职务犯罪侦查机制的功能定位与前瞻反思

胡印富 刘明桥

（1.西南政法大学 重庆 4011202；2.临沂市人民检察院 山东 临沂 276000）

职务犯罪的现象在我国延续已久，而职务犯罪的侦查手段也经年传承。社会转型期，职务犯罪的数量有所增加，手段越发隐蔽，带来的社会危害性就不得不引起各方瞩目。于是，职务犯罪案件的生发往往令公众痛心疾首，职务犯罪主体的惩处似乎总是大快人心。理论者津津乐道地钻研着职务犯罪侦查机制的完善，实践工作者也乐不彼此地与职务侵蚀者斗智斗勇。然而，我们不妨伫足，且看职务犯罪数量与涉案数额的剧增，造成社会的经济损失及公众对当权者的信誉度恶化的后果，不难发现，当前这种“头疼医头，脚疼医脚”的应付式的案件处理方式并未实现公众心中消除贪腐理想的期许，也或许只是部分理论智识与懵懂民众的一厢情愿。职务犯罪的治理，离不开侦查机制的完善；侦查机制的完善，离不开对其侦查本身功能的定位，而这些都需要我们对现代流行的以人查事的侦查方式的检讨与反思。

一、职务犯罪侦查机制的功能定位

如若把职务犯罪的侦查机制看成一个有机体，那么它的基础则扎根于职务犯罪侦查本身的功能定位，即侦查机制良性运作的核心在如何定位其本身具有的功能属性。“社会制度的一般结构是一种三角形，内涵三个基本元素分别是：价值体系、组织体系和规则体系。”[1](P248)这是制度分析的三角模式，嵌套在职务犯罪侦查机制中，则可匹配为：检察机关（组织）、保障人权（价值）、法治主义（规则）。退却固定的组织即检察机关，职务犯罪侦查机制的内容就剩下价值与规则需要我们探究。

1.目的的再拟定：保障人权

对于目的的思考，无论是理论界还是司法实务界都未曾止步，或以公平正义为点，或以社会秩序为据，林林总总的目的论着实令侦查工作者迷茫。于是，多重目的的杂烩也为职务犯罪侦查者遵循侦查机制提供了心理依据，无论这种依据正确与否，至少给予他们心灵上的宽慰。“目的乃是人基于自身需要由内及外的要求、追求与希望，反应了主体对于客观事物的实践关系。”[2]可见目的带有强烈的主观性，而非纯客观的。无论目的是公平正义的宏观，还是维护社会秩序的中观，这种主观性是永不褪色的。然而，恰恰是这种具有主观属性的目的，树立在司法者的心中，为他们侦查行为的进行提供导向性的作用。它为“刑法禁止哪些行为提供了根据，同时也为检测刑事立法的合理性提供了标准”[3]，亦为侦查机制的顺畅确立了标向。

人类社会从未停止过对正义的界定与追寻，从苏格拉底对“什么是正义”的谈话，到柏拉图对正义之邦的建构，从启蒙时期“刑罚为何是正义的”[4]思考，到近代正义之公与私的论争，无不夹带着正义的光环及人们对其的无限憧憬。“心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间”[5]的正直话语常常被视为司法领域的圭臬。然而，侦查者心中的正义是抽象的，抽象带给他们的只能是模糊与遐想，即无章可循。“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极大不同的面貌。”[6]善变的正义给予司法者的往往是飘忽不定，也往往会出现理想与现实之间的反差。持正义之剑，行不义之事。那么，正义就沦为理想的真空，权力的工具。于是，正义的目的只能是职务犯罪侦查机制奋斗的终极目标，而非现实所能及。

《刑法》与《刑事诉讼法》开篇既定的目的，为我们厘定了侦查机制运行的法定目的，也成为我们秉章办事的“借口”。“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”[7]“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”[8]将两者目的整合在一起，冠以法定目的的称号，我们发现其内容有：惩罚犯罪与保护人民，以人民为谦称，目的延伸至社会秩序包括国家统治秩序与社会管理秩序。也就是说，此处的人民已经脱离了公民的轨道，带上了政治的枷锁，只有符合政治秩序要求的人才堪称人民，所以犯罪者作为政治意图的背离者，只能是打击的对象，法定目的下施予背离者权利是统治者对其的理性怜悯。所以，由法律架构的目的，并未彰显“罪刑法定”这一古老原则要求的限制司法权和保障人权的重大目的。

于是在已有的各色目的上，重新梳理，并提倡保障人权显得尤为必要。这种必要性，从社会的发展历程看，其意义似乎略胜一筹。回顾明清以前的封建社会，贯穿两千年文明史的儒家思想，不离不弃的为我们灌输着家族主义的理念，“父母在不远游”、“以国为主，以家为先”这样的话语在我们当代思潮中依然连绵不绝；追溯至民国时期，孙中山先生带领的革命志士推翻了封建王朝，留下了“民族、民权、民生”的三民主义理念，这里的民是否普及众生，或许还只是停留在呐喊阶段；待到新中国成立至改革开放前，我们奉行着集体主义的旗号，于是“人民公社”、“大锅饭”等成了我们永恒的回忆，“多数人服从少数人”的社会主义集体主义成为了我们共同的价值观，而个人利益被抛却脑后；改革开放后，依法治国、弘扬法治成为我们管理社会的方式，这种文明有序的手段，实际上就是法治主义。那么，缜思我们价值理念的纹路，我们可以发现这样一个过程：家族主义→三民主义→集体主义→法治主义，这其中唯独失落了个人的价值。实际上，随着社会的发展，文明的进步，整体法治运行应该是向善的，这里的善即为维护个人价值。能与个人主义相匹配的，或许只蕴藏在法治社会中。所以，保障人权，维护个人主义是我们在制定职务犯罪侦查机制中应当考量的重要因素，也是现实的目的。

2.形式的再遵循：严格执法

要让人权的目的，在侦查阶段中实现，单纯的口号无法满足。与保障人权相对的是限制司法权，因此要保障人权，就需要在侦查过程中为侦查者带上一个叫人权的紧箍咒。这个紧箍咒的界线就是法律，必须做到的是法律无明文规定时，不得随意侦查。也就是说，侦查机制的运行，必须在既定的法律框架内。当法律规定模棱两可时，我们应该信守保障人权的理念，而不是单纯以社会危害性的光荣使命做挡箭牌，将人权的保障拒之法门外。

之所以强调严格执法，是因为现实社会中有太多松散执法的情形，特别是法律规定模糊时，部分司法人员常常借助社会秩序的臂膀将某些行为纳入犯罪行列侦查、起诉。严格执法，执行的形式上的法律，只有严格执法才能实现权力格局的博弈，避免司法者“既是执行者，又是立法者”的恶果。法律本身是由公民选举的代表其意志的人大代表公开投票通过的，其或多或少是公民自由意志的凝结。而侦查者，不是公选产生，是制度考试簇生的，他们手握公民赋予的尚方宝剑，只能在法律的空间内执行权力。在法律规定模糊时，侦查者不应擅自做主，将立法者疏忽的后果转嫁到公民个人身上，让公民个人为代表的疏忽买单，这种行为是明显的僭越了公民个人的权利范围。于是，严格执法成为保障人权不变的操守，让错误者为错误买单，不让公民个人因集体的错误而身陷囹圄。

二、职务犯罪侦查机制的问题检讨

职务犯罪侦查机制的运行不畅，需要我们通过表面把握实质，辨析其中的盘根错节，对其中的问题正本清源的透视，既要看到案件之外对侦查权力的囿定，也要看到案件之内证据难以查清的事实，由外及内把握其中的不足，才能有针对性地疏通职务犯罪侦查机制。

1.案件外的束缚：权力的局限性

在我国，职务犯罪的侦查权力蛋糕并非检察机关独享，而是由纪委、公安和检察机关三方合力分割。其中，检察机关的部分案件来源于纪委，重案要案先由纪委督办方可交手检察机关，这种“明修栈道暗度陈仓”的方式从源头上就限制了检察机关侦查机制的良性运行。且看当前风靡社会的腐败大案，无不先由纪委牵头，再移交检察机关做法律屏障。这种开源节流的方式，在某种程度上禁锢了侦查机制的运行，让职务犯罪侦查的案件只能在纪委办理之外打圈。同时，《刑事诉讼法》第162条①在赋予职务犯罪侦查部门自侦权限的同时，不忘在此权限的外围加上一个框架，即第163条规定自侦部门根据案件需要，对于符合拘留条件的犯罪嫌疑人交由公安执行。至此，公安机关把控了自侦案件的拘留权，而检察机关自侦部门在纪委督办与公安参与的情形下，实际上已经不再是职务犯罪案件唯一的霸主了。

2.案件内的困境：证据

证据的难以收集，成为了职务犯罪侦查机制完善内核上的一块心病。职务犯罪证据难以收集的原因有以下几个方面：一是此类案件的属性特殊；职务犯罪一般是一种对向犯，有与其相对的另一方也可能彼此构成犯罪。由于中国千百年来被儒家思想的渲染，人情已经浸透到了社会中的每个角落，甚至成为权力运行的工具。人情至极，带来的是关系社会，那么职务犯罪则多发在人际关系密切②的地带。因此，基于殷实的人情，他律的面子，要想寻找证人查清案件，这种障碍无以是巨大的。二是此类案件针对的证据特殊性。职务犯罪的侦查机制中，证据一环的难点还在于“暗箱操作”造成的证据隐蔽性强，一般的收钱都是在无人的角落，一般办事都是披着合法的外衣，所以用明着的侦查机制，对付暗地的腐败交易，证据的搜集成为最大的阻力。

三、职务犯罪侦查机制的前瞻反思

职务犯罪侦查机制之根基，及其中存在问题，已经显现于世面，因此我们不得不反思，为什么“严打”并未将职务犯罪消减掉，反而让犯罪的数量保持在相当高的比例。“放水养鱼，纵容甚至豢养犯罪源头和流氓团伙以作生财之道”[1](P20)，这本是体制之外的江湖行事之道，却常常浸淫体制之内，成为完成考核任务的手段。于是，如何管理并运用好职务犯罪侦查权，使之掌舵侦查机制的运转，似乎是侦查机制理顺的上策。于是，以权力的收放为基点，考虑证据制度的相左，是我们在此进行的前瞻性思考。

1.放权：主体独立性

职务犯罪侦查的效果若想细水长流，就需要将权力源头活起来，所以放权于自侦部门概不例外。所谓的放权，就是将本属于自侦部门的案件侦查权交由自侦部门及自侦人员负责实施。这就需要将散落于纪委、公安的侦查权力复归原主，权属归检察官。

将视野放置国外，以美国为例，我们可以看清检察职权独立性的价值所在。在美国，职务犯罪的案件基本上可以分为两类：普通与特殊。一般的职务犯罪案件由联邦检察主导，公安负责侦查；对于总统及其他行政高官、议员、选举责任人员，当发现有这些人员所涉嫌的案件（除B级和C级轻罪外）时，就会任命“独立检察官”，专门负责该案件的侦查。而独立的检察官一旦就某案件任命了，司法部及联邦检察在未经该“独立检察官”同意的情况下不得介入该案件，案件的侦查和起诉完全由独立检察官进行。当然独立检察官的选任条件严格，联邦上院司法委员会、联邦下院司法委员会、所属于该委员会的议员等可以通过书面文件要求司法长官向法院专管部门提出任命“独立检察官”的申请。法院专管部门接收了司法长官的申请后，应当选择合适人员任命为“独立检察官”，并且决定其诉追的管辖范围。但是其在一定程度上保障了职务犯罪权力的自由运行[9](P91-93)。

在我们国家，权力往往集中于集体手中，美其名曰集体负责制，实际上为逃避责任做了嫁衣。放权于检察机关，特别是放权于办案人员，才能在法律的轨迹内让侦查机制无特殊利益的束缚，从而能够流畅运作。

2.收权：还权于监督

无论检察机关的侦查权，还是公安机关的拘留权亦或纪委的案件督办权，他们的权限源头仍然离不开公民的赋予。“在所受的教育方面，在自然的权利和因自身而享有的权利方面，他们（公众）和你们（执政者）是平等的，而他们之所以在你们之下，是出自他们的自愿，出自他们对你们的功绩的承认和尊重，他们这样尊敬你们，你们也应报以感激之情。”[10]因此，侦查机制的运行就需要借助民众的力量。

让“公民在内的全社会成员都以直接或间接的方式或多或少地参与着对贿赂行为追究刑事责任的程序，追究的结果无论如何都往往十分容易就被包括一般公民在内的全体社会所接受，呈现出‘公共性’和‘大众性’。”[9](P172)职务犯罪侦查机制的阳光运行，既可以笼络民心，也可以对将要实施职务犯罪的人员起到预警作用。公民直接进入到职务犯罪的侦查机制的最佳方式，是实行“陪审团”制度，在我国这项制度的迟迟不能推行，原因离不开司法机关对自身的不信任及对权力的情有独钟。

注释：

①《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条：人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定。

②厦门远华赖昌星特大走私一案牵涉出一大批受贿等腐败犯罪分子，其中厦门海关队伍更是发生大面积塌方，从总关到分关、办事机构;从总关正副关长、分关关长、纪检组长到下面的局、处长再到科、组长、一般关员，经不起权力、金钱、美色等各种诱惑与考验，丧失原则、放弃监管职责，置国家利益不顾，贪赃枉法，与赖昌星等走私分子流靡一气，使厦门关区国门洞开，私货横流，国家遭受巨大损失。涉案的有154人，占厦门关区关员总数（1249名）的1.23%；被司法机关立案查处并依法受到惩处的74人，占关员总数的5.9%。犯罪总金额约5900万元，平均案值79.6万元。这充分反映了职务犯罪案件的裙带性。

［1］于阳.江湖中国：一个非正式制度的起因［M］.当代中国出版社，2006.

［2］曲新久.“刑法目的论要”［J］.环球法律评论，2008（1）.

［3］张明楷.“刑法目的论纲”［J］.环球法律评论，2008（1）.

［4］谢青松.近代西方刑法哲学的追寻——从孟德斯鸠到李斯特［M］.中国书籍出版社，2011：11.

［5］张明楷.刑法分则的解释原理［M］.中国人民大学出版社，2004：5.

［6］E·博登海默.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法［M］.中国政法文学出版社，1999：252．

［7］《中华人民共和国刑法》第1条.

［8］《中华人民共和国刑事诉讼法》第1条.

［9］参见王云海著.美国的贿赂罪一实体法与程序法［M］.

［10］卢梭.论人与人之间不平等的起因与基础［M］.商务出版社，2011：28.