追求表面的公正还是实质的认同——论刑事事实认定疑案的解决路径选择

崔 凯

追求表面的公正还是实质的认同
——论刑事事实认定疑案的解决路径选择

崔 凯*

近年来,媒体陆续追踪报道了河南赵作海案、浙江张高平叔侄案等刑事冤假错案。①赵作海案:2002年,赵作海因“故意杀人”被判处死刑,缓期二年执行。2010年,该案中被“杀害”的被害人赵振堂突然回家,证实赵作海故意杀人一案为错案。赵作海通过再审程序被宣判无罪。浙江张高平叔侄案:2004年,张高平、张辉叔侄因涉嫌一起强奸致死案分别被判处无期徒刑和死刑、缓期二年执行。其后,由于发现该案凶犯另有其人,两人于2013年3月通过再审程序被宣告无罪。这两起错案在审理时均出现了明显的事实认定存疑的情形。具体案情可参见邓红阳:《赵作海案再爆“留有余地”潜规则》,载《法制日报》2010年5月13日第4版;余建华、孟焕良:《浙江高院再审宣告张辉、张高平无罪》,载《人民法院报》2013年3月27日第3版。司法机关在案件处理时不断犯下严重错误,使得社会公众对我国刑事司法的公正性和权威性产生了动摇,这种现象不断发酵,甚至成为促成司法信任危机的重要原因之一。“相比较错案的纠正,我们必须要更加重视‘防患于未然’,要做‘事前诸葛亮’,使潜在的可能发生的冤假错案无法形成。”②沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,载《人民法院报》2013年5月6日第2版。由于冤假错案在形成之初,大多在事实认定方面存在争议,属于疑案。从这一角度而言,为了减少刑事冤假错案,为了维护社会的稳定和谐,研究刑事疑案有着重要的意义。

“实践中如果有一千个事实问题,那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。”③[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第208页。与法律适用疑案相比较,事实疑案的数量更多,社会影响力也更大,但当前我国刑事疑案的大部分研究成果都集中在法律适用方面,对事实疑案的专门研究比较少见。事实疑案与法律适用疑案的产生原因并不相同,其解决机制也有较大差异。笔者拟从判决的社会公众可接受性的角度,为事实疑案问题的解决寻找到一种较优的研究思路。

一、事实疑案的成因及危害剖析

宏观而言,刑事疑案问题的产生原因其实不难概括。早在1992年,陈兴良教授就对此作过总结:“(1)法无明文规定及刑事诉讼立法本身的不完善,导致了国家的司法机关及其工作人员执行法律和具体操作的困难。(2)受历史遗留下来的‘宁左勿右’、‘宁严勿纵’等思想的影响。(3)在诉讼理论和实践中,对实事求是的证据制度及一些刑事证据的理论问题存在片面认识。(4)司法人员政策业务水平不高,执法不严也是造成疑案处理混乱性的根源之一。”①陈兴良:《刑事疑案研究》,中国检察出版社1992年版,第45～46页。但以上的总结似乎缺乏针对性,这四点原因几乎可以适用于我国刑事证明方面的大多数研究课题。事实疑案有着特殊的成因,笔者认为,在促成事实疑案的诸多原因中,事实疑案产生的主要原因是诉讼主体对证明标准的理解不同,也正是因为这一点,事实疑案的处理方式往往会引起各方的较大争议,影响司法判决的公信力。

(一)主要原因——对证明标准的理解不一致

从裁判心理学的角度,法官认定案件事实过程的复杂和困难程度超乎我们的想象,林钰雄博士曾言:“我们好似全知全能的上帝,对于案件事实真相(也就是行为人的所作所为)了若指掌;我们只要解决那些‘已知’事实在刑法上如何评价即可。然而刑事诉讼法必须处理的根本难题是:从何得知?”②林钰雄:《刑事诉讼法》(上册总论篇),中国人民大学出版社2005年版,第5页。长期以来,我们主动漠视了刑事诉讼中事实认定的不确定性。在不少案件中,即便是最无私的法官,最渊博的教授,也可能在案件事实认定问题上作出完全不同的判断。在2009年广州的梁丽拾金案中,对梁丽的行为是“捡”还是“偷”的定性上,深圳市公安局、深圳市检察院、深圳市宝安区检察院和梁丽的律师,面对同样的证据材料,各主体在本案的事实认定上出现了多种截然不同的理解。③王纳:《女工“捡”获300万元金饰,可能被起诉盗窃罪》,载《广州日报》2009年5月11日A10版;王维永:《偷与捡、罪与错的论辩——从梁丽一案看司法与立法之契合》,载《人民法院报》2009年8月14日第7版。至于对证据材料掌握并不充分的普通民众、法学专家,更是对案件事实发表了无数种不同看法。

类似于梁丽拾金案之类的事实疑案产生的主要原因是诉讼主体对个案的证明标准有着不同的理解。司法证明是一个自由心证的过程,虽然一再地强调心证的科学性和合理性,但是法官到底是“裁断”还是“擅断”之间的界限也许并不那么清晰,不同主体对同一案件事实认定有着不同的看法更是属于事实认定制度设计时无法避免的尴尬。这种分歧可能发生在多个场合,譬如,合议庭成员之间争议(如合议庭评议时意见不统一)、检察官和法官之间争议(如检察院对事实认定不服的抗诉)、当事人和法官之间争议(如当事人申诉、上访)、社会公众和法官之间争议(体现如网络等公共媒体对案件审判结果的强烈质疑)等。

(二)危害明显——司法公信力受到严重影响

基于诉讼利益或者认识角度的差异,不同主体对案件事实认定有不同看法客观上无法避免。“Schuyt所作的研究显示是否认为判决正确主要取决于对当事人是否有利。在大多数情况下,判决的形成过程几乎对当事人是否接受判决毫无影响。”①[荷]Mick Laemers:《荷兰对法官和司法机关的投诉》,载怀效峰主编:《司法惩戒与保障》,法律出版社2006年版。事实疑案在刑事司法中给各国带来了很大的困扰。例如,美国大量的刑事案件中,在进行事实认定时陪审团成员难以达成一致意见,出现了“悬而未决的陪审团”(Hung Jury),为了解决这一问题,不得不确立饱受争议的“艾伦指示”(Allen Charge)规则,用法官引导陪审团采用近乎模糊的方式解决此类案件的事实认定问题。②李学军主编:《美国刑事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第444页。美国联邦上诉法院法官弗兰克也曾言:“初审法院认定部分事实是司法任务中最困难的内容。那里的工作最难令人满意,那里发生了大量的司法不公正,那里最需要改革。”③Jerome Frank,Courts on Trial Myth and Reality in American Justice,Princeton University Press,1970,p.4.

事实疑案在破坏公众对司法信心方面的影响力不可小视。在我国,由于法治建设还不完善、司法公信力不高、司法权威有限,刑事疑案中的“不同看法”很难被诉讼程序消化和吸收,有些“不同看法”可能会扩大外化成对法官判决和社会秩序的巨大压力。梁丽案的后续讨论中就有观点认为,该案最后的处理结果是媒体与民意的“合谋”与“互动”的一种胜利,是对案件事实本身的一种歪曲。④黎勇:《盲从与屈服:被非理性民意驱动的媒体——深圳机场清洁工梁丽案报道检讨》,载《新闻记者》2010年第3期。

二、事实疑案解决机制的研究困境

对刑事疑案进行文献综述后可以发现,传统的事实疑案研究思路主要有两种,一是从各种外在的司法体制角度入手约束司法人员的主动违法;二是从完善事实认定证明标准的微观角度来弥补法律漏洞,让事实认定的依据更加具有可操作性。由于各种原因,这两种研究思路的实践效果都不甚理想。

第一种研究思路其实立意于解决刑事疑案中司法工作人员故意促成错案的情形。疑罪从无是我国刑事立法长期以来的明确要求。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第162条第3项指出:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”2012年修订的《刑事诉讼法》第195条沿袭了这一条文。但不断曝出的刑事错案却提醒着我们,疑罪从无原则在实务中并没有得到完全的执行。最高人民法院沈德咏副院长要求,“当事实真伪出现不明之时,法律绝不模棱两可,而必须给出一个确定的、唯一的‘交代’”,①沈德咏:《论疑罪从无》,载《中国法学》2013年第5期。不过我们的司法却经常不能给社会公众这种“交代”。

司法工作人员主动促成的事实疑案、错案的情形并不是个别现象。2007年1—2月,李玉华教授针对某省三级法院的法官就刑事证明标准问题进行大规模问卷调查。其中一题为:“对于证据达不到‘案件事实清楚,证据确实充分’的重大案件如何裁判?A.作出有罪判决,但是在量刑上从轻;B.作出无罪判决;C.如果您有其他答案请填写在这里。”调查结果显示,选择作出无罪判决的为39人,仅占参与调查总人数51.32%,有近半法官并不支持疑罪从无。②李玉华等:《关于刑事证明标准的调查与分析》,载陈光中主编:《刑事司法论坛》(第1辑),中国人民公安大学出版社2007年版。另外一个针对基层法院法官的调研结论大致相同。对于如下判断题,“一个人因涉嫌故意杀人被捕后,如果既不能证明他有罪也不能证明他无罪,应当宣判其无罪并立即释放”,仅有77.8%的法官表示赞同。③宋云涛:《疑罪从无问题研究》,西南政法大学2007年硕士学位论文,第4页。

法律明文规定的事实疑案认定处理方式被明显歪曲,异化的案件处理方式却层出不穷,类似于佘祥林案件中的“留有余地”甚至已经成为半公开的秘密。④例如,2006年湖南杨远征强奸杀人案中,被告人残忍奸杀幼女却只被判处了无期徒刑。对于该案明显量刑偏轻的判决,一位参与审理的法官解释说:“该案确有其证据上的瑕疵,缺少直接证据,如尸体上无精斑、指纹等直接物证,现场又缺少直接目击证人等。被告人出于不可知的动机而替他人顶罪的可能无法排除,可能导致错杀。”法官还提道,之所以给被告人暂留下一命,是相对审慎和负责的,也为以后其他可能的出现,留下了挽回错误的余地。参见柯学东、杨明伟:《半裸五岁女童被抛尸之谜》,载《广州日报》2007年1月5日第A9版。鉴于此,学者们提出了诸多改革方案,譬如改变司法理念,减少刑讯逼供,明确非法证据排除,加强三机关司法协助,改变考核机制等。⑤葛玲:《疑罪从无原则在我国司法实践中的异化及其分析》,载《法律适用》2008年第8期。这种解决问题的思路出发点并没有偏差,但研究方法却过于简单。例如,如果让审判机关坚持证据规则,完全落实疑罪从无的疑案事实认定处理方式,审判机关是否有能力承担被害人和社会公众带来的压力?社会公众能否接受很可能会出现的大量放纵犯罪的客观事实?实际上,司法机关出于部门利益的考虑,在运用证据领域虚与委蛇的情况至今仍然没有本质改变。①在2013年10月召开的中国刑事诉讼法学研究会2013年年会上,笔者参与第二小组和第三小组分组讨论。多名学者表达了这一观点。

第二种研究思路直指事实认定问题的核心——案件事实形成本身的模糊性。事实认定本身充满着不确定性,法官推理的过程几乎是一种典型的直觉式思维方式。在辩证唯物主义认识论的指导下,我国的证据法学历来特别强调证据制度要保证司法人员能够正确认识案件事实,保证他们主观符合客观,为了促进这种“主观符合客观”,学者们一向特别重视刑事推定、裁判思维方式等问题的研究,这些研究对提高司法判决的质量确有重要意义,但寄希望于通过加强证明本身的精确性来彻底解决事实认定的疑难却并不可行。

据前文所述,事实疑案主要成因是法官对证明标准的理解不能被其他诉讼主体认同。例如,法官认为达到证明标准,可以认定事实,进行定罪量刑,但其他诉讼主体认为没有达到证明标准,不能认定事实,应按疑罪从无处理。我们早已认识到,在疑难案件中,从界定事实认定的角度而言,证明标准能够起到的“标准”作用是非常有限的,是否达到了证明标准,更多的还是靠法官主观裁量而不是其他客观的标准。“在实证领域,不可能达到绝对的确定性,在这一领域所能达到的最高程度的确定性,传统上称之为‘道德上的确定性’,一种没有理由怀疑的确定性。”②[美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第四卷),法律出版社2003年版。尽管西方有学者运用统计学等各种研究方法在不断地进行类似于证明标准量化的尝试,③王学棉:《证明标准研究——以民事诉讼为中心》,人民法院出版社2007年版,第96～97页。但这种研究还很不成熟。张卫平教授的观点很具有代表性,他认为由于法官认识不可以捉摸,证明标准的量化和客观化只能是“乌托邦式”的设想。④张卫平:《证明标准构建的乌托邦》,载《法学研究》2003年第4期。比较典型的例证是,1795年法兰西国民议会制定的《罪行法典》第372条确立了“内心确信”的证明标准,尽管由于过于模糊而一直被学者所责难,但该证明标准至今仍然沿用。如果我们寄希望于通过明确证明标准来解决事实疑案问题,那么这条道路注定会非常艰难。我国立法者和司法者不得不承认,很多时候精确认定案件事实是一个非常困难的任务。譬如,当案件只能依靠间接证据定罪时,即便有各种规则进行限制,“相比于依靠直接证据定罪而言,依靠间接证据定案在可靠性程度上仍然略显不足,特别是容易受到具体适用过程的人的主观因素的影响”。①江必新主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第15页。

三、事实疑案解决机制突破——判决的公众认同

事实疑案的复杂程度超乎我们的想象。在法经济学家的眼里,“‘疑罪从无’问题的复杂性反衬了经济学方法在追求简约的道路上所遇到的障碍”,“没有哪种进路——包括法律经济学——能够囊括疑案判决的复杂性”。②桑本谦:《疑案判决的经济学原则分析》,载《中国社会科学》2008年第4期。传统的刑事疑案研究加深了我们对事实疑案的认识,但大多没有认识到事实疑案已经超越了单纯法律问题的事实,我们应当寻求社会因素层面的问题解决路径。笔者认为,换一个角度思考,用制度加强公众对刑事判决的可接受性会是解决刑事疑案事实认定问题较有意义的破局之路。

(一)西方经验的启发

西方国家也存在着大量的疑难案件,西方公众对于司法判决的认可并不是一种盲目的崇拜,判决的公正性同样也经常受到质疑。英国MORI市场研究公司③MORI市场研究公司的全称为“Market&Opinion Research International”。该公司是英国首屈一指的市场调查专业公司。2003年的调研结果显示,只有43%的被调查者信任审判者能够作出正确判决,公众对法官这一职业持满意或者比较满意的总共有57%,远低于满意率在80%以上的护士、医生、教师和牙医,甚至还落后于警察(65%)。④[英]朱利安·罗伯茨、麦克·豪夫:《解读社会公众对刑事司法的态度》,李明琪译,中国人民公安大学出版社2009年版,第86～89页。

然而,西方国家事实认定体制本身却并没有受到公众的很大抨击,特别是自由心证的刑事证明过程仍然保持着极高的权威性。他们相信,也许良好的制度不能给出一个绝对正确的结果,但能给出最合理的结果。“我们很难说判决是对的还是错的,只要判决是依法作出的就是对的,即使你们对法律感到遗憾,也不能说它是错误的。法律的一个重要功能是在很难判明是非时作出判断……”⑤[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法治、现代化和司法制度》,载宋冰主编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版。

当然,为了维护这种权威性,各国精心设计了完善的制度和规则,其中有一些是共性的做法,如独立的司法体系、法官中立和法官职业精英化等。还有一些是具有特色的措施,例如大陆法系国家的鉴定结论制度、英美的专家证人制度、法院之友制度等。从本质上看,西方国家在长期的法治建设中已经建立了完善的司法信任体系,该体制内的各项制度能够相互支撑,共同促成民众对疑罪判决结果的高度认可,判决的接受程度很高。在这里,事实认定及案件判决的结果似乎只与道德、信任、品格有关。甚至有一位西方法官认为,对法官的任命首先考虑的并不是法律素养,“实际上我只要找到一个品德良好的绅士就可以了,当然,如果他正好懂得法律就更好了”。①转引自怀效锋主编:《法院与法官》,法律出版社2006年版,第5页。

因而,我们可以认为,法治国家对司法判决的接受不仅是因为公众对判决认定事实的赞同,同时还包含了他们对判决过程的尊重。正是良好的制度设计吸纳了公众的质疑和法院的判决风险,虽然公众对案件事实认定结果的不同看法依旧存在,但是引发的后继纠纷却相对较少。

在西方国家疑案判决得到普遍尊重和接受的制度设计上,值得专门强调的是陪审团制度所起的作用。陪审团在追诉犯罪中能否发挥比职业法官更好的作用很值得怀疑。在刑事案件的事实认定方面,布莱恩·福斯特教授认为陪审团是司法错误产生的主要原因之一,他提出,“有关司法错误问题的相关证据已经显示出,陪审团容易犯错误。20世纪70年代中期以来,大约100起死刑案件的定罪裁决被法院撤销,几乎所有上述案件都涉及陪审团的裁决”②[美]布莱恩·福斯特:《司法错误论——性质、来源和救济》,刘静坤译,中国人民公安大学出版社2007年版,第188～191页。。芝加哥大学所作的针对3576个刑事案件的调研报告也显示,法官和陪审团对定罪或宣判无罪仅仅在75%的案件中意见一致。③Michael Zander,Cases and Materials on the English Legal System,LexisNexis, 2003,p.496.有美国学者还发出感叹:“面对陪审团制造的如此多的惨败,很难为这一制度进行辩护。”④[美]亨利·J.亚伯拉罕:《司法的过程:美国、英国和法国法院评介》,泮伟江等译,北京大学出版社2009年版,第153页。

不过以上这些错误并不重要,可以说,陪审团制度体现了司法民主,能够极大地吸收社会公众对案件事实认定的不满和质疑,从这个角度来看,陪审团制度即便不是最好也是较好的事实认定制度。正是因为如此,俄罗斯在20世纪90年代的刑事诉讼法修改中恢复了陪审法庭;日本2009年5月21日开始恢复实施陪审制度,此举被称为战后最大的司法改革措施。⑤佚名:《日本实施陪审制度系战后最大司法改革》,载《南方日报》2009年5月22日第8版。不同国家强调陪审制度的原因也许并不完全相同。但在实施效果上,既可以让社会公众参与司法,又卸下了事实认定这个“大包袱”,维护了国家的司法公信力,这对司法机关而言毫无疑问是一举多得的好事情。我国司法界也逐渐认识到陪审制度的特殊功能。福建省漳州市在全国率先任命台湾同胞担任法院的涉台案件人民陪审员,给目前处境尴尬的我国陪审制度注入了新鲜血液,此举有着极为重要的现实意义。①齐树洁、康光熹:《“布衣法官”职能拓展探析——源于漳州台胞陪审员试点工作的启示与思考》,载《福建论坛》2013年第7期。

因此,西方国家利用完善的诉讼制度支撑起了公民对司法的信任,在这种体制之下,法官即便作出了错误判决也会被认为是不可避免,不会遭受到额外责难,化解了事实疑案带来的系列社会负面影响。

(二)我国司法改革的现实需要

加强刑事判决的可接受性也是我国司法改革的现实需要。我们不能妄自菲薄地主观认为西方刑事司法中的真相发现制度更加科学,在现有制度下,没有数据能够说明我国的事实认定的差错率高于西方法治发达国家。②相反,从《美国证明无罪报告(1989—2003年)》中揭示的令人瞠目的错案数据来看,至少在死刑和强奸案件方面,美国的司法在发现案件真实方面是非常欠缺的。See Samuel R.Gross et al,Exonerations In the United States 1989 through 2003,Criminal Law and Criminology,2005,Vol.95,No.2.除了极少数明显的枉法裁判造成的事实认定错误之外,大部分的刑事疑案事实认定结果在法理上并没有明显瑕疵,但民众对裁判结果的认可程度却相当低。针对这一现象,有学者提出,裁判事实的可接受性是诉讼证明的核心问题,也是证据理论和证据规则所要解决的首要问题。③易延友:《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。也许这种说法过于极端,毕竟发现案件真相仍然是刑事证明乃至刑事诉讼的主要目的,而且判决的可接受性本身作为司法实用主义的产物,将其作为刑事证明的落脚点在理论上还受到很多质疑。④陈景辉:《裁判可接受性概念之反省》,载《法学研究》2009年第4期;张继成:《可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范》,载《法学研究》2008年第5期。但考虑当前我国的国情,在刑事疑案事实认定中加强判决可接受性建设确实有着特殊意义。

我国刑事疑案问题背后是审判机关司法权威的低下和司法公信力的不足。案件事实认定原本是审判机关权威的集中体现,但在流水作业、分工负责的现有诉讼体制中,审判程序并没有得到侦查机关和公诉机关的足够尊重。虽然历经十余年司法改革,但公安机关具有强势地位而且侦查权十分强大,我国刑事诉讼线性构造仍有强化,因此,侦查决定论的趋势未改且更为明显。⑤龙宗智:《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》,载《中国法学》2010年第2期。然后也正是因为审判机关实质上并不是国家司法体系中最具权重的代表,其对事实的认定经常得不到侦查机关和公诉机关的认可和尊重,最终自然难以得到当事人和公众的认可。这一系列先后承继的问题在西方发达国家几乎并不存在,但在我国却是刑事疑案事实认定出现大量争议的主要原因之一。

提倡制度设计要加强公众对判决的接受程度并不突兀,我国现在已经具备将加强判决接受性作为解决刑事疑案事实认定争议问题的政策环境。当前,无论是中央倡导的“维稳”还是“司法为民”,都是公检法诸机关的共同目标。而审判机关对疑难案件的事实认定一旦能够达成民众认同,能够“案结事了”,上下级法院之间的事实认定争议与侦查机关、公诉机关针对审判机关的事实认定争议都必然会大幅度减少。因为任何理性的国家机关都不会排斥既符合法理,又能为民众接受的事实认定结果。

(三)判决可接受性的法律风险

从操作性来讲,刑事疑案事实认定考虑判决可接受性存在着一定的司法风险。一位最高人民法院法官认为,“刑事诉讼作为一个专业性很强,有独特运行规律(系统论称之‘自组织性’)的系统,任何外在的‘干扰’只能破坏系统的正常运作,从而最终影响到公正的实现”。①蔡金芳:《死刑裁判考虑社情民意不仅必要而且必须》,载《光明日报》2009年2月5日第9版。

笔者认为,司法判决加强判决可接受性和简单地迎合民意有着明显的区别。大多数时候,司法中的民意只能是一种间接的民意、概括的民意和程序外的民意。

在法学理论上,让司法中直接体现民意,将“议行合一”中民主的原则、民主的程序套用到司法权运行中来,存在着一定的理论缺陷,违背了司法的本质特征。②张泽涛:《“议行合一”对司法权的负面影响》,载《法学》2003年第10期。在公共政策理论上,间接民主论者不认为公众是理性、资讯充分、积极参政的。“在资讯不充分且未经仔细思索下,为了给答案而表达意见所展现的民意,可能会产生另一种结果,那就是在轻率表意后对其意见有升高承诺、坚持下去的倾向……在这种情况下所形成或表现出来的民意,往往是坚持固执,却肤浅谬误的。”③余致力:《民意与公共政策——理论探讨与实证研究》,台湾五南图书出版股份有限公司2002年版,第67页。

民意是自发的,易变的,甚至可以是不负责任的个人情感的宣泄,法官在审判时吸纳民意将会是一个艰难选择的过程,而且极易被歪曲的民意所误导。大陆法系国家的集中审理、英美法系国家的封闭式陪审团,都是为了保证裁判者审判不受外来的误导。即便司法迫切需要体现民意,也至多是用“法院之友”类的制度间接去影响审判,而且还必须经过法庭的质证。因此,我们强调用制度促成民意和司法对事实认定的一致性,来引导司法中的民意,加强判决的可接受性,而不是简单地去顺应各种媒体等渠道表现出的民意。

四、事实疑案解决机制的方法选择

刑事疑案中事实认定争议问题的全面解决须寄希望于我国司法独立和司法公开等全面改革,但这一过程比较漫长。当前我们可以采取若干措施来让刑事案件中的事实认定更能为民众接受,从而减少因为刑事疑案事实认定引发的各种社会问题,维护司法公信力,这是解决事实疑案问题的有效办法。

(一)直接手段——建立事实认定案例指导制度

笔者认为,构建案例指导制度是最迅速、最有效的加强判决可接受性的措施之一。因为它不仅可以实现同案同判,约束自由裁量权,而且可以引导民意,在稳定当事人及家属情绪,协调公检法关系方面有着重要意义。

实际上,面对着某一热点案件,社会公众的法律知识并不足以让他们仔细分析深层次的法理问题。公众会很自然地用相似案件来类比,以证明某些案件判决的不公平。广州许霆案后,各地不少因为自动取款机故障而入罪的类似案件被冠以“云南‘许霆’案”、“南京‘许霆’案”的称谓,就是既往判例在民意形成中发挥作用的明证。在笔者看来,审判有“模本”作为审判的参照,这不仅仅是准确定罪量刑的需要,更是合理引导舆论的一条捷径。①崔凯:《论我国案例指导制度的建立——兼与西方判例制度的比较》,载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第4期。

日本学者在很早就认识到了疑案中的事实认定要服众,就需要有个案判例来进行引导。以1948年8月5日最高裁判所的一个判决为例:被告人在所住宿的旅馆中悄悄潜入邻室,在墙上挂着的他人衣物中拿走了内有现金的一个钱包。在审判中被告人主张他拿走钱包不是偷窃,而是为了“创造与住在邻室的人交际的机会”。法官认为,—般说来,在生活经验上这种可能性也并非绝对不存在,但如果没有具体的根据则只是一种抽象的纯理论上的怀疑,不足以动摇事实的证明度。法院最终判决被告人有罪。该案例是典型的事实认定不清的疑案,至今看来仍然存在可争议之处。为了解决此类复杂的疑案问题,日本法学界的—个构想就是逐步通过判例和判例研究按各种罪名或各种行为样态进行类型化的研究积累,逐渐达到在某种或某类行为的认定上建立“中范围”的客观判断标准。②王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第331～332页。此类案例在消除各方在事实认定方面争议的作用是非常明显的。

最高人民法院2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出:“建立和完善案例指导制度……最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”截至2013年10月,最高人民法院已经发布了四批指导性案例,最高人民检察院也印发了三批指导性案例。可以说,我国在是否设立案例指导制度的问题上已经形成了合意,只是在具体的制度构建上,仍然还缺乏统一、周详的操作规则。更为重要的是,就《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》、《中国审判案例要览》等出版物中最高人民法院选编的各种案例来看,绝大多数刑事案例反映的是法律适用问题,事实认定方面的案例数量明显偏少。在当前最高人民法院和最高人民检察院已经发布的几十个指导性案例中,甚至没有一例专门针对刑事事实认定方面的案例。

从具体操作来看,对事实认定相关的案例进行选编并没有特别的难度。我国台湾地区“最高法院”1990年以后开始出版的裁判书汇编中就有很多对事实认定问题极具指导意义的判例,对台湾地区的司法实践和学术研究都有着重要意义。譬如,“1992年度台上字第5303号”判决书中,通过非法贩卖麻醉药品一案的审理,细化了自由心证的内容:“告诉人、证人之陈述有部分前后不符,或相互间有所歧义异时,究竟何者可采,仍得本自由心证予以斟酌,非谓已有不符或者矛盾,即应认其全部为不可采信。”该判例较好地解释了证人供述真假掺杂时的认定问题。①蔡墩铭:《刑事证据法判例百选》,台湾月旦出版公司1996年版,第57～60页。

当前案例指导制度的推行已经逐步展开。如果能够尽快推进事实认定案例指导制度的建设,那么将能较快地拉近民意和司法判决的距离,加强判决的可接受性。

(二)间接手段——加强公众程序参与

“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求,也是满足程序正义的最重要条件。”②[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第12页。程序参与是刑事案件当事人接近诉讼的基础,是当事人诉权得以实现的最基本前提,也是让程序发挥吸收不满功能的一个重要方法。

随着整个社会的民主法治意识觉醒,我国民众对各种社会事件越发关心,特别是对情节恶劣,后果严重或者是涉及主体特殊的刑事案件,媒体公众经常保持着高度的关注。距离产生隔阂,产生怀疑,我们的司法审判结果需要得到民众的认可,加强程序参与成为司法改革的必然选择。

从促进社会公众接受判决的角度,我们需要加强审判公开,加强我国人民陪审员制度的建设,改善判决书的说理性,正确处理媒体和司法的关系。这种类型的司法民主是学界历来研究的重点区域,有着丰硕的研究成果。我国立法也在不断改进,已经取得了一系列成果,例如2010年1月14日实施的最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第1条要求,以下案件由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行,“(一)涉及群体利益的;(二)涉及公共利益的;(三)人民群众广泛关注的;(四)其他社会影响较大的”。诉讼中出现事实认定争议情况的刑事案件往往符合上述的四个条件中的一项或几项,让人民陪审员参与审判,肯定了社会公众的力量,尊重了民意,这是一种非常有益的公众参与司法方式,“可以将普通公民带入法庭的专业世界,他们可以在司法程序的核心领域代表公众发出决定性的声音。这种参与会把对司法制度的信赖感在参加陪审团的人以及一般社会公众中逐渐传递”。①[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第347页。

从促进案件当事人接受判决的角度,要对刑事诉讼当事人的程序性权利进行落实。在我国,学者非常乐于进行追加当事人权利的对策性研究,但这没有抓住问题的根本。解决问题的出路在于真正落实当事人诉讼权利,让当事人对判决结果能真正的产生影响。这主要表现为当事人在诉讼中应当有充分的知情权、表达权,还应有完善的程序救济途径和详尽的程序性违法制裁措施。与构建案例指导制度相比,这样的变革是系统性的,并非一朝一夕可以进行。但是笔者相信,任何能够让当事人有效程序参与的制度变化都是一种进步。在当前,我国已经逐步开展了一些卓有成效的改革,譬如,完善庭审交叉询问制度、加大法律援助力度、增强判决书的说理性等。这些制度并非体制方面的重大变革,但都有助于在一定程度上化解当事人对诉讼结果的不信任,进而减少质疑,达到定分止争的社会效果。

*作者系湖北经济学院讲师,法学博士。本文系2013年教育部人文社会科学研究青年项目“刑事疑难案件处理的社会效果考察——从程序完善的角度”(批准号:13YJCZH023)的阶段性研究成果。