替代性纠纷解决机制在澳门的发展

蔡肖文

替代性纠纷解决机制在澳门的发展

蔡肖文*

替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)是诉讼外纠纷解决方式的总称,大致可分为裁断型和调停型两类。前者有仲裁、裁定等形式,后者有调停、斡旋等形式。

1976年,著名的“庞德会议”在美国明尼苏达州召开。自此,一股发生在美国随后遍及其他西方国家的“接近正义运动浪潮”开始向全世界涌动开来。在这一浪潮中,ADR不仅被当作一项独特的纠纷解决制度,而且也被视为是与司法制度相互依存的一项制度。ADR与司法体制的相互依存关系已经在实践中得到充分印证。法院附设调解被认为是促进当事人接近、参与和认同法律纠纷解决机制的有效途径。有学者认为,这代表了一种“从诉讼到合意”的趋势。①[日]小岛武司等编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年版,第213页。在欧洲大陆,大陆法系国家在对ADR的价值认同上却表现出许多消极的一面。这实际上体现了一种对正式主义与非正式主义在价值取向上的不同认识②[英]罗伯茨、彭文浩:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》,刘哲玮、于春露译,北京大学出版社2011年版,第8～57页。。不过,随着ADR在美国、澳大利亚、加拿大、英国的迅猛发展,德国、奥地利、丹麦、意大利、法国、瑞士、苏格兰等大陆法系国家也逐渐表现出对ADR的关注和重视。葡萄牙也受到“接近正义”运动的影响,开始了从观念到制度的检讨,进而逐步引入了符合时代潮流的新型纠纷解决手段。随着这种理念的传播和一些具体制度的延伸,澳门也或多或少地在一定程度上开始了自身ADR的实践。

一、法院附设调解机制的运用

按照澳门《民事诉讼法典》的规定,在普通宣告诉讼程序中,在当事人提交诉辩书状阶段结束后,如果就案件所涉及的事宜是双方当事人有处分权的,并且双方当事人共同声请试行调解该案件,或法官认为适合试行调解的情况下,法官可于提交诉辩书状的阶段结束后15日内,或在完成诉辩书状补正后15日内试行调解有关案件,也可以在程序中的其他时刻试行调解,但纯粹为调解而召唤当事人不得超过一次。

在简易程序中,如果当事人在场或由诉讼代理人代理,法官须试行调解。如调解不成,则应命令进行随后的法庭调查程序。

在劳动诉讼程序中,澳门法律注重调解优先。按照普通宣告诉讼程序进行的案件,法院收到并分发起诉状后,须将起诉状送交检察院,由检察院指定试行调解的日期,由检察院主持对当事人试行调解。该调解须在20日内进行,达成协议的,将协议制作笔录交由法官认可。在检察院试行调解不成后,法院继续审理程序,并将在听证中首先试行调解双方当事人,此时的调解属于强制性调解。除此之外,法院在诉讼程序中的其他时刻只要当事人共同提出声请或法院认为适宜,随时都可以进行调解。

从总体上看,澳门的民事诉讼体系虽然规定了法院调解,但仍然恪守了法院不过度干预的一贯做法。这主要是出于强调对当事人私权处分自由保障的考虑。除了劳动诉讼程序外,民事诉讼法并不从机制上鼓励法官主动调解,也未激励当事人选择调解方式,因此现实中法院调解能否发挥积极效果,尚待考察。回归十多年来,也未有令人确信的数据可供说明。相形之下,澳门民事诉讼法对于法院调解的态度过于保守。比如,在德国民事诉讼中,不论诉讼进行到何种程度,只要法院在作出判决前,法院和双方当事人都可以采用和解程序。在这里,法院有义务注意使诉讼和各个争点得到很好的解决。在原告无望取胜时,可以动员原告撤诉,以减少损失。法院还可以劝被告承认诉讼而实现和解。这种法院积极参与、推动下的和解就是实质上的法院调解,而且其干预的深度和广度都是令人侧目的。①何勤华主编:《德国法律发达史》,法律出版社1999年版,第463页。

目前,在西方国家,调解制度的发展有个趋势,就是调解机构或调解人员的专业化。在诸如美国、德国、澳大利亚、新西兰等许多国家都对民间调解的程序、调解员的资格、调解员的操守等作出了法律规制或行业行规的限制。这体现了西方权利保障思想在两个不同发展方向上产生的悖论。从充分保障个人自由和私权的视角出发,应当相信每一个人的理性,相信每个人都具有为了自己的利益作出合理取舍的能力。在这种思想指导下,应当赋予当事人参与调解的全面自由空间而不加限制或少加限制。但是,同样基于充分保障个人自由和私权的视角出发,从另一个角度思考,人们就不得不对缺乏程序限制的调解表现出某些忧虑和不信任。那么,逻辑上就需要对调解施加一定的程序性限制,而这种限制若不加约束就又可能导致调解最终被官僚化、形式化。

澳门尚未形成属于自己的调解理论,而是囫囵吞枣地接受了葡萄牙的相关理论,而且接受理论时还存在着一定时间差距——葡萄牙相关理论已经发生了调整,但澳门却没有及时跟进。这一点在法院附设调解机制方面表现尤为显著。澳门《民事诉讼法典》对于法院附设调解的限制是比较严格的。比如,在普通宣告诉讼程序中,法官纯粹为调解而召唤当事人不得超过一次。这说明,法典的立法者对法院附设的调解机制可能造成对司法权威的减损和对当事人处分权的影响存在深深的忧虑,这也是传统的西方法治观点。21世纪初,当“接近正义”运动走入第三阶段后,西方普遍开始重视调解的价值,甚至引进或强化法院附设调解机制。正如学者娜嘉·亚历山大指出的:“纠纷处理制度不仅仅在于解决纠纷:它们向社会传达了一种纠纷是如何被理解和尊重的信息;它们令人满怀期望;它们推动并反映着纠纷文化。在法律改革的讨论集中于两大法系相互融合的趋势之际,调解象征着一种非正式的、消费者主导下的新形式主义的诞生,这维持着法律程序的一般性而非典型性……随着调解制度化的全球趋势不断走向深入,国家的法律和司法体制将继续对调解的实践发挥更大的影响。同时,朝向全球化、跨过规制以及无缝交易发展的反方向趋势,又需要灵活的超越国家制度的纠纷解决程序。”①[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第33～34页。从这一点看,澳门应当对法院附设调解,乃至对整个调解的制度和理论予以省思。究竟何种范围、何种方式的调解制度更符合澳门社会的传统,更有利于提高澳门司法效率和纠纷解决?这些问题都有待澳门未来民事诉讼改革的进一步探索。

二、澳门民商事仲裁制度的发展

澳门的仲裁法律制度源自葡萄牙法律。1962年《葡萄牙民事诉讼法典》第4卷中关于仲裁制度的规定就延伸适用于澳门地区。1986年8月29日,葡萄牙通过了第31/86号法律默示废止了上述《葡萄牙民事诉讼法典》中关于仲裁制度的规定,但该第31/86号法律并没有相应地延伸至澳门地区。随后,由于《中葡联合声明》的公布,澳门开始迈向了法律本地化的道路。

1991年8月29日,经第112/91号法律通过的澳门《司法组织纲要法》②回归后,该法被废止,由澳门特别行政区制定的《司法组织纲要法》替代。第5条第2款规定:“得设立仲裁庭,并得设非司法性质之方法及方式,以排解冲突。”延至1996年6月11日,澳门当局正式颁布了第29/96/M号法令核准通过澳门地区的《仲裁制度》,并于1996年9月15日生效。同年7月22日,作为对前述法律的补充,澳门当局颁布了第40/96/M号法令《订定进行机构自愿仲裁之条件》。这些法律参考了葡萄牙的仲裁制度,并从澳门实际出发加以规定,属于澳门地区内部的仲裁裁决制度。在涉外仲裁方面,1998年11月23日,澳门当局颁布了第55/98/M号法令《涉外商事仲裁专门制度》,并于公布后60日开始生效。该制度几乎是完全按照联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日通过的并由同年12月11日联合国大会第40/72号决议采纳的《国际商事仲裁示范法》制定的,只是为适应澳门自身情况作了部分调整。这在制度上进一步完善了澳门的仲裁模式。澳门的仲裁模式大体可以分为两类:澳门地区内的仲裁和涉外商事仲裁。

(一)澳门地区内的仲裁

澳门地区内的仲裁方式分自愿仲裁和必要仲裁。自愿仲裁即遵循当事人意思自治原则,由争议的当事人通过协议将争议交由仲裁员解决。必要仲裁是由法律制度强行规定必须由仲裁员解决之争议。

自愿仲裁遵循当事人意思自治原则和公平公正原则。当事人不但可以约定解决争议的形式,还可以就仲裁过程中的许多事项进行事先协议约定,只在未有约定时,才按照法令的有关规定执行。在澳门地区的仲裁制度中,当事人享有很大的意志自由,程序灵活性大,甚至很多可以简化,对时限乃至法律适用方面也都有很大弹性。只要当事人在仲裁协议中加以明确,仲裁员就可以依照衡平原则裁决有关争议。

对于仲裁的范围,《核准仲裁制度》第2条第1款规定可以通过仲裁解决的争议应当符合两个消极要件:一是争议标的必须是不涉及不可处分的权利。涉及人身性质的权利,不可采用仲裁方式解决;二是没有特别法规定有关争议应提交司法法院或属必要仲裁处理的。

仲裁协议包括仲裁协定和仲裁条款。当事人通过仲裁协定,可以将已经发生的争议,包括法院正在审理的争议提交仲裁解决。这种仲裁协定通常是在侵权行为发生后,在双方一致认为使用仲裁裁决解决争议比法院更为适合的情况下签订的。此外,当事人既可以在争议发生之后约定通过仲裁解决争议,也可以在事先约定将某一法律关系所产生的争议交由仲裁处理。对于仲裁协定的形式,法律有明确要求,就是必须以书面形式作出,否则无效。澳门由于采纳“促使仲裁协议有效的解释原则”,所以在仲裁协议有效性审查方面非常注重当事人的合意。仲裁协议可以单独的协议订明,也可以仲裁条款订明。对于订立仲裁协议的主体能力,《核准仲裁制度》第5条规定,凡具有行为能力之人均具有订立仲裁协议的能力,以及特别法允许或仲裁协议以涉及民事或商事性质的法律关系为争议标的时,澳门地区及其他公法人均有订立仲裁协议之能力。需要关注的是,为了防止公法人造成对当事人意思自治的妨碍,世界各国一般很少有允许公法人参与民商事仲裁,但澳门的上述规定却与之相反。

对于仲裁协议的效力,《核准仲裁制度》第7条根据仲裁协议的标的作出不同的规定:若仲裁协议以协定的形式作出,协定内就必须明确约定争议的标的并指定仲裁员,至少要约定指定仲裁员的方式;若仲裁协议以仲裁条款的形式作出,就应明确指出可能发生之争议所涉及的法律关系。当当事人对有关争议标的之意见不一致时,仲裁庭有权确定。仲裁协议的标的是仲裁协议生效的前提条件,如果不遵守法律关于仲裁协议标的的有关要件,将导致仲裁协议无效。对于何种情况下,仲裁协议失效,《核准仲裁制度》第9条规定了三种情况:一是仲裁员死亡、自行回避或长期不能担任职务,或仲裁员的指定无效而且又未作出替换;二是合议庭的决议未能获得规定所需的票数;三是仲裁庭未能在规定的时间内作出仲裁裁决。自然人的死亡或法人的消灭不会使其所订立的仲裁协议失效,也不会使仲裁程序终止,除非在仲裁协议中事先作出了相反的约定。

仲裁庭可以由一名仲裁员以独任的形式组成,也可以由数名仲裁员以合议庭的形式组成。当当事人在仲裁协议或随后的书面协议内无约定仲裁员人数时,仲裁庭则由三名仲裁员组成。为了确保仲裁协议有效,当当事人指定双数仲裁员时,由被指定的仲裁员协商再选一名仲裁员,若无法达成协议,则由普通管辖法院任命一名仲裁员,并由其出任仲裁庭的首席仲裁员。

对于仲裁员的资格要求,在世界范围内,存在严格规定仲裁员资格和不规定仲裁员资格的两种模式。对于严格规定仲裁员资格的国家和地区,通常都要求仲裁员一般应当具备专业资格,或是各个行业内的专家,如中国内地。但也有不少国家和地区将协议仲裁定位为私人之间的事务而不做过多的干预,因此对仲裁员的资格也不做太多的要求,如德国、奥地利、英国、美国等。澳门采纳了后一种模式。依照《核准仲裁制度》第12条第1款的规定,具有完全行为能力之人即可担任仲裁员。仲裁员有接受或拒绝被指定为仲裁员的权利,同时,应当按照澳门《民事诉讼法典》中关于回避、声请回避及自行回避的要求履行职务。

仲裁机构的设立分为需要政府批准或注册登记成立和不需要政府批准或注册登记两种模式。澳门采取的是前者。按照第40/96/M号法令,申请设立仲裁机构应向澳门行政长官提出声请,在获批准并公布于《政府公报》后才能设立。仲裁机构享有绝对的独立性,不受任何行政机关、社会团体或个人干预。仲裁机构之间也没有隶属关系。

仲裁裁决在大部分国家实行一裁终局制。但《核准仲裁制度》并没有采取这一制度。《核准仲裁制度》第34条规定可以“通过上诉争执”:“一、仲裁协议或当事人随后签署之书面协议得订定一上诉仲裁审级,但必须订明提出上诉之条件及期间、上诉之方式及审理上诉之仲裁实体之组成,否则该上诉之订定无效;但当事人引用之仲裁机构规章对上述事宜已有规定者,不在此限。二、当事人亦得在仲裁协议或者在随后签署之书面协议内订定对仲裁裁决之上诉应向高等法院提出,且在程序上适用民事诉讼法之相应规定,而书面协议应在接受第一名仲裁员前订立。三、许可仲裁员按衡平原则审判时不得通过上诉争执,即使当事人约定上诉亦不得为之。”易言之,当事人除了约定适用衡平原则裁决的案件外,其他案件均可约定一个上诉仲裁机构进行仲裁上诉,并适用自行约定的程序;也可以直接约定向高等法院(作者注:回归后指中级法院)上诉,适用民事诉讼法的程序。在无相关约定的情况下,裁决的期限通常为6个月。

仲裁裁决一经确定,即具有与普通管辖法院判决相同的执行力。澳门仲裁制度要求执行仲裁裁决只能按照民事诉讼法的规定向普通管辖法院提起,仲裁庭对仲裁裁决的执行之诉不具有管辖权。此外,当仲裁裁决作出后,当事人可以自仲裁裁决送达日起30日内向法院声请撤销有关仲裁裁决。但是,待决的撤销仲裁裁决之诉并不妨碍依照仲裁庭的裁决提起执行之诉。

(二)涉外商事仲裁

澳门涉外商事仲裁的基本法律是《涉外商事仲裁专门制度》。该法基本采纳了1985年联合国《国际商事仲裁示范法》的内容,不失为一部相当现代的商事仲裁立法。与澳门地区内部自愿仲裁一样,涉外商事仲裁的依据也是仲裁协议。当事人可以通过仲裁协议将彼此之间的某项特定法律关系,不论是合同、非合同关系,还是已产生或可能产生的全部或个别争议提交仲裁。

《涉外商事仲裁专门制度》第1条第2款规定,所谓“商事”,包括合同性质或非合同性质的任何商事性质关系所引起之问题。商事性质关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务之任何贸易交易、销售协议、商事代表或代理、代收账款、融资租赁、咨询、工程、许可证合同、投资、融资、银行业交易、保险、开发协议或特许协议、合营及其他形式之工业或商业合作、货物或旅客之空中、海上、铁路或公路之运载。

仲裁庭的人数可以是一人或数人,当事人没有约定的人数为三人。对于仲裁员的资格,除要求在当事人没有约定的情况下不得以国籍或居住地为由排除任何人出任仲裁员外,其余方面都没有明文规定。

澳门采纳“自我赋予权限”(Kompetenz-Konpetenz)理论,仲裁庭有权决定其是否对争议有管辖权,包括对仲裁协议是否存在或有效之任何抗辩作出决定。但这一理论的适用不是绝对的,即使仲裁庭宣布自己具有管辖权,任何一方当事人仍有权诉诸法院,请求撤销仲裁庭关于具有管辖权的中间裁决或最终裁决。

在仲裁程序的适用方面,澳门涉外商事仲裁适用当事人意思自治原则。当事人可以通过协议自由选定仲裁庭所遵循的程序,但不影响《涉外商事仲裁专门制度》的适用。如果未达成协议,仲裁庭也可在不影响该法适用的情况下,以其认为适当的方式进行仲裁。仲裁庭的权力包括有权确定所提出的任何证据的可采性、相关性及重要性。在仲裁程序中,实行当事人绝对平等原则,任何一方都有行使其权利的机会。在审理过程中,仲裁庭必须将听证的日期以及为检查货物、其他财产或文件而举行的会议的日期提前足够的时间通知当事人。仲裁庭的审理可以依据当事人提供的证据,也可以委任鉴定人就特定问题作出报告,并要求有关当事人向鉴定人提供所有资料,或让其接触任何有关的文件、货物与财产,以供检查之用。此外,仲裁庭同意或一方当事人同意,可以请求普通管辖法院协助取得证据。仲裁资料提交过程中,一方当事人向仲裁庭提供的陈述书、文件以及其他资料,都应送给另一方当事人,仲裁庭据以作出裁决的报告或作为证据呈交的文件也应送交当事人。

在法律适用上,涉外商事纠纷的仲裁庭应按当事人选定的实体法律对争议作出裁决。当事人指定的法律是适用于某一国家或地区的法律或法律制度的实体法律规则,而不包括法律冲突规则,但另有明确指定的不在此限。如当事人没有做出任何指定,仲裁庭应适用其认为可适用的法律冲突规则所指定的法律。在当事人明示准许的情况下,仲裁庭可以按照公允善良(Ex aequo et bono)和以友好调解人身份(Amiable Compositeur)作出裁决。在任何情况下,仲裁庭均按照合同之规定作出裁决,并考虑到适用于该具体案件之商业习惯。

在仲裁的过程中,当事人可以通过达成协议终止仲裁程序。涉外商事仲裁裁决必须以书面形式作出,由仲裁员签名。所作裁决还必须说明理由,注明作出裁决的日期、仲裁地点等,裁决书副本由仲裁员签名后送交各方当事人。

在涉外商事仲裁裁决的承认与执行方面,葡萄牙于1995年加入《纽约公约》,但该公约并没有扩展适用于澳门地区。中国于1986年加入《纽约公约》,澳门回归后,该公约适用于澳门地区。

在回归前的很长一段时期里,葡澳当局并没有充分注意到ADR的重要意义,只是下意识地跟进了葡萄牙和欧洲的法制趋势。回归后,随着澳门政治、经济和社会的蓬勃发展,各类民商事纠纷也随之大幅递增。为了缓解司法机关的积案压力,澳门特区政府开始采取积极措施,鼓励使用调解和仲裁机制解决纠纷的方式。到目前为止,澳门共设有五个仲裁机构:消费者争议自愿仲裁中心、保险及私人退休基金争议仲裁中心、楼宇管理仲裁中心、澳门律师公会自愿仲裁中心、澳门世界贸易中心自愿仲裁中心,前三个为官方的仲裁机构。各个仲裁机构在职能、处理争议的性质、仲裁员组成和收费等方面各有不同。不过,官方仲裁机构一般都是免费的。

从制度层面上看,澳门已经建立起比较完整的仲裁制度和调解体系,但该体系的实际运作一直不尽如人意。在上述各个机构中,消费者争议自愿仲裁中心在2009年、2010年两年里仅受理69宗个案,调解45宗。而澳门律师公会自愿仲裁中心、澳门世界贸易中心自愿仲裁中心、澳门保险及私人退休基金争议仲裁中心,在这两年没有调处任何个案。是什么原因造成澳门社会ADR体制一直处在“备而不用”状态,有澳门学者分析认为:一是社团管治传统根深蒂固。从葡萄牙政权管治时期到澳门特别行政区成立以来,四百多年来澳门居民一直非常依赖其所属的社团,每当居民之间或居民与政府之间发生任何纠纷,均通过其所属的社团或界别团体出面调停解决。在凡事以调解或协商方式解决的情况下,纠纷甚少通过司法途径解决,仲裁制度亦无法发挥作用。另外,私人工商业团体的传统力量也非常强大,在激烈的市场竞争中,为了垄断、分享澳门市场的工商业利益,当这些团体内部发生纠纷时,也是由行业有影响的人士出面调停,仲裁机构基本上无用武之地。二是来自既得利益集团的阻力。律师集团为了维护自身的利益,不但没有积极推进仲裁发展,反而设定种种关卡和障碍,阻挠仲裁制度的发展。三是政府的推广和宣传不足。官方的消费者争议自愿仲裁中心、保险及私人退休基金争议仲裁中心只能受理争议金额不超过5万澳门元的纠纷。以今日澳门居民的生活水平,5万澳门元的争议是非常小的数目,再加上感觉上更具公信力的轻微民事案件法庭的设立,澳门居民对这些机构并没有需求。①谢广汉:《澳门地区的仲裁机制为何停滞不前》,载《民事程序法研究》(第8辑),厦门大学出版社2012年版。不过,社会对于ADR的需求总是会随着社会自身的发展而不断增加的。“伴随着现代国家法律体系功能的扩大,特别是政策指向型管理方法的增加,法律上的利害关系不一定是二元性的,而可能出现更复杂的对立交错,因此原来的诉讼判决程序很难作出恰当应对的新型法律纠纷产生了。另外,在法律的实现上,行政作用有飞跃性的增强,行政的所谓司法性控制作用越来越重要。”②[日]小岛武司等编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年版,第223页。这些新类型的纠纷解决起来愈加复杂,这都需要从纠纷的解决方式上去创造和更新。

三、ADR未来在澳门的发展

ADR在澳门发展的目的性似乎并不是非常清晰。导致澳门ADR迟缓发展的因素和其民事诉讼与社会疏离的现状是相类似的,均与澳门社会独特的秩序形成结构有关。造成这一现象的原因在于,澳门司法本身对于澳门民众的影响力并不显著。澳门市民在葡萄牙统治时期所形成的对官方、对法院、对各种公私仲裁机构的陌生感,以及澳门社会业已存在的依赖社团化解争端的传统,造成了ADR在澳门发展的迟滞。回归前,葡澳当局之所以确立仲裁、调解制度,并不是基于现实的需要,而是为了形式上完善法律体系而已。在这种状态下, ADR在澳门长期没有得到应有的重视。澳门回归后,这一现状当然不会在短期内予以改变,而且市民对于这些仲裁机构的信赖也尚待培养。由于市民各自所属的社区组织、同乡会等社会团体的先行调处,进入澳门司法程序的纠纷数量并不多。有学者认为,澳门街坊会通过社区自治、社区参与、社区服务和社区教育等形式在正式的强制性行政整合和法律整合之外为澳门社会提供了一种属非正式性和非强制性的社会整合机制。①娄胜华:《转型时期澳门社团研究——多元社会中法团主义体制解析》,广东人民出版社2004年版,第221～222页。在这种情况下,澳门市民对于ADR的需求也不显著。

事实上,澳门的社会结构对于ADR的发展具有得天独厚的条件。澳门各类型的社会团体在社会完全可以发挥着化解民间纠纷的平台作用。这些团体主要包括社区团体、行会团体、专业协会、公益团体、同乡会等。如此花样繁多的社团几乎覆盖了澳门社会的各个角落和各类人群。在这些社团内部,形成了一个小型的熟人社会,各个成员之间往往彼此认识,甚至在工作上也彼此关联,借助社团调解的方式解决他们之间产生的纠纷,无论在效果上,还是效率上都是最佳的。比如,借助于遍布澳门大街小巷的街坊会,对于发生在社区的婚姻纠纷、家庭纠纷、抚养与赡养纠纷,通过长者、尊者的教育和劝导化解纠纷。如此发达的民间社团,不但是澳门的传统,更是澳门社会管理的优势所在。法律是社会的一面镜子,“每个国家的政治和民事法律……应适应其所服务的人民,如果一个国家的政治和民事法律能适用于其他民族,那将是极大的幸福”。②[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,严复译,上海三联书店2009年版,第237页。澳门政府应当重视澳门社会传统上所具有的这一优势,制定专门的民间调解法,允许各个社团中的成员通过协商的方式在相关团体会员中选择调解员,进行调解。对于这些意定达成的调解协议,可以向法院申请确认,以赋予强制执行的效力。这样就可以以极低的成本,建立一个覆盖全社会的纠纷解决机制。实际上,澳门应当从自身的社会特点出发进行考虑,在已有的社团民间调处中寻求资源,建立符合自身社会传统的ADR模式。同时,澳门各类已有的仲裁机构也应多从自身的角度进行检讨,在程序的方便、处理的快捷、费用的节省以及在公正性、专业性和有效性等方面都应当进一步加强,以获取更多市民的信赖与支持。

在整个社会纠纷解决体系中,如何合理安排诉讼、仲裁、调解等措施的配合与分工,是一个至关重要的问题。总体而言,比较理想的分配模式应当是将社会中大量发生的民事、商事纠纷,特别是涉及家庭、婚姻、劳资等特殊类型的民事纠纷大部分分流到民间或官方的仲裁与调解组织中去,而只让少数对于社会至关重要的或仲裁、调解无法解决的纠纷进入诉讼。那么,这就面临一个诉讼与仲裁、调解衔接的问题。

多元化纠纷解决机制的有效运转有赖于诉讼制度与ADR制度之间的良好衔接。ADR的模式有政府主导型、社会主导型和法院主导型三种。从ADR与诉讼相结合的角度看,法院主导型更有利于诉讼与ADR的无缝对接。通过ADR与诉讼的分工配合,任何纠纷在进入法院之前都存在一个替代性的渠道可供选择,以促使纠纷解决的繁简分流,化解大量案件集中于法院的困境。更为重要的是,在提高纠纷解决效率的同时,ADR逐渐使人们认识到,具体正义的实现,其实往往并不取决于实体法律上权利义务的严格划分,而是取决于当事人之间彼此情感的修复、利益的妥协或后果上的可接受度。这就无疑使我们对于“接近正义”的理解更近了一步。

对于仲裁而言,在如下几个阶段将发生与诉讼衔接的问题:对仲裁协议效力的认定;当事人向仲裁庭申请保全措施;向法庭申请调取证据;对仲裁裁决上诉;申请对仲裁裁决强制执行。对于仲裁庭能否采取保全措施,如何采取保全措施的问题,澳门仲裁制度并没有对此作出具体规定。仲裁保全制度是民商事仲裁程序中一项不可或缺的临时性措施,旨在防止在仲裁程序进行中,当事人利用其所处的优势地位,转移或销毁证据或财产,致使仲裁裁决不能合理地作出,或者即使作出后也难以执行。旧葡萄牙仲裁法律制度中对此并没有作出规定。也许是由于当年起草澳门仲裁制度的学者均来自葡萄牙的原因,受本国既有制度的影响,他们对此也未作关注。不过,2012年3月葡萄牙实施的《葡萄牙自愿仲裁法》已经注意并弥补了这一空白。应当特别指出的是,按照现行的澳门仲裁制度,当事人双方可以约定对仲裁裁决提起上诉。但从总体趋势上看,为了更好地体现仲裁方式的快捷特点,防止仲裁程序与诉讼程序的雷同化,裁决的不可上诉性已成为一个普遍的趋势。即使在葡萄牙,其新修订的仲裁法也开始逐步倾向于一裁终局的原则。

对于调解而言,在如下几个阶段将发生与诉讼衔接的问题:对于调解协议效力的确认;对于调解协议的强制执行;司法附设调解;行政调解与诉讼的对接。在这些方面,澳门的民事诉讼法及其他单行法规都作出了相对比较完善的规定。

从澳门对整个社会各种纠纷解决手段的制度安排来看,调解、仲裁、诉讼之间的分工与布局仍需要进一步改善。在制度设计上,现行制度忽略了社会群众基础与社会传统,未能重视和发挥具有澳门本土特色的社团力量,没有有意识地利用这些平台建立起各种符合其社会特点的调解制度、仲裁制度以及相关的机构。澳门现存几个仲裁机构的设置脱离了社会基础,仅仅依靠政府的扶持生存,未能发挥其应有的作用,造成了资源的浪费。实际上,澳门完全可以充分挖掘这些

诉讼外的社会资源,将大量的民商事案件分流到非诉讼机制中去解决,通过借助社会力量解决民事纠纷,遏止众多“细故琐事”涌向法院。这样一来,就可以让“值得”进入司法程序的纠纷免受案件拥堵之困,以缓解澳门法院人少案多的问题。

*作者系澳门科技大学法学院诉讼法博士研究生,广东省汕头市龙湖区人民法院法官。