新刑事诉讼法实施背景下职务犯罪侦查面临的问题及其对策

刘莉芬

诉讼制度

新刑事诉讼法实施背景下职务犯罪侦查面临的问题及其对策

刘莉芬*

2012年修订后的《刑事诉讼法》(以下简称新刑诉法)的实施是我国社会主义民主法制建设的重大成就,也是我国刑事司法改革取得突破性进展的重要标志。新法确立了尊重和保障人权的原则,增加了一系列新规定,在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施与手段等方面都有重要完善,体现了重视程序公正的现代诉讼理念。这些新规定对检察机关职务犯罪案件侦查工作产生了重大影响,为查办职务犯罪案件、开展反腐败斗争提供了更为有力的法律武器,既有利于充分发挥法律监督和惩治贪污腐败的职能,也对检察机关查办职务犯罪案件提出了更多更高的要求。

一、新刑诉法侦查程序的修改利于侦查活动

新刑诉法对侦查程序作了重要修改和完善,从检察机关职务犯罪侦查的角度来看,主要包括以下内容:

(一)进一步规范了侦查讯问程序

新刑诉法对侦查程序的规定更加明确详细,有利于降低职务犯罪侦查工作办案风险。虽然原刑事诉讼法规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、胁迫等非法方法收集证据”,但在侦查讯问的程序规范上存在一定缺陷。根据新刑诉法的规定,人民检察院对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问,也可以根据案件情况采取拘传措施。采取传唤、拘传持续的时间不得超过12小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,采取传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。这里对超过12小时的拘传作出了明确的条件要求,不仅要求案情特别重大复杂,而且还应当是需要采取拘留、逮捕措施的。就是说,一般案件不得超过12小时。对于需要采取拘留、逮捕措施的,在拘留、逮捕后,应当立即将被拘留人或者被逮捕人送看守所羁押,拘留后送交看守所的时间至迟不得超过24小时。对于人民检察院决定逮捕、拘留犯罪嫌疑人的,必须在逮捕、拘留后的24小时以内进行讯问。讯问只能在看守所内进行,不得以任何理由将犯罪嫌疑人带出看守所进行讯问。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大职务犯罪案件,人民检察院在讯问犯罪嫌疑人时,还应当对整个讯问过程进行全程、同步录音或者录像;讯问其他职务犯罪案件的犯罪嫌疑人,可以对讯问过程录音或者录像。以上规定,新刑诉法着重防止侦查讯问过程中发生刑讯逼供或者其他非法取证的现象,有利于切实保障犯罪嫌疑人的合法权利,在完善讯问犯罪嫌疑人的程序的同时,赋予了检察机关必要的侦查措施,同时强化了对侦查措施的规范和监督,其主要内容包括:根据侦查取证工作的实际需要,增加规定了口头传唤犯罪嫌疑人的程序,适当延长了特别重大复杂案件传唤、拘传的时间,增加规定询问证人的地点,完善人身检查的程序,在查询、冻结的范围中增加了对债券、股票、基金份额等财产的规定,并根据侦查犯罪的实际需要,增加了严格规范技术侦查措施的规定。这些都在一定程度上对职务犯罪侦查工作起到了促进作用,是新刑诉法对职务犯罪侦查的补强和保障。

(二)明确赋予检察机关的技术侦查权力

新刑诉法明确将检察机关定为技侦权的适用主体。这为检察机关的监督职能延伸至技侦活动提供了契机。①田源、何方:《检察机关在技侦权配置格局中应承担起监督职能》,载《中国检察官》2013年第6期。为了提升检察机关侦办职务犯罪案件的业务能力,新刑诉法规定,人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施;按照规定交有关机关执行。之所以赋予检察机关可以采取技术侦查措施的权力,一方面是基于打击职务犯罪活动的现实需要。职务犯罪嫌疑人在身份上的特殊性以及案件本身具有的隐蔽性,导致常规侦查手段往往无法有效地破获此类案件,有必要借助一定的技术侦查措施。另一方面也符合联合国有关公约的基本要求。《联合国反腐败公约》第50条第1项规定:“为有效打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”新刑诉法赋予侦查机关技术侦查权,使检察机关职务犯罪侦查部门对职务犯罪的侦查力度和侦查水平大大提升。技术侦查权是目前制约检察机关职务犯罪侦查工作顺利开展的一个巨大瓶颈。随着社会的发展和科技水平的不断提高,职务犯罪案件亦不断呈现出智能化、复杂化和隐蔽化特点,在现阶段缺乏有效技术侦查手段的境况下,检察机关职务犯罪侦查工作必将受到一定阻碍。如当前社会网上银行的普遍运用,犯罪嫌疑人通过电脑或者手机就可以把涉案款转移或者隐藏,甚至通过网上银行的转账和支付就可完成贪污贿赂犯罪的全部过程。而检察机关通过查询银行支票的老办法去查询涉案款项,就很难获取案件线索并取得相应证据。在被赋予技术侦查权的情况下,办案部门自然可以运用先进的科技手段获取电子数据证据,相关调查取证难题迎刃而解。因此技术侦查权的赋予,既进一步丰富了检察机关职务犯罪侦查手段,又提升了检察机关职务犯罪侦查效率。

(三)明确了讯问过程全程同步录音录像的相关规定

长期以来,刑事侦查阶段因其特殊性质而披着一层神秘面纱,而讯问程序作为侦查阶段的中心环节,更是严格保密而不为外人所知。讯问录音录像制度的实行,能够在相当程度上增加讯问过程的透明性和公开性。①林哲:《论我国侦查讯问录音录像制度的问题及完善》,载《安徽科技学院学报》2013年第2期。对讯问过程全程录音录像的规定,既有利于防止犯罪嫌疑人的翻供情况的出现,又有利于保证职务犯罪嫌疑人的人身权利,还有利于降低职务犯罪侦查人员办案风险。职务犯罪案件讯问过程中,存在诸多安全隐患,甚至有时会出现被讯问犯罪嫌疑人自杀、自残的情况,这样的情况往往会使职务犯罪案件侦查讯问工作及侦查人员陷入极大的被动。而讯问全程的同步录音录像可以充实记录并还原审讯全过程,进而降低职务犯罪侦查人员的办案风险。同步录音录像,同时也是对职务犯罪案件合法办案过程的有效监督,对防止侦查人员在办案过程中出现违法、违纪情况,具有直接而有效的预防作用。同时,讯问全过程的录音录像也是对犯罪嫌疑人言辞证据的固定,有利于确定犯罪事实,防止犯罪嫌疑人在庭审过程中出现翻供情况和排除非法证据。

(四)适当延长了检察机关直接立案侦查案件的审查逮捕期限

原刑事诉讼法规定,人民检察院对直接立案侦查的案件,认为需要逮捕的,应当在10日内作出逮捕决定,特殊情况下可以延长1～4日。在实践中,由于受到最长不超过14日的决定逮捕期限的限制,检察机关对直接立案侦查案件的犯罪嫌疑人通常都会决定采取逮捕措施,既不利于切实保障犯罪嫌疑人的权利,也可能妨害直接立案侦查案件的正确办理。为了解决这一问题,保证检察机关准确适用逮捕措施,更好地办理职务犯罪案件,保护犯罪嫌疑人的合法权利,新刑诉法对检察机关直接立案侦查案件的审查逮捕期限作了适当延长。根据规定,人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在14日内作出决定。在特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长1日至3日。

(五)建立了检察机关对继续羁押必要性进行审查的制度

原刑事诉讼法要求采取逮捕措施必须满足逮捕必要的条件,但没有规定对逮捕后的继续羁押必要性进行审查。实践中,大量犯罪嫌疑人以有逮捕必要为由予以羁押,并且逮捕后往往“一押到底”,难以变更为其他强制措施,羁押率长期居高不下。为了解决这些问题,有的地方开展了人民检察院对羁押必要性进行审查的做法,对于强化检察机关的法律监督,保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益,降低审前羁押率,防止超期羁押和不必要的羁押,维护社会和谐稳定,均有积极作用。

二、新刑诉法的修改对职务犯罪侦查工作的影响

(一)律师辩护方权利的扩大对侦查权力的制约

新刑诉法强化了辩护律师在侦查阶段享有的诉讼权利,保障了律师充分有效地行使辩护权。原刑事诉讼法并未明确律师参与侦查程序的辩护人地位,并且规定涉及国家秘密的案件犯罪嫌疑人聘请律师,或者律师会见在押的犯罪嫌疑人须经侦查机关批准;律师会见犯罪嫌疑人时,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。新刑诉法对此作出了修改,这意味着刑事诉讼推进的过程实质上就是检察机关、辩护方双方力量博弈的过程,“辩护力量”的增强也更加充分地制约了侦查权。根据新刑诉法规定:在被检察机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,犯罪嫌疑人即有权委托律师作为辩护人。检察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。辩护律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助,代理申诉、控告,申请变更强制措施,向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况并提出意见。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过48小时;检察机关和看守所都不能阻止和无故拖延辩护律师会见犯罪嫌疑人。除了特别重大的贿赂犯罪案件在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人需要经过检察机关的许可,其他职务犯罪案件辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人都无须经过检察机关的许可,持“三证”即可会见。不管是涉嫌何种犯罪,辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时都不被监听。此外,新刑诉法还规定,在人民检察院审查批准逮捕时,可以听取辩护律师的意见;在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案。以上规定,都有利于保障侦查程序中辩护律师的诉讼权利并有效发挥辩护职能。律师权力的扩大是侦查过程中面临的一个难题,辩护律师介入范围的扩大,无疑会给侦查工作带来一定的困难。新刑诉法规定,在侦查阶段,律师会见犯罪嫌疑人不需要侦查机关的批准,并且不允许侦查人员在场,会谈的过程也不被监听。这意味着会谈的内容不受限制,既可以讨论案情也可以讨论辩护策略,辩护的立场观点、辩护思路的形成均不受限制。尤其是自案件审查起诉之日起,律师会见在押嫌疑人、被告人的时候,可以向在押嫌疑人、被告人核实有关证据。这一条实际上是在审查起诉阶段赋予了在押嫌疑人阅卷权,律师可以将案卷带进看守所,让其阅读并了解案卷中证据的情况,并征求意见,为将来的法庭质证做准备。作为一种制度突破,这对辩护权是一种保障,但同时也会对侦查权行使造成一定的障碍。

律师在侦查阶段参与范围更加广泛,检察机关在侦查取证时若有不当行为或者证据本身存在瑕疵,就更容易被律师反制,大大增加了证据被排除的风险。新刑诉法更加强调法庭审判时控辩双方对事实和证据的辩论,随着证人出庭率增加,律师提出的证据会更容易被法庭接受。而且随着律师在刑事诉讼中有效行使辩护权的强化,法庭审判中被告人翻供现象也可能会随之增多,检察机关可能面临指控不能成立或者指控错误的巨大风险。所有这些表明,如果办案机关仍然局限于传统的侦查取证思维,可能面临许多无法应对的窘境。

对于侦查阶段律师是否拥有调查权的问题,过去认为侦查阶段律师没有调查权。宪法确认了律师的辩护人地位,而且允许律师介入侦查阶段,允许其在批捕阶段向检察官发表辩护意见,实际上已经默认了律师有权进行调查。律师只有进行必要的调查取证,才能向侦查人员发表辩护意见,以论证嫌疑人无罪或不符合批捕条件,这是辩护人地位所带来的必然结果。潜在的限制是律师不能向侦查人员掌握的证人和被害人调查取证。新刑诉法明文规定,律师调查控方的证人和被害人需征得检察机关同意。而至于检察机关未找过的证人,未收集的证据,则完全可以调查。这些无疑将会对今后的侦查工作和批捕工作带来较大的影响。

(二)“非法证据排除规则”的确立,强化了侦查人员的非法证据排除责任

新刑诉法确立了非法证据排除规则,增加规定不得强迫任何人证实自己有罪,进一步规范了侦查取证程序,具体内容包括两个方面:一是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除;二是收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。为了从根本上杜绝刑讯逼供和其他非法方法收集证据的现象发生,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利,这一修改具有重要意义:其一,它具有重要的法律引领和指导作用,体现了我国刑事诉讼制度对程序公正的重视,体现了社会主义法治理念,体现了现代诉讼理念。其二,它从原则和理念上进一步强化了对刑讯逼供的严格禁止。其三,它与国际公约的有关规定相衔接。非法证据排除规则是侦查工作面临的一个更大的难题,非法证据排除规则几乎把侦查、批捕、起诉乃至检察监督工作全都囊括进来。因为非法证据排除的本质是把侦查行为的合法性纳入法庭审查之中,被告人、侦查人员、公诉人的法律地位和性质发生了变化,法庭上审判的对象不再是被告人的刑事责任问题,因而由此便产生了侦查程序是否合法的如下问题:

1.侦查人员出庭作证问题

在法律中明确规定侦查人员出庭作证的证人资格,并不意味着所有的案件都要侦查人员出庭作证。构建我国侦查人员出庭作证制度,应充分考虑我国现有的警力资源状况,侦查人员本身承担着繁重的侦查任务,若要其对所了解的一切情况履行作证义务,既不科学亦不现实,所以应对侦查人员出庭作证的范围和内容有所限制。①李静:《侦查人员出庭作证基本问题探析》,载《铁道警官高等专科学校学报》2012年第5期。笔者认为,侦查人员出庭作证的内容应包括:一是对证据和侦查行为的合法性提出异议时,出庭陈述证实没有刑讯逼供、非法取证等情形;二是侦查人员提取、保管的证据存在变质、损失时,需要出庭说明提取和保管过程的适当性;三是秘密侦查取得证据;四是对接受自首、立功情节和犯罪嫌疑人到案后的认罪悔罪表现等等。侦查人员在非法证据排除的程序中不仅是一个普通的证人,甚至还兼具程序上的被告性质,有一些类似行政诉讼的被告,而被告应出庭应诉,故侦查人员有责任出庭,也有责任维护检察机关的声誉,要通过证明没有违法行为,来反驳个别被告人、辩护人的不实控告,这为侦查工作带来了一项新的任务即出庭应诉。

2.非法证据排除规则中的适用问题

根据新刑诉法的规定,侦查机关、公诉机关和法院都可以排除非法证据。笔者认为由公诉部门排除非法证据效果会更好,可以最大限度地避免一些类似公诉证据体系的削弱、庭审公诉困难等不必要的问题。要求侦查机关自我排除非法证据不具有现实意义,侦查的主要工作是要侦查破案,面临的压力极大。尤其是职务犯罪侦查,犯罪嫌疑人、被告人往往智商高、学历高,位高权重,具有一定的反侦查能力。而侦查机关的侦查手段又比较单一,法律对侦查的要求和限制也越来越严,所以说,刑事诉讼法只能是鼓励侦查机关排除非法证据,而完全依靠侦查机关排除非法证据则不现实。但是,如果到庭审阶段再排除非法证据,一旦口供等关键证据被排除,公诉方的证据体系将不可避免地受到削弱,对公诉造成不利的严重影响将无法挽回。所以,笔者认为最理想的方案就是由公诉部门来排除非法证据,因为这个阶段的排除尚留有挽回余地,属于可逆状态。

3.全程同步录音录像制度实施中的缺陷与不足

早在2005年,最高人民检察院颁布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》,全国检察机关自此开始推行讯问职务犯罪嫌疑人的同步录音录像工作。问题的关键在于若没有全程同步,将来预审讯问程序的合法性发生争议的时候,特别是被告方申请调取全程同步录音录像的时候,就会发生一系列的争论。2010年7月1日,“两高三部”颁布的两个证据规定实施以来,已经出现了很多非法证据排除的案例,其中关键问题之一就是没有全程同步录音录像。

在职务犯罪侦查活动中,大多数犯罪嫌疑人往往会千方百计对抗侦查,以遭受刑讯逼供等为借口翻供的现象日趋增多。据统计,在审查起诉或审判阶段,犯罪嫌疑人、被告人的翻供率达60%以上,而且基本上都把翻供原因归咎于侦查阶段侦查人员对他们实施了违法讯问。实行讯问全程同步录音录像,检察机关就可以通过向法庭提供同步录音录像资料,有力揭穿被告人的谎言,从而达到遏制翻供、证实犯罪、保护办案干警的目的。①张红梅:《检察机关讯问同步录音录像改革的回顾与展望》,载《国家检察官学院学报》2012年第5期。

新《刑事诉讼法》第121条规定:“侦查人员讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑,死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应对讯问过程进行全程录音或者录像,保持其完整性。”从此在立法上正式确立了侦查讯问全程录音录像制度。在司法实践中,检察机关遇到了以下问题:

(1)审讯频率下降,审讯节奏受到影响。实行侦查讯问全程录音录像制度后,要在有视听监督的公开环境下开展讯问工作,部分办案人员因害怕语音出错、行为出格、程序出乱而心生紧张情绪,继而出现缩手缩脚,发问不到位等问题,加之全程同步录音录像对操作人员、审讯环境、技术设施等方面都有特殊要求,在各种因素影响下,审讯的频率和突破口供的机会减少,获取犯罪嫌疑人口供的难度加大。

(2)存在选择性同步录音录像现象。侦查讯问有选择进行“同步录音录像”而非真正“全程”、“同步”、“不间断”录音录像。由于检察机关在审讯中处于优势地位,实践中不少案件存在“先审后录”的情况,同步录音录像只能说明在录音录像的讯问当时不存在违法问题,但是对供述前是否发生违法情况,犯罪嫌疑人是否受到精神强制乃至刑讯逼供,讯问的录像资料都无法予以说明。

(3)审判阶段的示证程序及示证规则缺失。修改后的刑诉法扩大了人民法院依职权主动调查核实证据的职权。新《刑事诉讼法》第182条规定:开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭示证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。但是庭前会议,法庭审理阶段,待核实的证据材料应遵从何种程序举示,同步录音录像资料的举示决定权的归属,其示证方式与其他证据有何区别,刑事诉讼法并无进一步明确规定。

(三)“指定居所监视居住”对办案工作的影响

新刑诉法将监视居住定位为逮捕的替代措施,明确规定了监视居住的适用情形,同时规定了监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行,除非涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,可以在指定的居所执行。因此,对于检察机关办理的特别重大贿赂犯罪案件,在犯罪嫌疑人的住处执行可能有碍侦查的,经报请上一级人民检察院批准,可以在指定的居所执行监视居住。但是,不得在羁押场所、专门的办案场所执行。这一规定表明,检察机关可以决定采取指定居所监视居住的,只能是涉嫌特别重大贿赂犯罪的案件。对于检察机关负责立案侦查的国家工作人员实施的贪污犯罪、渎职侵权犯罪案件,除非同时涉及特别重大贿赂犯罪,否则,不能对犯罪嫌疑人指定居所监视居住。

1.“指定居所监视居住”的条件难以把握

依据新刑诉法的规定,“指定居所监视居住”适用于以下两类情形:一类是犯罪嫌疑人无固定住所的;另一类是涉嫌特别重大贿赂犯罪在住处执行可能有碍侦查的。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称新刑诉规则)规定,固定住所是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。对于无固定住处,笔者认为不能以犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内是否有房产而认定是否有固定住处。如果犯罪嫌疑人没有自有房产,而其父母子女有房产的,可以视为犯罪嫌疑人有固定住处。同时犯罪嫌疑人可以确保监视居住期间住房安定性的,也应该视为有固定住所,如租住的房屋。这样既可避免大量出现流动人口、外来人口适用指定居所监视居住的情形,也可在一定程度上节约司法资源。监视居住相当于软禁,监视居住场所主要有两个:有固定住处的在自己的住处,无固定住处的在办案机关指定的居所。这是一种“法律规定的原则和例外的关系”。但在实际执行当中,有些办案机关不论犯罪嫌疑人、被告人有没有固定住处,一律在“指定的居所”进行监视居住;有的把指定监视居住的地点设在办案单位内部设立的“办案点”或者羁押场所,把指定监视居住变成了变相羁押,此类做法有违立法本意。①黄保轩:《关于监视居住的几个问题》,载《赤峰学院学报》2012年第11期。

对“特别重大贿赂犯罪”,新刑诉规则第45条第2款对此作了列举式说明: (1)涉嫌犯罪数额在50万元以上,犯罪情节恶劣的。这项规定比较直观,实践操作上易把握。(2)有重大社会影响的。应是指要案,即身居要职的国家工作人员的贿赂犯罪案件,往往政治和社会影响都比较大。笔者认为,党委政府关注、群众联名举报、媒体报道披露、酿成严重后果、影响社会稳定的贿赂犯罪案件和县区院办理的科级领导干部贿赂犯罪案件也应包括在内。(3)涉及国家重大利益的。主要是指发生在一些重要领域或者涉及国家政治、军事、外交以及重点工程等关系国家重要利益的贿赂犯罪案件。有关“有碍侦查”的界定,主要是指需要采取监视居住措施进行更深入侦查,但是在住处执行可能引起同案犯警觉,导致同案犯潜逃或者转移、隐匿、销毁罪证等情形,这在新刑诉规则中的“六种情形”予以了明确。

2.“指定居所监视居住”执行难以操作

(1)采取指定居所监视居住的审查问题

新刑诉法规定,采取指定居所监视居住需报上一级人民检察院侦查部门审查,但在新刑诉规则中未明确应由哪个内设部门审查。对此有两种意见,一种意见认为,鉴于立、结案备案审查、撤案审批均由反贪局综合指导处负责,采取指定居所监视居住审查也由综合指导处负责较为妥当。另一种意见认为,应由反贪局侦查指挥中心办公室负责审查。

(2)指定居所监视居住场所的选择和建设问题

为杜绝将指定的居所演化为羁押办案的专门场所,新刑诉规则就指定居所监视居住的执行场所条件作了三方面的规定(具备正常的生活、休息条件;便于监视、管理;能够保证办案安全),同时还采取了否定式列举的方法进行了限定(不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行)。笔者认为,普通的宾馆和民宅都是难以符合要求的,特别是达不到保证办案安全的要求,因为它们作为一般的民用建筑,不可能像办案场所一样对窗户、墙壁、卫生间等设施进行改造以防止犯罪嫌疑人自杀、逃跑等,这类场所一旦被指定,可能产生巨大的法律风险。借用纪检机关的“双规”“双指”的场所作为指定居所,这样在安全、食宿等方面都有保障,但由于纪检机关的场所存在可以定性为办案场所的可能,为避免法律风险,纪检办案场所也应予以排除。因此,能够承担指定居所监视居住的场所应是专门按照办案机关的办案安全要求而建设的场所,如具有双重功能的办案机关建造的培训中心、预防基地、宾馆、招待所等。

(3)指定居所监视居住执行中的安全问题

指定监视居住的地点必须安全,主要是防止犯罪嫌疑人逃脱、自杀、自残。因此,居所必须按办案场所的安全要求建设和配置,如必须指定在一楼范围,墙面、家具等均软包装处理,安装无死角电子监控,生活用品要进行安全清理,以防止犯罪嫌疑人利用物品进行自残;针对犯罪嫌疑人的身体状况,配备家庭药箱,购买血压仪、血糖仪,做到每天一测,随时掌握犯罪嫌疑人的身体状况,同时积极与指定地点的当地医院联系,做好突发事件应急准备。另外,新刑诉法未明确规定执行人员是否可陪护,从办案安全出发,应允许执行人员24小时轮流陪护,以随时应急处置防止被监视居住人自杀或者逃跑,照顾好被监视居住人的起居生活。

(4)指定居所监视居住带来的经济成本

指定居所监视居住要耗费大量的财力和人力,大批人员的住宿及餐饮等,基层检察院财力有限,这就涉及经济成本的问题。指定监视居住动辄在半个月以上,花费的成本很高,而且从执行修改后的刑诉法的趋势来看,将来采用指定居所监视居住的案件将增多,所以这方面的经济成本会给基层检察院带来较大的财政压力。

三、新刑诉法实施后职务犯罪侦查工作的应对之策

(一)树立规范执法理念,理性、平和、文明执法

理念决定认识并指导实践。为做好新形势下的检察工作,我们必须更新执法理念,树立理性、平和、文明、规范执法的科学理念,这是提升法律监督能力的现实要求。①宋金玲:《理性、平和、文明、规范的执法理念在办案中的践行路径》,载《人民检察》2012年第7期。新刑诉法的实施迈出了新的步伐,理念进一步更新,标志着我国的法律日益与国际接轨,日益重视保护人权。作为一部关涉公民基本人权的重要法律,其立法、修法的基本方向是通过程序正义限制公权,强化人权保障。刑诉法既有秩序维持的功能,也有人权保障的功能。我国正处于社会转型期,社会利益分配格局的变化带来大量的社会问题。绝大多数犯罪是非暴力的、较轻的普通刑事犯罪,大部分属于人民内部矛盾。作为法律监督部门的职务犯罪侦查人员,尤其要转变执法观念,树立规范执法、保障人权理念,做到理性、平和、文明执法。

(二)树立程序意识,确保实体公正,实现司法公正

要坚持严格依照法定程序开展职务犯罪侦查活动,程序的合法也是充分保障人权和案件顺利办理的重要保障。职务犯罪侦查部门严格按照法定程序办案,一是要严格遵守提审讯问制度,规范办案工作区及看守所录音录像硬件配备及人员配置,对讯问实行全程同步录音录像,严格遵守看审分离和审录分离等规定;二是要大胆、灵活、合法地运用强制措施,不断提高职务犯罪侦查工作效率。对于发现犯罪嫌疑人有可能隐匿、灭失的犯罪证据要及时地采取查封、扣押措施,以固定证据。三是要敢于、善于运用新刑诉法赋予侦查机关的强制措施手段,对于发现侦查对象有可能逃逸的案件,要大胆地及时采取拘留等强制措施以防止逃逸。

(三)树立证据意识,全面提升综合取证能力

办案人员应当树立证据意识,转变传统的“口供中心主义”的侦查取证思维。一是提升收集证据的能力。反贪侦查人员不仅应注重收集书证、物证等传统法定证据,而且应注重通过熟练操作电子取证侦查设备、多功能侦查取证设备等高端侦查装备来积极发现、提取和固定电子数据等新型法定证据。①吴斌、张云宵:《反贪侦查工作面临的挑战和机遇——以修改后刑诉法的规定为视角》,载《人民检察》2013年第5期。不应过分依赖犯罪嫌疑人的口供,要注意收集与案件事实有关的其他证据,并且应当依照法定方式和程序收集证据,防止非法取证。职务犯罪案件的特殊性决定了这类犯罪通常是违反了行政管理方面的一些法律法规或者有关的规章制度,应当注重从这个角度来收集其他证据,不能盲目依赖口供。二是充分利用科技手段。这里所指的科技手段并不限于新刑诉法规定的技术侦查措施,而是在更广意义上借助现代科技发展的成果来收集相关证据,例如DNA技术、痕迹鉴定、字迹比对、录音录像复原技术等。三是利用刑事政策,采取适当的侦查谋略,分化、瓦解共同犯罪中的犯罪嫌疑人,对于其中不是主犯,犯罪情节较为轻微,或者初犯、偶犯的,通过感化教育来鼓励其供述罪行或者提供犯罪线索。四是注重运用经验和逻辑规则来收集证据。犯罪分子实施犯罪活动是一个动态过程,相应的,指向犯罪的各项证据的产生也是一个动态过程,不能机械片面地去看待每个证据,而应当将每个证据的生成看作是一个相互衔接、相互补充,共同指向和证明犯罪事实的完整过程,从一开始就要注意固定和保全各项证据,防止因证据毁损或者灭失而造成事后难以补证。

(四)树立时效意识,提高运用证据能力

要高度重视初查阶段的调查取证工作。由于侦查程序的严格及侦查期限的限制,职务犯罪案件初查阶段调查取证工作的重要性日益上升。一是要改变过去在初查过程中只注重对线索本身的分析和评估的传统模式,要以线索为突破口,积极开展全面、系统的初查活动;二是要改变过去在常规调查结束后,就草率立案,将案件突破的希望寄托在获取犯罪嫌疑人口供上的侦查观念,确保在初查阶段就开始全面收集、固定和完善证据,全力改变对犯罪嫌疑人供述的依赖性,逐步形成职务犯罪案件“零口供”侦查模式,实现由“侦查中心主义”向“审判中心主义”转变。三是要注重对相关案件线索的策略性处置。要避免对线索的过于急躁的处置,避免急于求成心态,避免急于接触犯罪嫌疑人的做法,注重策略性经营,以全面收集和掌握与案件有关的一切材料和信息,为立案和预审做好充分准备。

全面收集证据,认真做好后期取证工作,争取扩大战果。对犯罪嫌疑人口供成功突破,并不意味着案件已铁板钉钉,可以高枕无忧了,后期证据的收集固定工作也同等重要。一是快速收集和固定有利于指控犯罪的书证和物证。对一些关键证人的证言,要在突破犯罪嫌疑人口供后尽快提取,通过同步录音录像的方式予以固定;对一些比较重要的视听资料、电子数据、账单和凭证,如监控录像、视频聊天、通话记录、电脑主机内的电子表格和数据等,亦要尽快提取,防止证据灭失后无法提取;要充分利用法律赋予检察机关侦查部门的技术侦查措施,利用技术手段加强证据收集。二是不仅要收集指控犯罪的证据,还要收集无罪的证据。①侯任远等:《试论新刑诉法对反贪侦查工作的影响及对策》,载《山东行政学院学报》2013年第3期。

(五)树立信息意识,积极转变侦查办案模式

新刑诉法对规范侦查活动提出了许多新要求,彻底转变职务犯罪传统的“供—证”侦查模式势在必行。②李伟泉:《职务犯罪侦查模式的转变》,载《人民检察》2013年第2期。要充分运用法律赋予检察机关的技术侦查权。技术侦查权是新刑诉法赋予侦查机关的侦查手段,以确保侦查机关能够有效应对日益高科技化和高智能化的职务犯罪。在具体操作过程中,一是要认真用心学习先进科技侦查手段,不断更新必要的侦查技术设备,要积极加强与相关技术领域技术部门的沟通联系,切实加强技术侦查技能的培训和学习,确保侦查人员能够熟练掌握技术侦查技能,使技术侦查权得到充分合理的运用,并逐步将技术侦查手段作为今后职务犯罪案件侦查工作普遍运用的有效途径;二是要严格遵守技术侦查权运用的法定的程序和规范。要严格遵守保密制度和使用要求,全力确保依靠技术侦查手段收集的证据的合法性和证明力。新刑诉法规定了“电子证据”这一新的法定证据类型,这为反贪侦查工作提供了新的机遇,在使用先进的电子设备收集证据上,要确保电子数据的准确性,确保调取电子数据的程序合法,确保数据内容的真实性,确保相关数据与案件事实的关联性,并全力确保通过技术侦查权获取的证据不出现非法证据排除情形;三是要在侦查过程中充分利用先进的技术侦查手段,调取新刑诉法规定的各种电子证据,做到对电子证据等新证据形式全面掌握、准确运用,进而服务自侦办案工作。

(六)树立人权意识,主动接受侦查监督制约

要正确对待并积极应对律师介入。律师辩护制度是刑诉法对犯罪嫌疑人诉讼权利保障的途径之一,针对新刑诉法的规定,自侦部门必须以正确的态度,积极应对律师对案件的介入,确保侦查工作质量。一是要在思想上高度重视与律师关系的处理。要将律师的介入向有利于案件的办理方向去引导。在律师介入后,尽可能地积极听取律师对于案件办理提出的合理意见和建议。对律师提交的相关案件证据要认真对待、全面分析,试图从中找出案件办理过程中是否存在缺陷与不足;二是对律师执业行为进行合法有效的监督。对于律师有意帮助犯罪嫌疑人开脱罪责的行径,要坚决予以制止;对于律师帮助犯罪嫌疑人伪造、毁灭证据、妨害证人作证、串通他人作伪证等违法犯罪行为要坚决予以打击;对于律师教唆犯罪嫌疑人对抗检察机关的讯问等违反职业规范的行为要坚决向律师主管部门反应;三是要切实加强与律师的沟通与交流,善于借助律师的作用。职务犯罪案件侦查人员对犯罪嫌疑人的审讯,有可能会造成犯罪嫌疑人的抗拒心理,有的案件无论侦查人员如何做说服教育工作,都无济于事,但是律师与侦查人员不同,其出发点和落脚点均基于委托人即犯罪嫌疑人的利益考虑,犯罪嫌疑人自身亦明了这一点,犯罪嫌疑人与侦查部门的对抗或者认罪态度差,不会给犯罪嫌疑人造成不利影响,但却会严重影响侦查工作的顺利开展,而犯罪嫌疑人的认罪态度、是否能够主动交代犯罪事实、是否有悔罪表现等对量刑有一定影响,因此可以借助律师会见,通过律师对其进行说服教育工作和利益诉求的正面引导,促使犯罪嫌疑人转变态度,从而有助于反贪侦查工作的顺利进行。

*作者系江西省南昌市人民检察院副检察长、全国首批检察业务专家。