我国家事案件调解制度之发展

张 榕 林毅坚

理论纵横

我国家事案件调解制度之发展

张 榕 林毅坚*

家事案件与多个术语联系密切,其中首先应提及的是家事诉讼的称谓和范围。所谓家事诉讼,一般涉及的主要是有关婚姻家庭或身份关系诉讼程序。各国和地区在具体的立法称谓和体例上则不尽相同,包括家事诉讼法、人事诉讼法、家事事件程序、婚姻与家事诉讼法等。①例如,德国在其《民事诉讼法》第六编规定了家事审判程序。日本于1898年和1947年分别制定和颁布了《人事诉讼程序法》和《家事审判法》。法国的家事案件的司法程序规定主要见于法国新民事诉讼法典第三卷“某些案件的特别规定”以及法国民法典第一卷第六编第二章关于“离婚的程序”之规定。英国则于1973年和1984年分别制定了《婚姻诉讼法》和《婚姻与家事诉讼法》。美国制定了《美国1970年统一婚姻及离婚法》。澳大利亚的家事裁判程序主要规定在《1959年联邦婚姻案件程序法》和《1975年家事法》。韩国则于1990年12月31日公布了《家事诉讼法》。我国台湾地区也于2012年1月11日颁布了“家事事件法”。家事诉讼范围的大小因此显现差异。与此相联系,各国对家事诉讼的对象——家事案件的界定也各不相同。在这种背景下,对于“家事”和“人事”的界限,虽然由于案件的复杂性而难以截然区分,但大致的区别还是有必要厘清的。正如有学者所指出的,从严格意义上讲,“人事”与“家事”是有区别的。“人事”主要指婚姻事件、收养事件、亲子事件等与自然人身份相关的特定事件。而“家事”则不限于身份事件,还包括身份事件之外的其他婚姻家庭事件。②王礼仁:《家事案件审判体制改革之构想——以婚姻案件审判现状为背景》,载《法律适用》2008年第11期。其次应提及家事事件程序。所谓家事事件程序,是指“法院(家事法院或家事法庭)为处理或预防夫妻、亲子及家属间纠纷所适用的程序。由此可见,家事事件程序是家事纠纷的司法解决和预防程序,其主要包括家事诉讼程序、家事非讼程序及家事调解程序”。“与家事事件程序相关的一个概念是大陆法系的人事诉讼程序,人事诉讼的诉讼标的是身份法律关系,不涉及家庭财产关系,家事事件程序处理的事件既包括家事身份关系事件又包括家事财产关系事件,这是人事诉讼与家事诉讼的主要不同。”①张晓茹:《我国应设立家事事件程序》,载《法律适用》2006年第4期。

在我国,目前并不存在独立的家事纠纷解决程序,也没有独立、统一的“家事纠纷”概念。尽管如此,理论界及实务界对家事纠纷的研究兴趣并没有因此而消减。“家事诉讼程序”这一概念早已被广泛使用。从现有学者的观点以及既有法律的规定来看,家事诉讼程序主要指的是法院审理和解决与婚姻家庭有关的身份关系纠纷的程序和没有争议的非讼事件的程序,其中既包括身份关系诉讼程序也包括非讼程序。相应的,对于家事案件的界定业已形成了较为统一的认识:“家事案件系指与婚姻家庭相关的,以身份关系为核心的家庭纠纷,包括婚姻案件、亲子案件、监护案件、扶养案件、继承及遗嘱案件、与禁治产等相关的案件等。家事案件是一个复杂的纠纷体系,它既包括诉讼案件,也包括非讼案件;既包括身份关系案件,也包括由此关系所引发的财产纠纷案件。”②陈爱武:《家事调解:比较借鉴与制度重构》,载《法学》2007年第6期。

一、家事案件调解制度概述

家事案件与一般民事案件不同,具有较强的利益主体牵连性、公益性和私密性。由于婚姻、血缘、亲属以及其他身份关系的存在,家事案件中利益主体牵连性较强,往往具有千丝万缕的联系;由于社会主要是以婚姻家庭作为细胞单元,因此家事案件的处理结果不仅涉及个人私益,还有可能涉及社会秩序的稳定等社会公益。此外,由于家事案件往往涉及人们的隐私,因而其私密性特点也很明显。针对如此特殊的案件,传统纠纷解决机制也难免出现力有不逮的窘境,因此很多国家采用了与一般民事案件不同的解决方法——大量的非讼手段。家事调解是其中比较出彩的一种方式。

家事纠纷对家事调解具有特殊的需求。在家事案件的处理中,家事调解凸显其独特的功能和地位。家事纠纷蕴含的情感、身份等因素,使得当事人提出的诉讼请求与纠纷事实本身的错位会更明显。例如,在离婚析产案件中,名义上仅仅只是对分割共有财产的争议,但实际中却存在一方对配偶不忠或无法过夫妻生活等诸如此类难以启齿的细节,且这些细节不欲为外人所知晓。或许双方在财产分割方面得以形成默示的合意,但见诸诉讼之中的诉请理由却往往掩盖了纠纷事实本身的面目,而假托于诸如夫妻性格不合、与子女共同生活需更多花费等理由。这种在法律范围内允许的错位,折射出家事案件的私密性和牵连性等特点,要求纠纷处理者必须具有较强的敏感度,能整体把握纷争实质,察觉一方做出的让步能够让另外一方获得不宜言明的补偿的情形,并给予及时的法律确认。如果不采取这种细微的谨慎处理法,家事纠纷中的当事人往往会觉得“面子与里子”都丢光了,并增生对纠纷处理结果的愤懑度,进而影响家事案件的处理实效。而调解这种纠纷解决方式契合了家事案件这种特殊需求,因此,许多国家将家事调解规定为必经的审前程序或以强制调解的方式来提升家事纠纷的处理效率。

调解对家事案件处理的独特功用并不意味着它是一种“放之四海而皆准”的处理方式,相反的,家事调解应该是一种“存在着禁区的能动调解”。①曾琼:《婚姻家事案件对诉讼程序的特殊需求》,载《湖北社会科学》2009年第6期。考虑到婚姻家事诉讼中一方申请调解可能被视为示弱而情绪化地放弃调解,则调解的开始不应以当事人提出为限,法官可视情形主动调解,这对法官提出能动调解的要求。而对于婚姻的无效与撤销、收养关系的成立与解除等案件,由于承载着传统价值、社会公益以及身份关系的特性,不能进行调解。因此婚姻家事案件对法官调解的介入力度和界限把握上有很高的要求。由此可以说,婚姻家事案件的调解实际上是存在着禁区的能动性调解。

综上所述,家事调解的适用非常广泛但又是有界限的。一方面,家事纠纷涉及血缘、婚姻和伦理等因素,与感情、亲情和道德密切相关,不同于普通的民事法律关系。因此,纠纷解决的基本价值取向是尽力恢复当事人之间的亲情及和谐的关系,为此家事调解在家事案件的处理中占据了得天独厚的地位。但在另一方面,对于某些家事案件,②例如,最高人民法院2004年8月18日通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定:对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。基于社会公益、案件性质等特殊因素的考虑,则不予适用调解。

二、我国家事事件调解制度的历史与现状

总体而言,在不同的时期,调解在家事纠纷解决中都发挥了重要的作用,而相关立法、司法实务都非常重视家事纠纷的调解。

(一)我国家事案件调解制度之历史①本部分的论述主要参考来文彬:《家事调解制度研究》,西南政法大学2010年博士学位论文,第7章。

1.传统家事调解制度之描摹

调解是中国传统文化的重要内容,是纠纷解决的特色,甚至一度被称之为“东方经验”。但传统意义上的调解并不能等同于现代调解制度。传统的家事调解从本质上来说是民间调解,具有如下特征:其一,调解是小农经济基础上熟人社会的礼治产物;其二,调解是由具有社会自治权威的人士充当第三人,依据权威的社会规范(情理法交融,注重人情、义理考虑,法律为辅)促成当事人互谅互让,就纠纷达成协议之程序,是中国传统社会家事等民间纠纷自治性解决的根本或者说重要方式;其三,调解具有鲜明的实用主义色彩,通常是以“秩序、和谐、社会正义”为客观依据,以教化为目标,不仅要化解纠纷,而且要教育当事人并恢复秩序与和谐,因而具有“权威判断性”、“评价性”与“教化性”等特征。②来文彬:《家事调解制度研究》,西南政法大学2010年博士学位论文,第174～177页。

应当说,传统的家事调解制度与完全以当事人为中心、遵循形式公正的西方现代调解制度是不同的。虽然传统的家事调解制度也是以当事人为中心,以促成当事人和解为目的,但调解的依据并不是当事人的合意而是当时社会普遍认同的社会规则(无论该规则实质上是否合适),尽管从表象上看,当事人的确“合意”接受了该调解结果,但这种接受在很大程度上是基于调解人的劝解、说服而做出的让步,并非当事人真正心甘情愿的让步。由此引发的问题是,只有当事人的合意解决纠纷才是调解的核心本质,如果当事人的“合意让步”遭到扭曲,那么即使当事人接受了调解的结果,也不能称之为完整意义上的“当事人意思自治”。因此,严格说来,传统的家事调解并不能归属于现代意义上的家事案件调解制度的范畴。

2.现代家事调解制度之描摹

“现代家事调解”是相对于传统家事调解而言的。考究现代家事调解制度肯定离不开对社会环境(如意识形态、组织结构、社会规范等)的宏观描绘。本文仅就各个时期的家事调解简况及其大致的特点作简要概括。

其一,现代家事调解制度起源时期。20世纪三四十年代,中国现代家事纠纷调解制度的相关内容(家事的法律规范、家事纠纷解决机制、调解的具体类型、特点)在很大程度上均起源于这一时期,其可以看作是中国传统调解与现代调解的分水岭。这一时期里,体现革命精神的人民调解制度与人民司法制度成为社会纠纷解决的主要机制,调解主要采取人民内部矛盾的“批评、教育、帮助”等方式。身份等级制度、“三从”制度、妾制、童养媳、包办、买卖婚姻等封建礼治下的家事自治制度被清除。家事纠纷解决逐渐“司法化”,大力弘扬人民调解与审判相结合,典型模式为著名的“马锡五审判方式”。

其二,1950年婚姻法实施期间(1950—1979年)。新中国第一部婚姻法——《中华人民共和国婚姻法》颁布实施,其第17条明确规定,离婚案件应先进行调解,调解无效时即行判决。这一时期有关家事纠纷调解的立法和司法政策的基本特点主要是:调解为离婚的必经程序;以调解为主,调解确实无效的,方予以判决;必经调解的对象仅限于一方坚决要求离婚的案件,若双方均同意离婚的案件不受“必经调解”的限制;以调解和好为特色,调解尽量就地进行,并且几乎可以随时进行;调解以党和国家的政策、法律为依据。这一时期家事诉讼案件主要是离婚案件,调解也主要是法官对离婚案件的调解。人民调解以家事纠纷为主要调解对象,但并没有对家事调解作出具体的规定。

其三,1980年婚姻法实施期间(1980年至今)。这一时期处于改革开放之后,随着社会组织结构的变化、经济文化的发展以及人们婚姻家庭观念的变化,家事纠纷以及家事纠纷的调解经历了不同阶段的发展,但从本质上看是一直在随着不同时期的司法、行政工作方针的“波浪”逐流之后的结果。这个时期可细分为:(1)“着重调解”阶段(1980—1990年)。这个阶段规定调解为离婚的必经程序;在调解与判决的关系上,着重调解;比照审判程序具体规范了调解制度,如“调解生效后发现错误的,按照审判监督程序处理”等;明文规定了协助调解制度。这一时期人民调解的案件主要仍是离婚案件,但1985年继承法颁布后,继承案件逐渐增多,年均在10万件以上。(2)“自愿、合法调解”阶段(1991—2001年)。这一阶段由于司法理念发生转变,法院调解进入“自愿与合法”阶段。在法院,调解不再优先于审判或者说不如从前那么优先于审判。调解率包括家事调解率呈逐年下降趋势。家事纠纷人民调解工作也相应弱化。(3)“调判结合”时期(“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”、“调判结合、调解优先”——2002年以来)。这一时期家事纠纷调解之对象或范围得以细化,并规定了一些不适用调解的案件类型,此外还规定了婚姻家庭继承纠纷之先行调解制度。自2002年开始,诉讼调解重新开始受到高度重视,政府与有关部门强调其对于促进社会和谐之意义,并通过司法解释规范调解行为、增强调解协议效力;通过委托调解与协助调解实现调解主体的社会化。这一时期的人民调解制度也有了长足发展。先是从中央到地方政府的重视,后是人民调解的不断法制化,再是符合条件的人民调解协议被界定为合同性质,最后是通过法律(如2011年施行的《人民调解法》中规定调解协议的司法确认)和司法解释(2009年的最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》)为诉调对接提供了保障。从数据上来看,这一时期自2004年开始家事纠纷诉讼案件逐步缓慢回升,例如,2004年到2008年,全国婚姻家庭一审案件由116万多件增至132万多件,调解占全部结案量的比例从34.6%增加到46.47%;而家事纠纷人民调解的案件量则呈逐年下降趋势,例如,调解量上,2001年,为186万多件,到2008年,已降到102万件左右;家事案件占全部民间纠纷的比例从2001年38.30%下降到2008年的20.46%。①根据历年《中国法律年鉴》整理所得出的数据。

(二)我国家事案件调解制度之现状

1.当前家事案件调解制度的适用情势

如前文所述,家事调解满足了家事案件的特殊需求,因而在家事纠纷解决中占有极为重要的地位,其已经成为解决家事纠纷最重要和主要的方法之一。从司法实践看,自20世纪90年代以来,我国的家事纠纷逐年增长,案件涉及面广且量大,仅诉诸法院的家事纠纷每年就多达100万件以上,占整个民事案件的1/3～1/4。例如,2009年,全国法院审结的家事案件总数为1380762件,占民事案件总数的23.8%;2010年审结的家事案件达1428340件,同比上升3.45%。2011年,全国法院共审结家事纠纷案件1609801件,同比上升12.7%。其中,离婚纠纷案件1202007件,同比上升2.84%;赡养、抚养和扶养纠纷案件72542件,同比下降6.1%;继承纠纷案件131840件,同比增加1.7倍。②数据来源:《最高人民法院公报》2010年第4期、2011年第4期。

2.家事案件的范围

我国没有审理家事案件的专门程序,所以对家事案件的范围也没有明确规定。但从最高人民法院的相关司法解释和司法公报中,至少已从形式上将“婚姻家庭继承案件”与其他民事案件区分开来,只不过没有单独冠以“家事案件”的称谓罢了。例如,依据最高人民法院每年发布的年度全国法院司法统计公报,在“全国法院审理民事一审案件情况统计表”中,均将“婚姻家庭、继承纠纷”作为一项单独的统计指标,与“合同纠纷”、“权属、侵权纠纷”分别统计,这至少在形式上做到了将“婚姻家庭继承纠纷”单独统计,以示区别。再比如,最高人民法院2007年通过的《民事案件案由规定》也将“婚姻家庭继承”作为独立的一项第一级案由。根据最高人民法院的这些规定,以及修改后的《婚姻法》(包括最高人民法院的相关司法解释)、《收养法》及《继承法》的相关规定和有关的家事案件原理,我国的家事案件范围包括但不限于如下类型:③吴志刚:《家事诉讼制度基本范畴研究》,载《温州大学学报》2008年第6期。

第一,婚姻关系案件。包括婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、给付扶养费之诉、给付抚育费或赡养费之诉、离婚之诉、子女抚养之诉、变更抚养费之诉、探望子女之诉、离婚财产分割之诉、再次分割夫妻共有财产之诉。此外,还包括最高人民法院在2011年8月9日公布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》[以下简称《婚姻法解释(三)》]关于婚内抚养费的请求支付和婚内分割共同财产、离婚后尚未处理的夫妻共同财产的分割等案件。

第二,收养关系案件。包括确认收养关系是否成立之诉;送养人要求收养人解除收养关系之诉;养父母或被收养人要求解除收养关系之诉等。

第三,亲子关系案件。尽管从立法方面来看,我国的亲子关系制度很不健全,但近年来,随着市场经济的发展和人民生活水平的提高,婚姻家庭中确认亲子关系案件却呈现不断上升态势。司法实践对此给予一定的回应,例如,《婚姻法解释(三)》第2条规定了亲子关系确认的举证责任问题。亲子关系案件一般包括:确认亲子关系之诉;确认亲子关系不存在之诉;撤销亲子关系之诉;恢复亲权关系之诉等。同时也应包括确认非婚生子女认领关系是否有效之诉及撤销非婚生子女认领关系之诉。

第四,继承关系案件。包括确认是否丧失继承权之诉;法定继承遗产分割之诉;确认遗嘱是否有效之诉;确认是否放弃继承之诉;夫妻相互继承遗产之诉;等。

第五,监护关系案件。包括我国《民法通则》第16条和第17条所规定的指定监护人之诉;第18条规定的撤销监护之诉。

第六,其他家事案件。

综上,家事案件应包括如上所述的婚姻关系、收养关系、亲子关系、继承关系、监护关系等身份关系的案件,还应包括以亲属身份为依据所发生的财产争议案件,以及适用特殊程序审理的大多数案件,①严军、刘琳:《我国家事案件发展现状及诉讼程序的独立构建》,载《兰州大学学报》2011年第2期。如申请宣告公民无民事行为能力或限制民事行为能力、申请宣告公民恢复完全或限制民事行为能力、申请确认监护人或申请撤销监护人资格、申请宣告公民失踪或申请撤销宣告公民失踪等诸多案件。

3.家事事件调解制度的现行相关立法规定

如前所述,我国目前并没有家事事件过程的特别规定,关于家事调解的规定主要散见于《婚姻法》、《民事诉讼法》等法律和相关司法解释中。

(1)《婚姻法》及相关司法解释。例如,《婚姻法》第32条规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”第33条规定:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。”第34条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”2001年12月27日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第7条规定了有权依据《婚姻法》第10条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。第9条规定,人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协定的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。2004年4月1日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第5条规定,夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第10条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。第6条规定,利害关系人依据婚姻法第10条的规定,申请人民法院宣告婚姻无效的,利害关系人为申请人,婚姻关系当事人双方为被申请人。夫妻一方死亡的,生存一方为被申请人。夫妻双方均已死亡的,不列被申请人。第7条规定,人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。

(2)《民事诉讼法》及相关司法解释。例如,2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第一编第八章专章规定了调解,第十五章第六节规定了确认调解协议案件。第124条和第202条分别就婚姻家事案件的起诉和再审作了规定。2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定,自认不适用于身份关系案件。2003年12月1日起施行的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定,“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解:(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷……”。2004年11月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定,对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。

(3)其他法律及司法解释。例如,《人民调解法》第18条规定了人民调解与行政调解、诉讼调解三种方式的衔接。最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》、《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》等均对调解工作作了相关的细致规定。

(三)我国家事案件调解制度之反思

面对我国家事事件调解制度的立法实况,有学者指出,我国的家事诉讼程序立法还很不完善,①刘敏:《论家事诉讼程序的构建》,载《南京大学法律评论》2009年秋季卷。家事诉讼程序立法规定比较散乱不系统,尚未形成自己的程序法理,对家事诉讼程序的规定比较原则和抽象,家事诉讼程序的具体规定还相当缺乏,影响和阻碍了家事调解制度的发展。

还有的学者指出,从形式上看,现有规定似乎类似于国外普遍建立的家事调解制度,但从实质上看,二者在效果和理念上却有很大的差异。②陈爱武:《人事诉讼程序研究》,法律出版社2008年版,第228～230页。具体而言,我国的家事调解制度尚存在许多结构性缺陷。例如家事调解采用案件系属后的调解,这种调解时机缺乏科学性;家事调解的前置性或强制性缺乏制度性制约,虽有“应当进行调解”等字样的法条规定,但并没有具体的必要制度进行约束,因而流于空泛,仅是“非强制性的、倡导性的‘应当’,而不是强制性的‘应当’”;家事调解主体缺乏专业性,不像国外的家事调解员多数是由具有社会学、医学、教育学、心理学、行为学知识以及经过法律训练的专门人士担任或兼任;家事调解的有效调查机制缺乏,不利于法官进行有针对性的调解。

我国的非诉讼纠纷解决机制主要包括人民调解和仲裁。人民调解在缓解诉讼的压力以及分流纠纷方面具有较为积极的作用,但自1990年以来,通过人民调解调处的民间纠纷数量一度呈现逐年减少的趋势,未能发挥其应有的作用,其原因在于其自治与自觉选择因素的不足。就人民调解甚至法院调解而言,通过自上而下的命令推行调解制度显然是我国当前调解制度发展的直接动力,尽管创新良多,但如何将其纳入法律推入实践并予以制度化,则一直是个问题。有学者认为:“依赖强制的动力机制具有重大的缺陷,即掌权者往往不具备运用所有可用资源所必需的知识,而受强制的人们则在可能偷懒而不受惩罚的时候尽量敷衍塞责。”③柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第76页。因此,在多元化纠纷解决方式的布局上,尽管倡导和鼓励民众选择调解符合各国纠纷解决的共同趋向,但应逐步实现其自治性并使之内化为民众自觉的选择。有学者指出:“在社会转型、法律全球化和科技进步的大背景下,我们应重新认识和定位调解,以顺应由国家社会向市民社会的转变,而不是相反。因此,必须认真对待和落实反映现代调解本质的当事人自治、调解员中立、程序性导向等诸原则。”④[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第2～3页。同时,我们应正确认识国家和社会在调解方面的分工,在我国社会主体的自主性及自治性都不断强化的今日,适时地将一部分解纷资源从国家体制中剥离出来交给社会,对减轻司法压力和促进市民社会的发展都具有重要的意义。

当然,鉴于家事调解存在的问题,从根本上而言还是应着手考虑设置独立的家事案件程序,完善具体的程序设计和配套措施,以充分激发家事调解机制对于家事案件处理的优势。

三、我国家事案件调解制度之展望

一般认为,我国未设立单独家事诉讼程序既包括实体法上的原因,①有学者认为,传统的诉讼法律观念使家事诉讼程序失去了独立存在的土壤。先于民事诉讼制度建立的婚姻家庭制度,使得婚姻案件的审理程序代表和影响了整个民事诉讼程序。参见王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年版,第298页。也包括程序法上的原因。②有学者认为,民事诉讼审判中长期遵循的超职权主义诉讼模式等构成了人事诉讼程序单独建立的障碍。参见陈爱武:《人事诉讼程序研究》,法律出版社2008年版,第3页。但不管基于何种原因,一个迫切的问题是,社会的发展与纠纷的复杂化,促使人们逐渐认识到用普通民事诉讼程序处理家事案件在理论和实践上日益显露其间的矛盾和不协调。为更好地解决家事纠纷,有必要完善我国的家事调解制度,以期更好地应对家事案件的处理。具体可从以下几个方面加以考虑:

其一,可考虑在法院内部设立专门的家事法庭。③目前,有些地方的相关部门已联合组建了专门调解婚姻家庭纠纷的工作室,如2007年9月常州市钟楼区就成立了“婚姻家庭纠纷调解工作室”。这是该区人民调解委员会依托妇联,由婚姻家庭调解员、心理咨询员、律师、法官等专业人员组成,集婚姻调解、心理疏导、法律帮助为一体的专门组织。2009年10月,郑州市也成立了“女子调解工作室”。该调解工作室针对性强,其主要是解决问题家庭的婚姻矛盾。这是很有前瞻性的尝试。参见张伟:《家事纠纷解决机制的调查与研究》,载《河南财经政法大学学报》2012年第6期。从国外家事审判机构的设立情况看有两种情形:一是设立单独的家事法院,二是在普通法院内设置家事法庭,二者都属于初级法院。综合国情及现有的司法资源情况,设立专门的家事法庭似乎更具有可行性,即在现有的法院内部设立家事审判庭,一方面满足了家事事件审判专业化的需求,实现了司法专业化的要求,提高了司法效率;另一方面避免了因设立家事法院而引起的法院系统的较大波动,便于法院机构的管理,也大大节约了人力、财力和物力。

其二,确立离婚等家事案件之强制调解或调解前置制度。对家事案件纠纷的处理,以强制性的调解前置程序予以处理,可有效缓解矛盾,收到良好的效果。为此,应规定家事纠纷必先经过调解程序才能进入诉讼。具体做法包括:当事人起诉时要求法院先行调解的,法院即依申请进行调解,调解不成再进入审判程序;当事人起诉时未要求法院调解的,即视为申请法院调解,法院此时可视案件情况,依职权进行强制调解。①翟志文:《论家事案件强制性调解程序的构造》,载《太原师范学院学报》2010年第4期。当然,调解前置程序的优势在于使纠纷的解决更加和谐与合理,②陈群峰:《我国应当建立家事诉讼纠纷调解前置程序》,载《人民司法》2008年第13期。因此,对于不存在诉争的家事事件,不宜纳入调解前置程序的适用范围。

其三,规范家事调解的调解员并增设家事案件调查官制度。尽可能设立专门的、相对固定的家事调解法官制度,设立和培育相对固定的家事调解员专、兼职队伍。③陈爱武:《人事诉讼程序研究》,法律出版社2008年版,第232页。家事调解法官专司家事调解之职,不参与审判,但调解达成协议的,有权制作调解书,调解不成的转由审判法官审理;家事调解员应当从具有社会学、医学、教育学、心理学、行为学等专业知识背景以及经过法律训练的专门人士中聘任。

其四,科学把握家事调解的时机,完善庭前调解模式。④张伟:《家事纠纷解决机制的调查与研究》,载《河南财经政法大学学报》2012年第6期。国外的家事调解大都是诉前调解,即进入审判程序之前的调解,他们认为在“法律阴影”之下的调解,效果可能不及在法律程序提起之前所作出的早期介入。⑤陈爱武:《人事诉讼程序研究》,法律出版社2008年版,第228页。而庭前调解在调解人员与审判人员相分离的情况下,既能够有效避免审判权对调解的干扰,有利于保护当事人的合法权益,又能够保证调解于庭前证据已经得到充分开示的基础上展开,不仅可以使调解者依据双方的证据提出更为合理的纠纷解决意见供其参考,而且双方当事人也更容易在衡量了彼此证据力量的基础上接受调解者的意见或者达成和解。审前调解把调解作为一个可供当事人自由选择的辅助程序,当事人可根据“实体利益”和“诉讼利益”的均衡,选择是否进行调解,从而有利于节约诉讼成本。在实现法官职能分离的意义上,审判员与调解员并非同一人,可保障调解的公正性。当然,为保证庭前调解模式的顺利进行,应具体规定庭前调解的程序规则和操作流程。

此外,在家事调解制度构建中,应注意对于民间调解协议的司法确认问题。司法确认旨在分流不断涌向法院的案件,但《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和《人民调解法》均允许当事人就协议的变更和撤销提起没有附加任何限定条件的诉讼,这就可能发生“使案件从一个门出去了,又从另一个门进来了”的“旋转门现象”,⑥傅郁林:《家事诉讼特别程序研究》,载《法律适用》2011年第8期。从而导致案件分流的主旨落空。

家事调解制度的建构要注意避免这样的恶性循环。与此同时,由于家事案件与民俗习惯具有某些方面的天然亲密性,故在家事调解制度的建构中,可酌情考虑如何将民俗习惯运用于家事案件的处理过程。

*张榕:厦门大学法学院教授,博士生导师;林毅坚:厦门大学法学院诉讼法博士生研究生。本文系张榕教授主持的2010年教育部人文社会科学研究规划基金项目“中国法院能动司法机制研究”(项目号:10YJA820131)的阶段性成果。