显性的区别。但是，二者本质上是一致的。一般来说，一种行为如果被称之为道德行为，往往是具有明显的社会重要性、公众普适性的行为，而法律在本质上是统治阶级用来维护社会关系与秩序的重要手段，因此具有社会重要性、公众普适性的关系或者行为，势必被统治者纳入法律的视野，成为这个或者那个法律的保护与规范范畴；[3]（P10）另一方面，从广义而言，法律与道德具有相同或者相近的观念层次、制度层次及其秩序层次，法律本身与道德一样根植于公认的基本价值观念体系，在任何阶级社会，统治阶级在法律制定、执行过程中，无不打上自身的道德观的烙印。在相当长的时期内，中西方法律文化中，无论是西方的法律自然道德论，还是东方的法律伦理观，均存在道德与法律的通融倾向。概言之，从某种程度上，正如亚伯拉罕·林肯所言，“法律是显性的道德，道德是隐藏的法律”。

3．从调节社会的功能看，道德与法律相辅相成。法律与道德都是统治阶级调控社会关系与社会秩序的、不可或缺的基本手段。其一，法律本身只有契合了社会主流道德的价值内涵，才能获得道德义务的支持，内化为公民的自觉信仰，进而得到社会绝大多数人的自觉遵守，法律才得以最低的代价顺利贯彻实行；其二，社会是各种力量、各种因素的复杂结合体，各种秩序关系的调节方式也相应多样化，仅有道德的自我软性约束远远不够，统一的、强制的法律保障必不可少；其三，法律的正义、公正与强制属性，使得法律对引导与驱动人民向善具有其他手段不可替代的积极作用。一个人，基于私欲，可以向善，也可以作恶；一个社会，既有向善的主流道德，也有尚恶的异化道德。在这里，法律（良法）当仁不让地发挥着扬善抑恶的重要作用。在这一点上，美国现代实用主义法学的代表人物霍姆斯（OliverWendellHolmes1814～1935）说的尤为明白：“法律实践的目的就是培养善良的公民”。[6]（P279）

二、道德的法律化与法律的道德化

道德与法律的内生关系决定了二者在社会发展中的不可或缺的重要作用。从整个社会的实践进程看，社会发展史与法律发展史，其实质就是一部道德法律化与法律道德化的双化史。所谓道德的法律化，主要指立法者将一定的道德理念、道德规范、重要习俗等借助于立法程序，以国家法律的形式表现出来，使之制度化与规范化。所谓法律的道德化，主要侧重于执法、守法的过程：执法者在法律非明文禁止范围内，贯注道德、伦理标准，人性化执法；公民把守法通过自律或者他律等方式内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。

1．封建社会道德与法律的双化。西周强调“制礼入法、明德慎罚”，将“亲亲、尊尊”之礼贯穿于刑法之中，出礼则入刑；在定罪量刑的司法操作上，坚持“三赦之法”（“赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”），“三宥之法”（“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”），充分体现出道德的刑律化。西汉注重“独尊儒术、德主刑辅”，推崇董仲舒关于德主刑辅为天道运行基本规律的思想为立法指导思想，弘扬“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”；[7]另一方面，把符合儒家原则的道德通过法律表现出来，而且在司法实践中推行董仲舒的春秋绝狱——引经绝狱：“春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”，亦即根据案件具体事实来追究行为人的动机；动机邪恶之人即使犯罪未遂也必须追究其刑事责任；首恶之人必须从重或加重惩罚；主观动机无恶念之人宜从轻或减轻处理。显然，西汉统治者的法治表现出鲜明的刑律道德化的色彩。至于唐代的“德礼为本，刑罚为用”，例如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”[8]的儒家教条，调整谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围；以及将儒家的“三纲五常”等基本规范直接入刑，将一般的礼法互补发展成统一的制度体系等，则是我国历史上将道德予以法律化最彻底、最完善的所谓集大成之阶段。

2．当代社会道德与法律的双化。在依法治国时代，无论西方还是东方，都明显加大了法律对社会关系、社会秩序的调节力度，而且将法律置于或者即将置于国家、社会最重要的地位，作为最重要的社会调节手段。但是，这并不意味着抛弃道德调节手段，相反，对道德的重视可圈可点。其一，底线道德法律化。例如美国，除了在刑法、民法等重大法律中体现基本道德要求之外，1978年美国联邦政府还专门制定了《政府道德法》，1989年又将其修正为《道德改革法》；在此基础上，1992年美国联邦政府又制定了《行政部门雇员道德行为准则》；同时，联邦政府还制定了适用全社会公民、法人的《基本利益冲突法》。为了将上述法律贯彻实施，自联邦政府到地方各个州郡市，均设立专门的政府道德署，每4年1次对国家公务人员进行道德审核、处理，对违德行为实行零容忍。在我国，作为具有悠久儒家道德传统的社会主义国家，在致力建设法治国家的同时，在2001年1月也明确提出了“把依法治国与以德治国紧密结合起来”的治国方略。在现有的法规体系中，强调弘扬尊老爱幼、尊师重教美德的法律有《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国教师法》，明确规定国家工作人员职业道德规范的法律就有《中华人民共和国统计法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国教师法》等。另外，在刑法等重大法律的制定中，也体现出主流道德色彩。其二，法律执行道德化。在美国，为了体现对人的生命这一最基本、最重要人权的尊重，尽最大可能杜绝冤假错案，专门成立了死刑执行委员会。在法院对罪犯宣告死刑判决后，什么时候执行，还必须得到死刑执行委员会的批准。在我国，对死刑除了必须通过最高人民法院最终核准外，还独创了死缓执刑制度。另外，近些年来，我国还对过失犯罪等主观恶性较小的犯罪创立与完善了人民调解、刑事和解等一系列制度。这些都是法律道德化的时代体现。

三、师德建设的法律规制

师徳，意即教师的职业道德，是教师从事教育教学工作时应遵循的道德规范和必备的道德品质。爱岗敬业、乐于奉献、爱护学生、人品高尚是师德的基本内涵。作为社会道德的重要组成部分，师德建设有着非同寻常的作用与意义。然而，在我国当前的教师队伍中，部分教师的道德品质状况堪忧，重视师德、重建师德，已经成为当务之急。依据道德与法律的内生关系，依据法律在道德品质形成中不可替代的导引作用与促进作用，在笔者看来，师德建设应以法律为主线，遵循内因与外因相结合的矛盾发展规律，内外结合，辩证施治。

1．注重内部建设——教师必须强化“自修”、“慎独”，切实做好师德“自律”功课。其一，在理念上教师应当重视自己的道德修炼，提升自我法律素养。教育的目的在于人性的塑造，在于培养学生尊重、理解、关心、帮助等良好的道德品质。而道德品质的形成，教师的人品与身教尤为重要。教师从自己执教之日起，就应充分认识教师职业的道德品质的重要性，要努力学习《教师法》、《教育法》、《教师职业道德规范》等法律法规制度对教师道德品质的基本要求，真正理解教师的道德品质不仅仅是个人处世做人的基础，更是国家、社会对教师职业的法律法规性要求。其二，在行为上教师应“慎独”，明确自己的为师底线，自觉以教育法律法规中的道德要求来审视、约束自己。

2．加强外部建设——国家、教育行政管理部门与用人单位应注重“正向鼓励”与“反向约束”，建立完善以法律法规制度为核心的“他律”机制。邓小平说：“还是制度靠得住”，[9]（P306）“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。[10]（P63）“他律”机制的内容就是建构与完善在国家法律统领下，以地方与部门法规为主导、其他制度为辅助的道德制度规范体系。这种制度体系必须包括两大常态的激励机制。

（1）正面激励（正向引导）机制。一是国家法律层面与政策层面。国家应当完善法律体系，直接或者间接强化师德法律化。在现有《教育法》、《教师法》中，除了要通过细则落实“教师平均收入要高于当地公务员平均收入”这一重大规定之外，还应明确规定对教师的高尚道德品质予以精神嘉奖以及物质重奖。同时要尽快完善国家关于教师道德标准规范体系，完善实施细则，提高规范的可操作性。二是教育管理部门法规与政策层面。国家、地方教育行政管理部门应该以法规与政策的方式，依据最新国家《教师法》、《教育法》，完善现有国家与地方《教师资格条例》、《教师保障条例》、《教师奖惩条例》，在条例中都必须明确强化对教师的道德品质奖励，并建议增设教师道德品质奖。

（2）负面激励（反向约束）机制。其一，提升教师队伍，把好入口关、在岗关。其二，纯洁教师队伍，把好出口关。在地方教育法规以及学校与有关教育管理部门的教育管理政策中要建立“道德品质一票否决制度”。只要道德人品等存在明显问题，则不论其业务成绩如何，该年度的考核评优、奖励以及其他优惠制度一概取消；对于有重大道德问题的教师，一律清出教师队伍；对于因道德败坏、影响恶劣而涉及违反刑事法律的教师或相关员工，要坚决及时移送司法部门，绝不姑息。

[1] [美]哈罗德.·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993.

[2] [法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译，北京：商务印书馆，1961.

[3] 任喜荣.伦理刑法及其终结[M].长春：吉林人民出版社，2005.

[4] [美]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武译，北京：华夏出版社，1987.

[5] 严存生.近现代西方法与道德关系之争[J].比较法研究，2000（02）.

[6] 徐爱国，李桂林，郭义贵.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，2002.

[7] 汉书董仲舒传[M].北京：中华书局，1983.

[8] 全唐文·黜魏王泰诏［Z］.

[9] 邓小平文选：第3卷[M].北京：人民出版社，1993.

[10] 邓小平论法制建设[M].北京：法律出版社，1994.

责任编辑：哈丽云

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10.3969/j.issn.1003-4641.2014.02.20