新民事诉讼法的理解与适用——中国民事诉讼法学研究会2013年年会综述

韩 宝 陈利红

新民事诉讼法的理解与适用
——中国民事诉讼法学研究会2013年年会综述

韩 宝 陈利红*

2013年11月13日至15日,中国民事诉讼法研究会在海口市召开了2013年年会。230余名代表围绕“新民事诉讼法的理解与适用”展开了研讨。会议共收到研讨文章158篇,其中47篇文章的作者参与了四个小组共16个单元的讨论。在这些研讨之外,另有4场主旨发言。本文对此次年会的学术研讨情况从以下六个方面进行综述并稍作评析。①需要说明的事,由于篇幅所限,除了本文梳理的六个方面外,本届年会论文集中尚有“调解非讼”、“民诉法修改整体评价”、“民诉法其他制度”三个部分共计39篇作品我们没有进行分析,但这并不是说这些研究成果不重要。

一、诚实信用原则及其实施

本部分共收到18篇论文,除1篇实务界人士的文章外,其他均出自法学院校的学者(包括日本学者的论文1篇)。研讨的范围包括诚实信用原则概念的界定、立法理念与技术的检讨以及该原则同辩论原则、处分原则等其他民事诉讼基本原则的关系等。除此之外,有的文章还讨论了诚实信用原则今后如何在司法裁判中适用的问题。

(一)对新法的评论

对于新法有关诚实信用原则条款的安排,有学者认为,“诚信原则与处分原则作为两大民事诉讼基本原则不应当规定在一个条文中,诚信原则更不应该作为处分原则的前置条款”。②王次宝:《质疑“诚信”与“处分”条款的结合——以新修<民事诉讼法>第13条为中心》,本届年会论文。有的学者担心,“作为一项道德色彩非常浓厚的法律原则,诚实信用原则作用的充分发挥有赖于具体制度的配合。否则,该原则要么沦为纯粹的装饰性法律条款,要么因其适用的欠规范化而存在被滥用的风险”。①于鹏:《诚实信用原则视角下的当事人真实义务研究》,本届年会论文。

除了这些议论外,有论者认为现行法律规定的诚信原则还有进一步完善的空间,比如设立当事人自认规则和禁反言规则、完善证人强制出庭制度、明确规定鉴定人的真实义务等。②刘艳芳等:《<2012年民事诉讼法修正案>之诚实信用原则评析》,本届年会论文。

(二)对民事诉讼诚实信用原则术语的理解

探寻历史,诚信原则可溯及罗马法。在罗马法中其可分为主观诚信和客观诚信,后者即诉讼法领域的诚信,它日渐发展为市民法上的诚信诉讼。此后,诚信原则在大陆法系、英美法系各自不同的背景下,呈现出颇为不同的发展路径。③徐国栋:《民事基本原则解释:诚信原则的历史、实务、法理研究》,北京大学出版社2011年版,第3～5章。可以肯定的一点是,绵长的历史及复杂的理论过程使得对这一概念的理解变得异常困难。这一点非常明显地体现在本次会议的相关文章中。大体而言,对这些内容可以抽象地从主体、客体及内容等范畴来理解。亦即由谁适用,适用于谁,如何适用。

基于一种跨学科研究的思路,有学者以为,“以商谈的视野观察,民事诉讼诚信原则所体现的是对主体言语行为陈述真实性和表达真诚性的要求”。④段厚省:《商谈视野下的民事诉讼诚信规则》,本届年会论文。特别值得注意的是如下见解:“随着民事诉讼立法中诚实信用原则的确立,需要重新解读裁判视域中诚信原则的适用。法院应遵循统一诚信裁判观,既对各法律关系主体的行为进行诚信裁判与失信裁判,又应运用自由裁量权弥补法律‘漏洞’,并且应诚信刑事裁判权。”⑤曲昇霞:《论裁判境域中诚实信用原则之适用》,本届年会论文。

或许是受本次立法大背景的影响,相当多的论文涉及“虚假诉讼、恶意诉讼、欺诈诉讼”⑥例如,郝晶晶:《恶意诉讼应有的法律规制》;谢文哲:《抑制恶意诉讼制度的理解与适用》;王学棉:《欺诈案外人救济程序之整合》;丁武军:《虚假诉讼规制机制完善研究》;等。均为本届年会论文。。有一篇文章专门研究“民事诉权滥用”;亦有学者提出“滥用民事诉权侵权”的思路,以区别于“民事侵权”这一理论。如果将诚实信用原则比作一棵大树,这棵树已生出许多枝丫。

(三)诚实信用原则与辩论原则、处分原则的关系

一位学者认为“此次修改再一次凸显了立法者对于处分原则的漠视和误读”,这“不仅违背了两大原则的本意,而且容易引发‘诚信’条款对‘处分’条款的挤压”。①王次宝:《质疑“诚信”与“处分”条款的结合——以新修<民事诉讼法>第13条为中心》,本届年会论文。而在诚信原则与辩论原则的关系方面,争议较小,大多认为诚信原则有助于克服辩论主义所带来的缺陷。

(四)诚实信用原则在司法裁判中的适用

民事诉讼法上的诚实信用原则究竟是仅适用于当事人之间,还是亦适用于法院与当事人之间?对这一问题,有观点认为,“民事诉讼中的诚信原则立法,主要是针对当事人和其他诉讼参与人的”。该文还指出,大多数观点之所以将诚实信用原则的适用扩展至当事人、诉讼参与人与法院之间,是因为他们“将表示司法裁判的‘法的适用’,与日常生活中表示‘适合使用’的适用混为一谈,使人分不出是在谈论民诉法诚信原则的裁判功能,还是在谈论它的理念或者伦理功能……因为法院和法官本身就是本案中的裁判者……它不可能也没有必要,被用来适用于法院和法官自身。真正司法意义上的‘裁判裁判者’,在民诉本案中是不可能实现的”。②唐东楚:《民诉法诚信原则的适用实施问题研究》,本届年会论文。不过,除该文之外,至少在提交本次会议的其他相关论文中,作者多倾向于诚实信用原则应扩展适用于法院与当事人之间——“诚实信用原则由最初只规定当事人的真实义务开始向协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系演变,诉讼观的巨大变化使诉讼不再被理解为纯粹当事人辩论主义的‘竞技场’”。③董少谋:《诚实信用原则在民事诉讼上的适用》,本届年会论文。还有论者指出,“要从根本上遏制虚假诉讼,必须揭开掩盖在其上的神秘面纱——代理律师的技术支持”。无论这一观点是否偏激,至少提醒我们注意律师的诚信,特别是对法庭的忠诚和真实。④索站超:《论律师真实义务与虚假诉讼的规制》,本届年会论文。

诚信原则究竟要以怎样的方式在诉讼中展开,这也是本次会议关心的问题。据日本学者介绍,在该国,“对于在诉讼中要求以诚信方式进行诉讼的场合,通常都是在《民事诉讼法》中个别地进行规定的。比如,攻击防御方式的适时提出主义(第156条)等”。⑤[日]本间靖规:《日本民事诉讼法上的诚信原则》,本届年会论文。而对于我国,有学者列出了具体方案:“一是立法机关就诚实信用原则的具体内容制定相应的法律规范,通过民事诉讼法律规范来规范当事人的诉讼行为;一是立法机关不就诚实信用原则的有关内容制定法律规范,此时诚实信用原则作为当事人诉讼活动的一般行为指引,指导当事人进行诉讼活动。”⑥刘敏:《论诚实信用原则对当事人的适用》,本届年会论文。

另外,研究者们对最高人民法院第2号指导性案例①《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》,载《人民法院报》2011年12月21日第4版。以及其他一些案例的讨论,可以看作民事诉讼法学科内部“从立法学向解释学”研究方法的转向。

二、公益诉讼制度及其实施

公益诉讼制度与其他民事诉讼制度不尽相同,似乎更为依赖于司法机关同其他部门的“联动”。是故,在此次研讨会上,涉及公益诉讼的文章仅有10篇。其中所讨论的问题也相对比较分散,且并不全是围绕新法而展开的。

(一)基本理念及基础理论的明晰

这主要是探讨有关公益诉讼的基本理念及其展开问题。对于“公共利益”的界定依然是这次会议讨论的热点。尽管作者们认为现行立法不尽完善,但也未能达成一个关于“公共利益”概念的最低标准——有的只是各自不同的另一套同样抽象、模糊的话语。显然,这对于公共利益这一核心概念界定的贡献是很有限的。有学者不满足于既有研究“从利益主体的角度对利益进行分析”,试图“从利益客体性质的角度对公共利益进行分析和特征描述”。其也指出“公共利益和私人利益的区分与国家利益、多数人利益、集合性利益、个人利益的区分不是按同一标准划分出的利益,其关系是平行的”。但遗憾的是该文并没有能够完全证成这些内容。②何之慧:《民事公益诉讼基本问题研究》,本届年会论文。

另有观点指出,“必须从那种为社会需求所统领的泛化理念中脱离出来,站在具体化、明确化乃至精确化的高度上,以技术化的眼光重新审视我国之民事公益诉讼制度的发展方向”。该文将民事诉讼所要承载的“公益”价值目标分为——“集合性公益”与“纯粹性公益”。对于前者,其认为应由传统的“群体性诉讼”制度来承载;而后者,则须由“公益侵害阻断程序”加以承载。③丁宝同:《民事公益之基本类型与承载路径——以新<民事诉讼法>第55条为起点》,本届年会论文。

(二)对立法规定的反思

在对2012年修法进行检讨时,最突出的问题是检察机关能不能作为民事公益诉讼主体的争论。有文章在对相关研究进行梳理后指出,“除目前法律认可的刑事附带民事诉讼类公益诉讼外,检察机关单独提起民事公益诉讼的法律依据并不直接和充分。从学理的角度来看,在进一步研究上,无新意的继续争论已无太大必要。应试图解决的是检察机关提起民事公益诉讼的障碍,对检察机关适合提起的几类民事公益诉讼划定范围,并给出相应方案,为有关法律出台提供参考”,①沈玉和等:《我国检察机关民事公益诉讼主体资格研究概述》,本届年会论文。另有检察机关的观点直接指出,在法律未有明确规定的情形下,检察机关可以通过督促起诉、支持起诉等形式参与公益诉讼。②赵刚:《公益诉讼制度化及其实施——浅谈对<民事诉讼法>第55条的检察适用》,本届年会论文。与前述实务界谨慎、消极的态度相比,学界对检察机关参与公益诉讼还是寄予了很大期望。③孙记:《我国检察机关提起民事公益诉讼的语境分析》,本届年会论文。

(三)司法实践的经验及期待

囿于立法规定的粗疏,加之公益诉讼审理的实际障碍与困难,这方面的案例还比较有限。因此,也很难看到新法实施以来的样本,倒是这之前的一些案例可给我们提供一些间接经验。毕竟今天的制度无法同过去完全割裂。一位研究者结合实务中的6件环境公益诉讼个案提出了一些有益的完善思路,包括探索“环境保护案件恢复性司法机制”、“环境保护临时禁令”、“加大职权主义的力度”、“设立公益诉讼转向资金”、“建立环境公益诉讼的规范体系”等。④潘军峰:《环境公益诉讼的路径研究——基于江苏法院环境公益诉讼的实践与思考》,本届年会论文。

此外,有研究在对比了台湾地区和大陆的若干做法之后,呼吁在下一步的立法中建立环境行政公益诉讼。⑤陈铭聪:《两案环境公益诉讼比较研究》,本届年会论文。

三、小额诉讼制度及其实施

尽管一年来,小额诉讼在司法实践中的具体适用(1%左右)同当初最高司法机关的估量(30%上下)⑥谢勇:《杜万华在宁夏调研时强调要认真做好小额诉讼实施准备工作》,载《人民法院报》2012年10月9日第1版。之间出现了不小的差距,但民事诉讼法本次修改所增加的这一新制度还是吸引了各方面的诸多研究。年会论文集共收入有关论文17篇,这些研究有理有据,实证特色鲜明。可以想见,今后一段时间内,这一制度仍将是研究的热点。

(一)立法检讨与反思

1.对“一审终审”规定的省思

有论者认为,“新民事诉讼法规定小额诉讼实行一审终审,由此直接导致民诉法总则与分则之间的不协调,两审终审被虚置,在实践中也可能被泛化适用,可能对司法公正产生不良影响”。⑦王杏飞:《问题与改进:小额案件一审终审之省思》,本届年会论文。

2.立法解释抑或司法解释的疑问

对于“确立小额诉讼制度却没有小额诉讼的程序规定”这一立法现状,有学者再次发出质疑,“民诉法162条没有对小额诉讼程序作出规定,‘巧妇难为无米之炊’,最高司法机关如何来对没有的事项作出解释?这实际上需要对小额诉讼程序进行具体创设,而这已经超出了司法解释的范畴,最高司法机关没有能力完成此项具有法律创设意蕴的法解释”。①陈爱武:《论小额诉讼程序的性质》,本届年会论文。

3.比较法研究的加深

2012年11月17日,西南政法大学举办了主题为“小额诉讼程序”的“民事诉讼法国际学术研讨会”。②周欢、李梦颖:《国内外学者齐聚我校研讨民事诉讼法》,http://202.202.80.26/ Article/Show Article.asp?ArticleID=16644,下载日期:2013年12月2日。这次会议的一些研讨成果也体现在本届年会的相关论文中,比如其中关于中、日、韩三国相关制度的比较研究。③陈磊、李昌超:《略论日韩小额诉讼程序》,本届年会论文。对台湾地区最新司法经验及研究成果的介绍及评析也是该领域研究的一个亮点。有学者通过对台湾地区1996-2006年11年间地方法院第一审审结案件的考察,分析了小额诉讼程序的实际运行情况。该文还以“消费借贷案件”为例作了具体的说明。2003年以来,前述案件的小额诉讼程序适用率保持在30%左右。作者认为,台湾的诉讼实践有力地证明了其小额程序“立法”达到了预期的目的。大陆一年来的小额诉讼实践之所以遭遇种种困难,与立法理念的不清晰和制度的空洞化有关。完善小额诉讼程序的关键是要从人民的立场和保护当事人的诉讼权出发,充实相关程序规则。④齐树洁、熊云辉:《台湾地区小额诉讼制度的发展及其借鉴意义》,本届年会论文。

4.地方性规范文件的比较

从2012年年底到2013年上半年,全国各地多家高级人民法院在总结“小额速裁”试点法院试点工作的基础上,制定了适用小额诉讼程序的指导性意见,形成了多份具有地方民事审判特色的指导性文件。有学者通过对北京、天津、浙江、陕西、广西等五个地区相关文件的分析,指出“各地法院的制度设置存在着较大的差异,在适用小额诉讼程序审理的案件类型、程序的选择权、标的额的计算、选择适用程序的机构、对异议的处理、审判组织、程序的转化、判决文书要件、救济方式等诸多方面均存在着差异”。⑤谢鹏远:《小额诉讼程序适用问题探析——以北京、天津、浙江、陕西、广西五地为研究对象》,本届年会论文。

(二)一年来司法实践之回望

1.来自实务的数据

(1)江苏省南京市下辖11家基层法院,目前已经开展小额诉讼审判工作的有6家。截至2013年8月,全市共受理小额诉讼案件506件,占该市法院基层民商事收案数的1.2%。①胡道才:《小额诉讼程序的现实反思与规制》,本届年会论文。(2)福建省漳州市两级人民法院2013年上半年共受理小额诉讼案件2736件,结案2663件,结案率97.3%,其中调撤2593件,占97.4%。②段思明、胡立峰:《新民事诉讼法小额诉讼程序规定对民事司法的影响》,本届年会论文。但遗憾的是,我们无从得知小额诉讼案件数占其总收案数的比例。

2.实践者的经验

立法质量的高低不仅在于立法者的智慧,还有赖于司法者的反馈。只有在二者之间进行充分沟通,我们才能更好地修改不充分的规则。有论文结合某市20个基层法院的数据,对小额诉讼案件的适用现状做了检讨。③徐秉晖:《民事小额诉讼制度的实践分析与检讨》,本届年会论文。不过,至少就近一年的实践来看,其效果很不理想,面临诸多困境,表现为“规则欠缺、程序适用率低;小而不简,不具有比较优势;认同偏低,各方存在抵触心理”。④胡道才:《小额诉讼程序的现实反思与规制》,本届年会论文。有文章还指出,“部分法官还认为小额诉讼在基层法院大多能以调解尤其是诉前调解结案,适用小额诉讼并没有便利当事人、审判人员的审判活动,审判人员对于主动适用该程序的积极性并不高”。⑤高洪:《小额诉讼制度实施的现实困境与完善建议》,本届年会论文。

(三)小额诉讼程序今后的完善路径

1.明确小额诉讼的定位,特别是小额诉讼与简易程序的关系;还要研究其同诉前调解、立案调解等程序如何衔接的问题。

2.探讨小额诉讼程序适用的法理。⑥孙永军:《论非讼法理在我国民事诉讼程序中的运用》,本届年会论文。

3.完善配套制度,包括法院考评机制、小额诉讼的救济等。

四、第三人撤销之诉

(一)第三人撤销之诉的法理层次及其体例设置

概言之,目前理论界关于第三人撤销之诉制度的必要性尚有一定争议,基于不同的立场,学者论证的角度也不尽相同。

“肯定说”主要有程序法、实体法、比较法三个视角。

(1)程序法视角。有学者指出,既判力相对性的有限性,允许其在一定条件下可以向当事人以外的第三人扩张。这特别受“一次诉讼中尽可能彻底解决纠纷”的现代司法理念的影响。同时,既判力的反射效力必然会影响到案外民事主体,且赋予案外第三人救济是正当程序的必然要求。①张永泉:《我国第三人撤销之诉的价值基础与功能定位》,本届年会论文。

(2)实体法视角。有研究认为,“受诉讼诈害人享有实体撤销权而得以独立请求权第三人身份参加诉讼或者依法提起第三人撤销之诉”。②肖建国、黄忠顺:《论第三人撤销之诉的法理基础》,本届年会论文。

(3)比较法视角。有论文提出疑问:“德国与我国具有较为相似的民事诉讼法律传统,在诉讼法律制度上也有相当的共通之处。然而,为什么德国……却没有第三人撤销诉讼制度?”透过文献分析,作者指出,德国的案外第三人权益保护制度有以下三个层次,即“既判力主体范围相对性对案外第三人权益的基本保障,在执行过程中的‘执行内’救济措施和‘执行外’救济措施以及另行起诉制度”。正是通过这三个层次的全面有效保护,德国法并没有引入该制度的强烈愿望。即便如此,我国出于应对日益严重的虚假诉讼问题,引入第三人撤销之诉还是有很大必要的。毕竟,无论是实体法还是程序法,我们和德国法还是有一定差异。亦即“德国法也并不存在类似我国虚假诉讼的风险,一方面,既判力被限定在诉讼当事人之间;另一方面,德国民事实体法也并不承认以法律文书变动物权关系的方式,因此虚假诉讼问题并非德国法重大的社会与法律问题”。③任重:《案外第三人权益保护:德国制度与理论》,本届年会论文。

而在“否定说”,有学者认真地指出,我国立法设置第三人撤销之诉并不是循着“……判决效力相对性原理去强化第三人权益的保护,而是让第三人去提起所谓撤销诉讼以便撤销或变更对其本来就没有效力的裁判”;而且,“就第三人权益的保护而言,判决效力相对性原则、案外人申请再审和第三人撤销之诉这三种程序机制中……第三人撤销之诉的保护力度最弱”。④刘学在:《第三人撤销之诉的几点思考》,本届年会论文。究竟如何,还有待进一步的实践检验。总之,有不同的观点总是好的。

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至于第三人撤销之诉的体例设置,目前大致有“独立立法模式说”、“肯定现有立法规定说”、“设置于再审程序说”等三种观点。①田平安、张妮:《试论第三人撤销之诉的完善》;崔玲玲:《第三人撤销之诉的性质与程序构建》;周艳波:《论案外第三人撤销之诉的程序定位》。均为本届年会论文。

(二)第三人撤销之诉的适格原告

基于上述分析,关于新民事诉讼法规定的第三人撤销之诉,目前争议还很大。因此,对于第三人撤销之诉的适格原告,尚无法笼统地予以回答。有论文基于对前文“否定说”的回应,指出“在立法者已经作出选择且短期内恐怕很难重启立法进程的前提下”,“应当尽可能促进对第三人撤销之诉的适用”。由此,立足于解释论的角度及方法,该研究认为,“可把事后救济的必要性作为第三人撤销之诉解释适用的出发点,以原告与原诉讼当事人之间的实体法律关系作为类型化的基础,适度地扩大解释未参加诉讼的第三人范围,在支持立法者所设定的规范目的之前提下,对第三人撤销之诉的主体适格问题进行类型化的分析并作出具体判断”。同时,该文还特别强调新民事诉讼法将第三人参加诉讼制度与第三人撤销之诉“绑在一起”所带来的问题。②王亚新、刘君博:《有关第三人撤销之诉的另一种思考》,本届年会论文。

或许同样是基于这种“绑在一起”的立法结构的考量,有观点以为,第三人撤销之诉中之“第三人”同诉讼第三人制度中的“第三人”是有区别的,不应混淆。现有制度下的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人均可通过另行起诉的方式保护其权益,无须启动第三人撤销之诉。故而,宜将“第三人撤销诉讼的原告资格范围作以下扩张解释:(1)在诉讼中具有当事人地位相当的人(如任意诉讼担当的被担当人等)……或在法定诉讼担当中未获得充分程序保障的被担当人,若非因不可归责于己的事由未参与诉讼,也应具有第三人撤销诉讼的原告适格。(2)受判决效力所及的利害关系第三人”。③陈贤贵:《第三人撤销诉讼制度比较研究》,本届年会论文。

有论者从判决影响案外人利益的情形入手,根据“既判力主观范围扩张影响到案外人利益”和“既判力主观范围不扩张,但判决仍影响到案外人利益”这两种情形,对第三人撤销之诉适格原告进行了类型化甄别。④罗发兴:《第三人撤销之诉适格原告之辩——兼论第三人制度的完善》,本届年会论文。

有学者以为,第三人撤销之诉的“起诉主体上不仅应包含各种第三人,而且更应包含第三人之外的其他案外人,但却被立法遗漏了”。⑤朱金高:《对第三人撤销之诉的异议》,本届年会论文。

(三)第三人撤销之诉与其他救济机制的关系

对于第三人撤销之诉与案外人申请再审的关系,主要有如下学说:“排斥说”、“并列但只能择一说”、“程序后置说”等。①辛国清、赵敏燕:《我国第三人撤销之诉的反思》;唐力、谷佳杰:《论第三人撤销之诉制度的系统定位》;田海鑫:《第三人撤销之诉原告适格问题初探》。均为本届年会论文。

于第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉的关系,有观点认为,“案外人申请再审仅限于在执行程序中……据此,在救济受错误裁判损害的案外人这一点上,形成‘第三人撤销之诉’与‘申请再审’的‘一般条款’与‘特别条款’结构关系”。②王亚新、刘君博:《有关第三人撤销之诉的另一种思考》,本届年会论文。但持保留态度的学者认为二者并不排斥,只是需立法明确具体的适用规则。③刘学在:《第三人撤销之诉的几点思考》,本届年会论文。

五、证据制度

本部分共收到论文22篇,主要集中在新法修改的相关内容上。其中既有对证据基本理论的探讨,也有针对具体制度、问题的分析。兹分述之。

(一)证据基本理论

事实与证据是证据法的两大基石。何谓“法律事实”?有观点认为,“法律事实是一种可靠、可信的具体的共识性真理标准事实”;④陈文曲:《以证据为依据,尊重法律事实》,本届年会论文。亦有观点主张“法官判案所依据的事实是法律事实,是根据证据以及自由心证再建起来的,与客观事实可能存在不一致。事实上的推定是法官再建案件事实的一种工具”。⑤张保红:《论民事诉讼中的事实重建》,本届年会论文。

新《民事诉讼法》第63条将“当事人的陈述”这一类证据放在了证据顺序的第一位。不过有论者认为,这样的安排有违诉讼法理及逻辑规律,应将其置于证据种类排序的末位。⑥王晓利:《当事人的陈述证据排序论》,本届年会论文。另有论文指出,尽管新法对于证人出庭作证费用的负担问题做了一定规定,但却“未考虑证人作证的具体情形,过于原则和笼统”,“分析证人出庭作证义务的性质是认定证人作证费用请求对象和负担主体的前提”。⑦孙莉:《论民事诉讼中证人出庭作证费用的负担》,本届年会论文。

(二)司法鉴定制度的完善

有学者指出,尽管新民事诉讼法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,其进步意义不言而喻。但现在的规定还是很单薄,结合一例实务案件,该作者针对新法第78条提出很多疑问,其中的一个即“鉴定人能否以是为上一个案件所作的鉴定为由而拒绝出庭”。⑧姜丽萍:《试论民事诉讼鉴定证据》,本届年会论文。也有文章对鉴定人出庭作证的程序规则、保障机制及配套机制进行了研究。①李祖军、吕辉:《释解与商榷:新民事诉讼法鉴定人出庭作证制度研究》,本届年会论文。面对日益严峻的医疗纠纷,有学者指出在这些纠纷的解决中,医疗鉴定制度起到了关键性的技术支撑作用。但鉴于我国目前医疗鉴定“二元化”结构(医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定与司法鉴定部门进行的因果关系鉴定)的问题,有必要借鉴两大法系的做法,构建“由医学会组织医疗鉴定的一元化医疗鉴定模式”。具体而言,需要完善医疗事故鉴定书的内容和形式、建立鉴定组组长出庭质证制度,以及建立专门的医疗纠纷调解机构等一系列辅助性制度。②马爱萍、张玉璟:《医疗鉴定制度研究》,本届年会论文。

与前述研究偏重于鉴定制度的法律面向不同,有学者从鉴定本身出发指出,基于司法鉴定自身的科学性和可靠性,其在揭示虚假证据、恶意诉讼、虚假陈述,促进诚信方面有其优势。不过,为使司法鉴定的这种效用发挥到最大,有必要在一定时间和范围内公开鉴定意见。同时,出于诉前鉴定可能带来恶意诉讼的现实,该学者建议要规范这类鉴定方式。另外,囿于立法的空白,可尝试建立报备制度以解决司法鉴定活动主体对鉴定中发现的虚假证据问题。对于新技术在司法鉴定领域的应用,应该采取较为谨慎的态度。③潘溪:《诚信建设与司法鉴定保障机制》,本届年会论文。

对于如何理解专家辅助人意见的法律效力,学者的争议较大。大致有三种观点:一是“专家证人说”。此说认为专家辅助人意见具有证据能力,专家辅助人应归为专家证人。④张榕、陈利红:《论民事诉讼中专家辅助人意见的证据能力》;刘金华:《论专家辅助人的诉讼地位》。均为本届年会论文。有论者结合版权侵权诉讼⑤宫雪:《论版权侵权诉讼中的专家证人制度》,本届年会论文。、知识产权诉讼等论述了构建专家证人制度的问题。⑥季任天、陈乃新:《我国知识产权诉讼专家证人制度的构建》,本届年会论文。二是“有限适用说”。有学者认为,“赋予专家辅助人就专门问题的说明与鉴定意见同等效力,仅限于作为反证反驳适用时,不能替代鉴定意见直接作为认定专门问题的依据”。⑦李祖军、吕辉:《释解与商榷:新民事诉讼法鉴定人出庭作证制度研究》,本届年会论文。三是“辩护意见说”。这一观点认为,专家辅助人意见应当是“控辩方或当事人辩论意见的延续,是具有专业技术含量的辩论意见”。⑧赵杰:《民事诉讼有专门知识的人出庭质证制度的探讨》,本届年会论文。

(三)对举证时限的理解

有学者指出,新民事诉讼法尽管确立了举证期限制度的基本框架,但适用这一制度不可或缺的一些具体规则仍处于空白状态。首先,针对新法在确定举证期限方式上对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的修改,该学者认为同脱离具体案件的一刀切式的法院指定相比,协商确定在某些情形下有其优势。其次,结合我国司法实践在举证期限的初次确定与延长上只与法院适用的程序相关,而不关注案件类型和个案具体情形的实际,很有必要强调对当事人权利的同等保障。是故,应根据案件的难易程度和适用程序确定初次举证期限的时间,赋予当事人申请延期的权利。再次,对提出新的诉讼请求、增加和变更诉讼请求、提起反诉等情形应不受制于举证期限。最后,对逾期举证,应以采纳该证据但予以训诫罚款为原则、证据失权为例外。①李浩:《适用举证期限制度的几个问题》,本届年会论文。也有论者从矫正证据失权的视角,认为“新证据必须对案件事实的认定具有一定的主导性——作为定案根据或者可以作为再审事由推翻原审认定的事实”;在适用上“只要当事人提交新证据且该证据可能推翻原裁判就可以进行再审”。②李喜莲、彭朝霞:《民事诉讼法中“新证据”的理解与适用》,本届年会论文。还有学者认为,举证时限制度“实际上也起到了明确划分在当事人与人民法院之间关于案件事实的探知和解明的权限的功能”,即法院对证据提供进行释明的义务以及当事人负诉讼促进的义务。③张一博:《我国民诉法第65条人民法院与当事人的作用分担》,本届年会论文。

(四)证据调查制度

证据调查程序有利于保障当事人程序利益和发现真实。在借鉴大陆法系证据调查期日制度的基础上,有学者主张应明确我国法院实施证据调查的启动程序、实施证据调查的主体和场所、指定证据调查的期间等规定。④李晓丽、赵敏燕:《民事诉讼证据调查期日制度》,本届年会论文。也有学者从“缓和严格证明中证据方法及证据调查程序的束缚和限制,以追求民事诉讼证明程序的灵活性与裁判的高效作出”的角度,主张我国应引入自由证明制度。⑤李潇潇:《论民事诉讼中的自由证明》,本届年会论文。在证明责任的分配上,有学者以经济分析的方法,主张在举证责任倒置的情形,原告仍应负先提供证据的责任。⑥谌宏伟:《民事诉讼举证责任的经济解释及启示》,本届年会论文。

六、检察监督制度

本部分共收有参会论文30篇,最大的特点是实务部门的论文比重较大。在实务部门提交的23篇(其中的1篇是法学院和检察院的作者合作撰写、2篇的作者是高校学者,但兼为实务工作者)中,检察系统的文章达21篇。实务部门的重点是结合新增的检察监督内容,提出了一些细化的完善措施。①本届年会甫一结束,2013年11月19日,最高人民检察院发布了《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》。该规则共11章124条,自发布之日起施行。

(一)民事检察监督的范围

新民事诉讼法扩充了民事检察监督的范围:明确规定检察机关有权对民事执行活动实行法律监督;除判决和裁定外,还赋予检察机关对损害国家利益、社会公共利益的调解书提出抗诉或检察建议的权力。

1.对民事执行检察监督的理解

新《民事诉讼法》第235条将民事执行检察监督的范围界定为“民事执行活动”。尽管如此,但在具体的理解上还是有一定差异。有学者主张,“公权异议裁决权及执行实施权应纳入法律监督的范围”;而对“私权纠纷裁决权不宜直接进行法律监督”。②刘京蒙、宗栩晗:《民事执行活动法律监督的范围及方式》,本届年会论文。也有观点认为,民事执行检察监督应当着眼于法院执行活动的合法性问题,原则上不涉及妥当性和合理性问题;而对执行人员的职务廉洁性问题,应当移送相关部门处理。③杨楠、胡志超:《民事执行检察监督适用中的几个问题》,本届年会论文。在启动程序上,大多数学者认为应坚持当事人申请启动为主、检察机关依职权主动启动为辅的原则。④陈长均:《民事执行检察监督的制约因素及对策》;陈凤贵:《论民事执行检察监督》。均为本届年会论文。就执行监督的方式,形成共识的有四种监督方式:抗诉、检察建议、纠正违法通知书、移送职务犯罪线索。而对现场监督、要求说明理由、督促、暂缓执行建议书等能否上升为监督方式还存在争议。⑤韩索华、于伟香:《民事执行检察监督范围、方式研究》;程建玲:《民事执行检察监督之难点突破与制度构建》。均为本届年会论文。持保守观点的学者则认为,在民诉法没有明确规定之前,原则上只能通过检察建议的方式进行,对抗诉应持保留态度。⑥黄文艺:《民事执行检察监督背景及实施问题研究》,本届年会论文。除此之外,还有论者从执行监督的管辖、受理审查、其与执行救济的关系、执行效果的保障及制约机制上提出了完善措施。⑦戴萍、赵靖:《论民事执行检察监督程序的构建》,本届年会论文。

2.民事调解检察监督

有论者明确指出,新民事诉讼法规定的民事调解检察监督制度存在不足,比如监督启动模式不合实际、监督范围不够具体、监督程序不明确等。由此,该文认为应从如下几个方面入手以完善这一新制度:确立当事人的检察监督启动权、将监督范围扩大到“损害个人合法权益”、以司法解释细化监督权的行使等。⑧吴丽芳:《论民事调解检察监督的完善》,本届年会论文。

(二)检察机关的民事调查权

对于检察机关因履行法律监督职责如何行使民事调查权这一问题,有论文认为应遵循以下原则:(1)当事人举证为主,检察机关调查为例外;(2)确有必要; (3)客观全面调查,谦抑行使等原则。①张璐璐:《修改后民事诉讼法视野下民事检察调查取证权探析》,本届年会论文。还有观点强调,检察机关调查权的行使应以“适度有限”为原则。亦即在检察机关调查权的范围、行使原则、手段和方法及具体程序等方面都应体现出调查权的“有限性”。②杨雅妮:《目的论视域中的检察机关调查权解读》,本届年会论文。有论者指出,检察机关行使调查权的方式,一般应采取询问、查验、鉴定、调取证据材料等不限制调查对象人身、财产权利的措施;范围则包括民事诉讼活动中的调查取证权和对民事诉讼中违法行为调查权。前者侧重调取相关证据,后者偏重审理、执行的法官是否有违法行为;于取得的证据材料,特别是调查笔录可以作为证据使用。③林春艳、杨帅:《新<民事诉讼法>视角下的检察机关民事调查权》;王子涵:《民事检察调查核实权研究》。均为本届年会论文。

对新《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察机关对审判人员违法行为的调查,有论者阐述了“法官的诉讼活动是否存在严重违反法律的情形、对当事人的实体和诉讼权利是否有实质性影响、是否具备调查的条件和可能、是否具有纠正错误的法定程序”等四个调查的条件。④路志强:《民事诉讼法官违法行为调查机制研究》,本届年会论文。还有观点认为,“调查范围包括在民事诉讼活动中违反法律、法规、司法解释等的违法行为,不包括违反纪律及法院内部的纪检监察、职务犯罪侦查权的界限”。⑤张艳凤、叶红:《民事诉讼中审判人员违法行为调查机制研究》,本届年会论文。

(三)检察建议

对于检察建议的效力,有观点认为,尽管民事检察建议存在对象上的区别,但其效力状态是统一的。不过,就其效力内部的多层次而言,强弱程度有所不同。亦即,在审判权与法律监督权的对立统一关系中,检察建议权体现出程序性的“刚柔兼济”属性。⑥吴岳翔:《论民事检察建议的两类四层八项性复合法律效力》,本届年会论文。另有学者提出根据民事检察建议相对刚性和相对柔性的法律效力,需分别完善对应的实体制度和程序制度。⑦奚玮、李润生:《民事检察建议适用研究》,本届年会论文。

有论文在对实务数据分析后发现,目前再审检察建议与抗诉之间的关系不清;与法院办理的民事案件总量相比,再审检察建议所占比例较小;再审检察建议缺乏实现监督的完整机制;法律修改和新的司法解释的出台对再审检察建议的影响明显。因此,在对新法相关规定进行完善时,应考虑如下方面:在更高位阶的法律,如《宪法》中规定民事再审检察建议;对再审检察建议的适用原则、程序、运行方式等作出明确规定;完善时限;完善其与抗诉的衔接;强化权威性;等。①赵靖、王家鹏:《民事再审检察建议研究》,本届年会论文。

(四)民事监督权

一些论文还对检察监督的宏观定位作了研究。比如,有文章指出:“虽然新民事诉讼法极大地丰富了民事检察权的内容和手段,但仍然应当根据具体案件类型中的权力(利)运行状况来选择合适的监督模式。”即,检察权对审判权的单向监督模式、对私权利的多元监督模式,以及公益诉讼中检察权运行模式。②俞亮、张弛:《新民事诉讼法视野中的民事检察权》,本届年会论文。也有学者认为,检察机关民事诉讼监督权肩负公权监督和私权利救济的双重使命,检察机关应运用多种监督方式调整二者的冲突。③宗栩晗:《民事诉讼权力监督与权利救济之冲突辨析》,本届年会论文。还有的学者结合第7号指导性案例④《牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案》,载《人民法院报》2012年4月14日第4版。中“检、法”在发动再审程序上的冲突,主张应按照纠纷的公私益性把检察院抗诉分为救济型抗诉和主动型抗诉,以有效规避检法冲突。⑤郑世保:《第七号指导性案例与民事抗诉的类型化研究》,本届年会论文。

结语

令人欣喜的是,学界近来愈加重视对整体民事诉讼法学发展的回顾与评价。《中外法学》杂志2013年第3期刊登了一篇有影响的文章。该文通过对2010—2011年发表的600余篇有关民事诉讼法学研究文章的分析,“力求真实完整地反映出这一时期本学科发展的进步和问题”,直言不讳,引人深思。⑥《中国民事诉讼法学发展评价(2010—2011年)——基于期刊论文的分析》,载《中外法学》2013年第3期。无独有偶,有学者直言:“坦率说,目前民诉法学科已面临后继无人、后续乏力的严重困境。”⑦陈杭平:《民诉法学研究的困境及其突破》,载《首届“民事诉讼法学青年论坛”论文集》(2012年河南大学法学院主办)。《中山大学法律评论》的编者在其最新的评论文章中,更是警醒学界注意法学学术领域中的两种现象,其中之一便是“警惕理论落后于实践”。⑧《关于法学学术研究的倡导(三):警惕两种“边缘”现象》,载谢进杰主编:《中山大学法律评论》(第10卷第2辑),法律出版社2013年版。这些问题不同程度地存在于2013年年会的论文中。除此之外,我们尚有如下几点疑问和思考。

1.怎样才能达成最低的研究共识

在对本届年会论文的阅读、学习中,我们发现不仅学术界与实务界在沟通上还要继续提高;而且即便是在学术界内部,同样缺乏沟通,这从不少重复性的、陈旧的研究成果中便可看出。

2.我们需要怎样的立法后评估

对于新民事诉讼法增设的公益诉讼、小额诉讼、第三人撤销之诉等制度,大家普遍感觉立法不完善、实务操作困难;但由于缺乏有效的立法后评估、反馈思路,大家只是想当然地希望再次的修法与今后的司法解释。然而,这种修订法律的逻辑只会让我们的法律不断变成一个个泥足巨人,进而寸步难行。另外,在超越“左与右”分歧、达致共识并不容易的今天,任何一次修法活动的启动都会越来越困难。①支振锋:《司法独立制度实效的经验考察与理论再思》,载《财经》2013年第32期。

3.民事诉讼法研究是否也需要方法上的转向

大概是由于交稿时间及论文的限制,收在文集中的一些论文不够完整。由此,我们只能看到这些文章的一个大致思路和部分论证。此外,不少文章的研究方法相对单一,这其中较为突出的是比较研究的泛滥。除了前述《中外法学》文章已指出的,我们还发现一些作品在进行比较——比如援引他国或地区的法律条文时,不标注出处,这使读者难以了解作者所引法条及其所阐述制度是否还是该国或地区现行有效的法律和制度。而对于正在时兴的法社会学等研究方法,目前尚停留在最初的层面。这其中较为迫切的问题是如何在这一方法与规范方法之间进行对话。

*韩宝:甘肃政法学院讲师,厦门大学法学院诉讼法博士研究生;陈利红:贵州师范大学法学院副教授,厦门大学法学院诉讼法博士研究生。本文的写作得到了齐树洁教授的指导和帮助,谨致谢意。