违法性认识的内容及其判断规则

张兴慧

违法性认识的内容及其判断规则

张兴慧*

一、问题的提出

违法性认识,或称违法性意识,是指行为人对其行为是否违反法律或为法律所禁止的认识。违法性认识与犯罪故意具有密切联系,对于违法性认识是否为犯罪故意的构成要素,我国刑法理论界存在着否定说与肯定说两种截然相反的观点。否定说认为,违法性认识不是故意的构成要素。该说认为成立犯罪故意,只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性即可,而不要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。①冯军等编著:《刑法学》,清华大学出版社2013年版,第83页;周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期。否定说是我国刑法学界的通说。肯定说认为,违法性认识是故意的构成要素,而且将违法性认识作为犯罪故意的要素具有充足的法律根据。②陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期。然而,经过仔细推敲,我们发现否定说和肯定说并不是根本对立的,二者区别的关键在于违法性认识的内容。具体而言,持否定说的学者将违法性认识的内容理解为“刑事法律规范”,因而认为行为人不需要认识到其行为的“刑事违法性”;③高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第107页。而持肯定说的学者则将违法性认识的内容理解为对一般法律规范或法律的意识,④刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社2003年版,第244页。因而认为行为人需要对违法性有认识。也就是说,否定说并不否认在成立犯罪故意的场合,行为人必须具有违法性的认识,只是不要求行为人达到刑事违法性的认识的程度而已。所以,否定说和肯定说的差异源于对违法性认识内容的不同理解。由此可见,正确界定违法性认识的内容,对于确定违法性认识与犯罪故意的关系具有重要意义。同时,确定刑法中的违法性认识内容,对于厘清违法性认识与社会危害性认识的关系具有重要的理论价值。然而,我国刑法理论界对于违法性认识的内容、刑事违法性认识与社会危害性认识的关系的讨论并不深入,甚至刻意将之忽略。针对这一现状,本文对上述问题进行分析,以期抛砖引玉。

二、违法性认识内容的学说及评析

违法性认识的内容究竟是刑事法律规范还是民法、行政法等一般的法律规范,抑或是法律规范背后的道德、伦理秩序?针对这一问题,刑法学者之间存在着很大的争议,大致上形成了三种学说:违反前法律规范的认识说、一般违法性的认识说以及违反刑事法律的认识说。

违反前法律规范的认识说认为,犯罪行为所违反的并非刑法法规而是刑法法规之前提条件的道义责任。早前德国刑法学者将禁止或命令行为人为特定行为的规范认定为“行为规范”,行为人对违反该行为规范的认识即是违法性认识。在这里,“行为规范”被解释为条理或国民道义,如德国学者M.E.Mayer曾提出,“行为规范”是指先于法律的社会规范上之“文化规范”(Kulturnorm)。①[德]M.E.Mayer,Rechtsnorme und Kulturnorm,转引自余振华:《刑事违法性理论》,台湾瑞兴图书有限公司2010年版,第84页。这一观点当时得到许多学者的支持,但并未被德国联邦法院采纳。在深受德国刑法思想影响的日本,有学者从严格故意说的立场出发,认为行为人主观上必须认识行为的“反条理性”。②[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》(修订版),转引自余振华:《刑法违法性理论》,台湾瑞兴图书有限公司2010年版,第367页。例如,小野清一郎指出,行为人主观上必须认识到其行为违反“国民道义”,这种观点得到日本不少学者的支持。③在日本还有庄子邦雄、大塚仁等学者支持此说。

一般违法性的认识说认为,违法性认识是指行为人对其行为在法律上不被允许或被禁止有认识。也就是说,只要行为人认识到自己的行为违反法律,就可以认定行为人具有违法性认识,而不要求行为人认识到其行为违反刑法规范,更不要求行为人认识到其行为是应受刑罚处罚的行为。日本学者大谷实教授认为,只要能够使人形成反对动机就足够了,不要求其具有会受到刑法处罚的“可罚的违反刑法意识”。④[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第309页。德国学者耶赛克、魏根特认为,不法意识的对象并非指对法律规范的认识或者对行为可罚性的认识;只要行为人知道,自己的行为与社会共同体的要求是相矛盾的,因而是被法律所禁止的就够了,即只要认识到实质的违法性即足矣。①[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第540页。在中国,该学说得到了一些学者的支持。例如,姜伟教授认为:“违法意识的含义指违反一切法律规范,即不仅包括刑事法规也包括其他法规,如民事法规、行政法规等。”②姜伟:《故意犯罪与过失犯罪》,群众出版社1992年版,第143页。

违反刑事法律的认识说起源于费尔巴哈的心理强制说,即人的心理都具有趋利避害的本能,刑罚是令人痛苦的,由此产生抑制违法行为的动机。因此,违法性认识是对刑事法律规范的认识。该说强调犯罪行为的违法性认识与一般违法行为的违法性认识的区别。当行为人只能认识到自己的行为违反民法、行政法而不能认识到自己的行为违反刑法时,刑法就不能过问。③张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第296页。日本刑法学者野村稔支持此说,他认为:“仅仅认识到自己的行为不被一般法律所允许是不能称其为违法性认识的,还必须认识到自己的行为违反刑法规范或为刑法所不容许,但也不是指一定要意识到违反各条刑法规范。”④[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第304页。

在上述三种学说中,违反前法律规范的认识说的问题在于,它是以违法一元论为根据的,容易导致“违法性”的认识非常宽泛,禁止的内容不明确。⑤张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第295页。近代以来,随着道德与法律的严格区分以及制定法的不断丰富和完善,几乎没有学者支持这一学说。而一般违法性认识说的不足之处则在于:第一,违反罪刑法定原则。根据罪刑法定原则,何种行为是犯罪,对该行为应当予以何种处罚,不仅事先要在刑法中加以规定,而且还必须有明确的规定,以便于公民能够事先预测自己的行为后果。这反映到犯罪构成上,就是行为人主观上应该认识到与其行为的危害程度相当的刑事违法性。所以,根据一般违法性认识说,在行为人对刑事法律没有任何认识的情况下,即对其予以刑法上的处罚的做法显然违反了罪刑法定原则。第二,扩大刑法的处罚范围,因为只认识到其行为违反民法、行政法等非刑事法律的行为人也可能受到刑罚处罚。相对于上述两种学说的不足,刑事违法性认识说更具合理性。正如黎宏教授所指出的,行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一根据,刑法中的“违法性认识”应当是“刑事违法性的意识”,而不是其他。⑥黎宏:《论违法性认识的内容及其认定》,载陈忠林主编:《违法性认识》,北京大学出版社2006年版。对此,下文将予以详细论述。

三、国外立法和判例对于违法性认识内容的基本态度

虽然各国刑法理论界对违法性认识的内容尚有争议,但当前各国立法和判例则大多倾向于刑事违法性认识说,即将违法性认识的内容限定为刑事法律规范。

(一)日本立法和判例的立场

现行《日本刑法典》第38条第3款规定:“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意,但根据情节可以减轻刑罚。”日本刑法学者对于这一条款所规定的“法律”的具体含义,有以下几种见解:①[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年第2版,第313页。(1)指法规,即刑罚法规;(2)指违法性;②“违法性”在这里仍然是一个不明确的概念,有循环定义之嫌,可以忽略。(3)指刑罚法规或违法性。很明显,日本学者基本上将违法性认识的内容理解为刑罚法规。

日本比较重要的涉及违法性认识的判例大多采纳刑事违法性认识说的观点。最典型的如“仿造百元券事件”③日本《刑事审判集》第41卷第5号,第237页。,日本最高法院在该案判决中指出,被告人甲让照相馆的人制作了反面记载有自己经营的餐厅的广告的服务券,该服务券和日本银行发行的百元纸币在大小、图案、色彩方面都一样。在制作的时候,甲还曾向某警察署的熟人咨询。熟人拿出了《取缔仿造货币和证券的法律》,并告知甲制作和货币相似的东西是违法的,但如果将该服务券的尺寸比照实物放大,并写明“样品”或“服务券”字样,让一般人看到后不认为是真货币,这样会好一些。由于当时熟人的态度和善,甲以为上述劝告并非一定要遵循,于是,没有听从该劝告就制作了和百元纸币具有相似外观的服务券。其后,甲将该服务券的一部分拿给警察署的防卫科长看,也没有受到特别的警告。被告人乙也制作了同样的服务券。他在制作时听甲说过,该服务券尽管和百元纸币相似,但是警察说没有问题,而且是与最近几乎不使用的百元纸币类似的东西,所以乙没有感到特别的不安。但是,乙在这一问题上只是听信了甲的话,并没有亲自进行调查。对上述事件,一审以及上诉审判决认为,被告人的行为构成《取缔仿造货币和证券的法律》第1条规定的犯罪。被告人提起了上诉,但被最高法院驳回。法院认为,在这种事实关系之下,尽管被告人甲和乙认为自己在上述行为中没有违法性意识,但并没有相当的理由支持这一点,因此,原判决的判断是妥当的。这实际上等于承认,如果行为人有足够的理由说明其对该行为不具有违法性的认识,那么他就不具有犯罪的故意。

通过这个判例可以看出,审判法院认为违法性认识的内容是具体的法律规定,或者说是法律条文的界限,而不是超法规的法律秩序或道义。类似的判例还有著名的“黑雪事件”①日本《高刑集》第22卷第4号,第595页。,被告人所制作的电影《黑雪》经影视伦理管理委员会检查通过后,在收费公映会上进行了播放。尽管东京地方法院认为该电影是《刑法》第175条所说的“淫秽图画”,但根据以下理由,认为被告人没有故意,即该电影通过了影视伦理管理委员会的检查,作为本片制作关系人的两名被告人完全想不到本片会是刑法上所规定的“淫秽图画”,他们是在相信本片为社会所承认,为法律所认可后,才公开放映的。从建立影视伦理管理委员会制度的目的、社会对该制作的评价以及制作人等有关人员的心情等来看,被告人没有意识到本片具有“刑法上的”淫秽性。他们有足够的理由相信,本片是法律所允许的电影。因此,就本案而言,被告人不具有《刑法》第175条所规定的犯意。②黎宏:《日本刑法精义》,法律出版社2008年版,第190页。而从法院的表述③日本法院在本案的用语中均强调行为人未认识到的是其作品属于“刑法上的淫秽图画”,而非泛指“一般法律上的淫秽图画”。也可以看出,法律要求行为人认识的是刑法上的规定,而不仅仅是民法、行政法等一般法律的规定。

尽管不能根据一两个判例中的违法性认识对象是刑事法律规范,即认定日本在刑事审判中将违法性认识的内容界定为刑事法律规范,但是,这些判例作为日本涉及违法性认识问题的重要判例,足以表明日本的刑事审判倾向于将违法性认识的内容限定为刑事法律规范。

(二)美国立法及判例的立场

美国《模范刑法典》第204条第1项规定:“存在下列情形时,对于事实或者法律的不知或者错误,可作为抗辩事由:(a)不知或者错误否定了成立犯罪本体要件所必需的蓄意、明知、确信、轻率或者疏忽;(b)法律规定由不知或者错误所确定的心理状态可作为抗辩事由。”第204条第3项规定:“存在下列情形时,行为人确信其行为在法律上不构成犯罪,可作为追诉基于该行为的犯罪时的抗辩事由:(a)行为人不知道规定犯罪的制定法或者其他成文法,并且在实施被指控的行为以前,该法令尚未公布或者不能被合理地知悉;(b)基于对正式法律解释的合理信赖而实施行为,此后该法律解释被断定为失效或者错误。该法律包括: (1)制定法或者其他成文法;(2)法庭裁决、法官意见或者法庭判决;(3)行政命令或者许可;(4)对规定犯罪的法律负有解释、实施或者执行职责的公职官员或者公职机关所作的正式解释。”①美国法学会编著:《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文等译,法律出版社2005年版,第25～29页。由此可见,美国《模范刑法典》中所规定的法律认识的内容有两类:一是“规定犯罪的制定法或者其他成文法”,二是对“规定犯罪的法律”的解释、行政命令或判例。不难看出,美国的法律认识内容是具体的刑事法律规定、行政命令或者对法律条文含义的解释,而行政命令等必然都是涉及犯罪或者与犯罪有关的。

在美国法律认识错误的重要判例中,行为人所涉及的法律认识错误通常都是对刑事法律规范的认识错误。其中最重要的是States v.O’Neil案,②States v.O’Neil,147 Iowa 513.126 N.W.454,33L.R.A.(N.S.)788,Ann. Cas.1913B,691.该案确认行为人因信赖州最高法院的判决而实施的行为不可罚。美国艾奥瓦州最高法院于1902年和1906年两次判决认为,将贩卖、购入麻醉饮料的行为规定为犯罪的法律,违反了美国宪法因而无效。State v.O’Neil案的被告人信赖上述判决,于1908年实施了贩卖、购入麻醉饮料的行为。但在1909年,艾奥瓦州最高法院变更了以前的判决,认为将上述行为规定为犯罪的法律符合美国宪法因而继续有效。于是,地方法院对上述被告人作出了有罪判决。但该有罪判决被艾奥瓦州最高法院撤销,理由是,信赖自己所属州的最高法院的判决而实施的行为,应作为“不知法律不免责”原则的例外而免除责任。因而被告人不构成犯罪。这样,在美国,当某种法律以前被法院判定为违宪后来又被判定合宪时,因信赖先前的违宪判决而实施的行为,就被认定为“不知法律不免责”原则的例外而不处罚。③Wayne R.LaFave,Criminal Law,St.Paul,Minn.:West/Thomson,2010, p.313.

联邦最高法院在Lambert v.California案④Lambert v.California,355 U.S.225,229,78 S.Ct.240,2 L.Ed.2d 228(1957).中裁定,在少数情况下,一个人若不知道一部适时制定和颁布的刑法,他可以在犯罪指控中主张一项基于宪法的辩护理由。在Lambert案中,Lambert是一名洛杉矶居民并且曾被判重罪。一个地方法规要求在该市居住5日以上的重罪犯到警察局进行登记。违反该项法规将会被判处高达6个月的监禁刑或500美元的罚款,或两者并罚。Lambert没有到警察局登记,并因违反这条规定而被起诉。他所提出的“不知法”的辩护理由被驳回。联邦最高法院裁定,对他的定罪违反了宪法中的正当程序条款(罪刑法定),认为宪法的正当程序条款限制了“法律错误不能成为免责事由”的规则。“对登记义务的现实了解或者对知道登记义务的可能性的证明”应该是认定违反登记法规的前提。联邦法院采纳了被告人的“不知法”的抗辩理由,认定被告人无罪。美国学者在讲到这个案子时指出,每个人都被推定为“知法”,这就意味着推定市民不仅知道法律,而且是最基本地知道每一部刑事法律的存在;但是,一些例外情况允许被告人以“不知法”作为抗辩事由,即指类似Lambert案的情况。①[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅译,北京大学出版社2009年版,第157～158页。从该学者的表述可以看出,被告人的违法性认识内容应该是涉及犯罪的刑事法律,而不仅仅是一般性的法律。

通过对日本和美国立法及判例的考察,我们可以得出这样的结论,即在违法性认识的内容上,虽然两国的立法略有不同,但是在实务上都倾向于采纳刑事违法性认识说。

四、我国刑法视域下违法性认识的内容

(一)司法判例中对违法性认识内容的认定

我国刑法虽然没有对违法性认识作出明文规定,但是在司法实践中,只有行为人缺乏对刑事法律规范的认识时才会影响其定罪量刑,这种做法等于承认了违法性认识的内容为刑事法律规范。

在Aly Landoure(阿里·兰多尔)走私淫秽物品案中,②广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法刑二初字第193号刑事判决书:Aly Landoure(阿里·兰多尔)走私淫秽物品案。被告人阿里在中国广州购买一批DVD光碟,准备出口非洲马里销售牟利。阿里到仓库指挥装柜时,对受托代理出口事宜的广州粤非贸易发展有限公司员工隐瞒其中有部分淫秽光碟的事实,将该批光碟连同其他货物一起装柜。其后,华诚国际运输服务有限公司广州分公司代理报关出口该票货物时,仅向黄埔老港海关申报出口玻璃马赛克和塑料盒。经海关开柜查验,该货柜中除申报货物外,另藏匿有448张DVD光碟。经鉴定,该批光碟中有442张为淫秽物品。但是,阿里为马里籍人,他的国家并不禁止淫秽物品的出售,而他也不知道中国法律有这样的禁止规定。法院据此认为,阿里的行为是在对中国法律产生认识错误的情况下所实施的,其主观恶性较小,客观上尚未造成淫秽影碟出境得逞的后果,故阿里走私淫秽影碟出境的行为属于犯罪情节较轻的情形。在本案中,法院考虑了阿里对中国法律的认识错误这一因素,并将这一因素作为定罪情节予以采纳,最终影响了阿里的刑事责任。

在戴桂成等滥伐林木案③具体案情参见湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院(2010)靖法刑初字第111号刑事判决书。中,违法性认识错误阻却了犯罪故意的成立。2008年上半年,被告人戴桂成与李昌平、张书平购得铺口乡红旗村五组杨明清等四户人家的“窄急冲”山场。2008年8月,靖州县林业局对该山场进行了规划设计,并由铺口乡林业站从靖州县林业局代领了该“窄急冲”山场的358立方米的林木采伐许可证。在没有到铺口乡林业站领取林木采伐许可证且没有经过“拨交”的情况下,戴桂成与李昌平、张书平委托的张道荣便雇请民工对“窄急冲”山场进行砍伐,并对未进行规划设计且未领取林木采伐许可证的部分林木进行了砍伐。案发后,经林业技术鉴定,该“窄急冲”山场超出采伐许可证范围采伐活立木蓄积231.8745立方米。法院经审理认为,李昌平、张书平与被告人戴桂成购买的是整个涉案山场,其主观意识是要对购买的全部山场申请采伐经营,而林业行政管理部门应当依据法定的、书面的程序告知采伐申请人允许采伐的范围,在采伐人实施采伐作业之前,管理机关依法应履行伐区拨交义务,以使采伐人充分知晓采伐区域的范围,这是管理机关必须履行的告知义务。若是因为这项义务没有切实履行,导致采伐人认识错误而违规采伐,①本案中,由于行为人对山林采伐的具体界限发生了事实认识错误,进而导致其错误地认为其在无采伐权的区域有采伐权,导致法律认识错误,换句话说,行为人由于对事实的认识错误导致了法律认识错误(违法性的错误)。不能视为采伐人有犯罪故意,对此客观存在的违法后果,只能追究责任人的渎职责任。最终判决认为,被告人因为没有认识到其对超出区域没有采伐权限,进而没有认识到其行为的社会危害性即刑事违法性,所以没有犯罪故意。

透过上述案件可以看出,我国司法判例是根据行为人对社会危害性认识的程度来推定刑事违法性认识的有无及程度的。一般情况下,行为人认识到其行为具有刑罚处罚程度的社会危害性,即可推定其认识到了行为的刑事违法性。

(二)刑法理论上对违法性认识内容的规制

我国的犯罪构成体系不同于大陆法系三阶层的犯罪构成体系,有其自身的特点。我国刑法中没有关于违法性的规定,而犯罪论体系中也没有违法性这一犯罪阶层。在我国的犯罪构成体系中,与大陆法系刑法理论中的违法性认识概念相对应的是社会危害性认识,但二者又不完全相同。大陆法系的违法性存在形式违法性与实质违法性的分野,从形式违法性的角度看,违法性认识是对国家法律法规的认识,其与社会危害性认识存在明显的区别;而如果从实质违法性的角度出发,违法性认识与社会危害性认识则具有同一性。②唐稷尧:《域外刑法违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》,载《现代法学》2006年第3期。这一观点是值得赞同的,社会危害性是我国刑法明文规定的犯罪故意的认识内容,在通常情况下,行为人认识到其行为的社会危害性必然也就认识到了其刑事违法性,即具有了刑事违法性的认识;同时,在刑法对社会危害性作出了明文规定的情况下,要求行为人在主观上认识到其行为的刑事违法性也是罪刑法定原则的必然要求。

1.与我国犯罪故意的认识内容相一致

我国刑法虽然没有明确规定违法性认识,但是该法第14条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪,本规定明确了社会危害性认识是犯罪故意的重要认识内容。然而,也正是由于我国刑法规定了社会危害性的概念,一些学者由此认为违法性认识只是一种形式上的判断,而社会危害性认识则是一种实质上的判断,二者明显不同。但是,如果对二者的异同进行深入分析则会发现,它们虽然存在形式上的差异,但实质内容却是一致的。我国刑法学者指出,犯罪行为的违法性,是以该行为具有社会危害性为依据的,也就是说,我国刑法是根据行为的社会危害性大小来规定犯罪的,对社会没有危害的行为,刑法不会将之规定为犯罪。所以,犯罪的违法性特征,是由其社会危害性所决定和派生的。①杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第90页。就故意犯罪而言,行为人认识到其行为严重危害社会,应当受到刑罚处罚,必然也就认识到了其行为的刑事违法性,也就具有了违法性认识。反过来说,在犯罪故意要求行为人认识到其行为具有应受刑罚处罚的社会危害性的情况下,不可能只要求行为人认识到其行为是违反民法或者行政法等非刑事法律的。所以,行为构成故意犯罪,行为人在主观上就必然具有刑事违法性的认识。

实际上,当今德、日刑法越来越向实质的违法性靠拢,即强调违法性的本质是对法益的侵害,这恰恰与我国的犯罪故意的成立要求社会危害性的认识如出一辙。近年来,日本的刑法理论在如何认定犯罪的问题上,逐渐排除从中性的、无价值的立场出发来分析构成要件,而从合目的的、实质的角度出发来判断构成要件符合性。日本有学者认为,从现在的观点来看,刑法上的违法行为,不仅仅是形式上违反刑法规定的行为,还是客观上对刑法所保护的法益造成侵害或者危险,达到应当用刑罚进行惩罚的程度的行为。②[日]曾根威彥:《刑法总论》(第4版),转引自黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第43页。日本学者左伯千仞博士认为,正如盗窃他人的一盆花的行为一样,在没有可罚的违法性的场合,就可以否定构成要件符合性。③洪福增:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社1977年版,第184页。据此,黎宏教授认为,“这种思考方式的转变意味着,过去在违法性的阶段进行价值判断的内容,现在提到构成要件符合性的判断中来了”;“在这种变化中,我们可以强烈地感受到:有关犯罪的形式判断(形式概念)和实质判断(实质概念)不能分开,二者是不可分割地结合在一起的;形式概念表面上看是一个简单的结论或判断,但这个结论的得出,本身就包含实质判断在内,而这种实质判断的内容,就体现为犯罪的实质概念”。①黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第43页。由此可见,对刑事违法性的判断离不开对社会危害性的判断。社会危害性作为实质的价值判断,是刑事违法性判断的基础和根据。对犯罪行为的认定是一个从客观到主观的认识过程,即判断行为人主观上对其行为的违法性是否具有认识,必然要通过其对事实的认识进行判断,而行为人对整体事实性质的认识恰恰是对社会危害性的认识。换句话说,行为人有社会危害性的认识,一般也就具有刑事违法性的认识。

2.与罪刑法定原则的要求相一致

将刑法中的违法性认识界定为刑事违法性的认识是罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则的一个基本含义就是法律的规定应该明确、具有可预测性,使公民能够在事先知道什么样的行为是违法的,什么样的行为是合法的。对于故意犯罪来说,行为人理应事先得知其行为是“刑法”所禁止的,而不仅仅是“不合法的”这样一个笼统的印象。也正因为如此,在1997年刑法典对罪刑法定原则作出明确规定以后,很多学者指出,我国刑法将“社会危害性”作为故意的认识对象,与罪刑法定的基本原则是相冲突的。②赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第289页。甚至有学者直接对社会危害性理论进行批判:“如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为,社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对国家法治起着反作用。”③李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第224页。然而,持这种观点的学者并没有正确理解我国刑法中的“社会危害性”的含义。该观点是从大陆法系三段论式的犯罪构成体系的角度出发来审视我国的实质的犯罪构成理论而得出的结论,它忽视了我国犯罪构成理论的特殊性。从大陆法系刑法理论来看,行为符合构成要件只是一个中性的、无价值的判断,不应该有“社会危害性”的判断在里面,“社会危害性”的判断应该被放在违法性的阶段或者放在“犯罪构成之外”进行。然而,如前所述,在我国的犯罪构成体系下,犯罪构成是形式判断和实质判断的统一,即社会危害性的判断与刑事违法性的判断的统—。我国刑法所规定的故意犯罪是造成一定程度的社会危害性的行为,而非任何程度的具有社会危害性的行为,相应的,作为主观方面的故意认识内容也不应仅仅是对一般意义上的“社会危害性”或“违法性”的认识,而必须是符合刑法规定的达到故意犯罪程度、可能违反刑法的认识。所以,将违法性认识的内容界定为刑事法律规范恰恰能够对社会危害性的范围进行限定,使之符合罪刑法定原则的要求。

3.与我国刑法中的罪量规定相一致

我国《刑法》第13条的但书规定,“情节显著轻微危害不大的”不是犯罪,相应地在刑法分则中大量出现了诸如“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“数额较大”等罪量因素的规定。如盗窃罪要求“数额较大”才能构成犯罪,重大责任事故罪要求“造成严重后果”才可能构成犯罪。类似这种罪量因素的规定在德、日刑法中是不存在的,在德国和日本,哪怕是盗窃一张白纸的行为也可能构成盗窃罪,因为其刑法没有这种罪量规定,只要行为人具有违反整体法规范的意识,就可以说其具有违法性认识。但是,在我国刑法规定了大量的罪量因素的情况下,行为人对其行为的违法性认识不能仅仅是盗窃一张纸这样的一般违法性认识,他还必须认识到其行为是要受到刑罚处罚的,具有刑事违法性。例如“天价葡萄案”,行为人只有盗窃普通葡萄的故意,实际上却盗窃了价值昂贵的用于科研的葡萄。如果按照普通葡萄的价格也就几百元,尚未达到盗窃罪对数额较大的要求,只是一般的违法行为,而行为人的违法性认识也只是违反一般法律的认识。在这种情况下,我们就不能说,行为人具有盗窃的故意,进而认为其行为构成盗窃罪。由此可见,要求行为人具有刑事违法性的认识是由我国刑法所规定的具体的犯罪构成所决定的,是严格贯彻罪刑法定原则的应有之义。

五、余论:违法性认识的判断规则

在确定了违法性认识的内容是刑事法律规范后,接下来的问题必然涉及违法性认识的判断问题,即如何判断行为人有无违法性认识。在违法性认识的判断上,有的学者主张借鉴大陆法系刑法中“自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯区别说”的观点,认为在自然犯、刑事犯中,只要行为人具备对事实的认识,就可以推定其具有违法性的认识;而在法定犯、行政犯中,行为人具备对事实的认识,一般也可以推定其具有违法性认识,除非行为人提出推翻这种推定的充分证据。①贾宇:《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》,载《法律科学》1997年第3期。以对事实的认识推定违法性的认识,这种做法是可取的,但是,在自然犯与法定犯的界限越来越模糊的情况下,将二者区分讨论的必要性并不大。

本文认为,原则上,对违法性认识的判断应该以对事实的判断为基础,凡是对犯罪事实有认识的,一般也可以推定其对刑事违法性有认识。就现实生活中多发的盗窃、抢劫、强奸、杀人、伤害等案件而言,凡具有刑事责任能力的公民都能够根据行为的事实情况判断出其行为的社会危害性,对于此类行为,行为人通常对行为的刑事违法性有认识。即使是其他诸如金融诈骗、侵犯商业秘密等类型的犯罪,行为人也可以根据行为的结果而知道行为的违法性。如侵犯商业秘密罪,在知识产权等无形资产越来越受到重视的现代社会,只要是进入公司任职的人,公司一般都会对员工进行入职教育,其中最为重要的就是要与员工签订保密协议,在这种情况下,行为人不知晓其行为的违法性的情况几乎是不存在的。

具体而言,下列标准可以作为判断的参考:

1.行为人生活在不同的法域,有可能对行为地的法律没有认识。例如,长期居住在外国(包括长年远航海外),生活在港、澳、台地区的人,往往不知道中国内地的有关法律。

2.由于有关行政机关怠于履行相关义务而导致行为人没有认识到其行为的违法性。最典型的是一些需要行政机关许可的行业或领域,例如余守仁非法行医案①江苏省连云港市中级人民法院(2002)连刑一终字第130号裁定书:余守仁非法行医案。。该案法院认为,卫生部门管理不严而未依法取缔其行医活动,致使乡镇卫生院错误地将该卫生室纳入管理范围,导致被告人对非法行医的性质及危害后果产生了模糊认识。最终,法院认定被告人的错误认识减轻了其主观恶性。

3.对国家有权机关的法律解释的信赖也可以作为认定行为人没有违法性认识的依据。

*作者系清华大学法学院刑法学博士研究生。