论拒不执行调解书的归责

李荣胜

(苏州市吴江区人民法院，江苏苏州215200)

当前，在我国法院积极贯彻“调解优先，调判结合”的审判背景下，许多案件是通过调解的方式结案的。原本是双方在协商的基础上作出的协议，本应当更好的兑现，但众多的调解案件得不到完全履行而进入执行程序，持高不下的“调解申请执行率”，这或许与设立调解制度的初衷是相违背的。

2013年度，全国各级人民法院受理案件1421．7 万件，审结1 022．9 万件，同比上升7．4%和4．4%;各级法院通过调解和撤诉方式处理案件479．8 万件;全国各级法院受理执行案件298．9 万件，执结271．8 万件，同比分别上升14%和10．2%［1］。调解本应当建立在双方当事人自愿的基础上，以最可能的方式实现各自利益最大化，实现案结事了，即使是分期履行，亦应当是慎重考虑后的意思表示。可现实中，调解后申请强制执行的案件却表现出难以执行的局面，究其缘由，既有“情势变更”导致的难以履行曾经的许诺，亦有调解当初便怀有拖延时间、敷衍对方、争取时间转移财产的企图在作祟。对于那些有履行能力而借法院敷衍对方，或者就是根本上想“赖”对方债务的被执行人，能否依据刑法，以“拒不执行判决、裁定罪”绳之以法，无论是理论上还是实践中，都不无争论。

一、《刑法》第313 条的理解

2002年8月29日，全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第313 条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”的含义问题，指出“‘人民法院的判决、裁定’，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”;列举出五种类型的行为属于“情节严重”;明确如属于五种类型中的第四种类型的，构成数罪，要按照处罚较重的定罪处罚。虽然上述的立法解释对于313 条做出了进一步的解释，但实践中仍然对于判决、裁定的范围、何为拒不执行和有能力执行以及罪数问题等存在不同的认识，甚至导致实践中，相同的案情会有不同的裁判结果。一些存在争议的问题主要表现为以下几个方面。

(一)“判决、裁定”的范围

根据诉讼活动领域的不同，可以分为行政诉讼、刑事诉讼和民事诉讼，三类诉讼活动中都会出现判决和裁定。刑事诉讼中的判决和裁定，如生效后，行为人有能力而拒不执行，由于刑事诉讼本身的特殊性，行为人一般情况下很难抗拒执行，比如取保候审中的被告人，当判决监禁刑要收监，若要监外执行，必然要具备法定的条件，否则必然要收监服刑。如果判处非监禁刑，若在缓刑考验期内违反相关规定，则要取消缓刑。因此，刑事诉讼中的判决、裁定的承受对象很难出现可以拒不执行判决、裁定的情形。但拒不执行罚金刑则可能成为拒不执行判决、裁定罪的规制对象。虽然实践中会出现被告人不执行罚金刑，但正是因为考虑到此种情况的出现，司法机关往往会要求被告人在宣判之前将罚金先行交到法院，而被告人也知道预先缴纳罚金的潜在意思——极大可能会被判处缓刑等非监禁刑，被告人的缴纳积极性便会很高。因此，在刑事诉讼中，拒不执行判决、裁定的情况较少。而相对于刑事诉讼，民事判决、裁定以及行政判决和裁定则经常成为拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象。

结合立法解释，“判决、裁定”主要表现为各级法院作出的判决书、裁定书以及人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定。

《刑法》第3 条规定了罪刑法定原则:法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则要求禁止类推解释。国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义;因此，在用具可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性;如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为而受到刑法处罚［2］。因此，判决、裁定的范围亦应当考虑民众能够接受的范围。在当前的司法实践中，无论是律师、法律服务所的法律工作者、高校法律教学者，还是普通民众，都能够理解调解、协商与法院判决、裁定的不同，倘若如有些论者解释的，将拒不执行判决、裁定罪中的“判决、裁定”解释为可以包含调解书、支付令等，这就会与人们的认识相去甚远。因此，可以说将拒不执行判决、裁定类推到拒不执行调解，这与罪刑法定的原则是相悖的。

(二)拒不执行判决、裁定罪的起算时间。

对于拒不执行判决、裁定罪行为的起止时间如何计算，无论是1998年的司法解释还是2002年的立法解释，都没有做出全面的回答。前者第三条第(一)款规定了“在人民法院发出执行通知以后”，后者明确了“协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后”，但无论是“发出执行通知以后”还是“接到人民法院协助执行通知书”，二者所表述的对象都不具有普遍性。因此不得不有这样的疑问:被执行人触犯拒不执行判决、裁定罪的时间是从何而起算?判决、裁定生效之后?履行期限届满之日?法院立案受理之日起?收到执行通知之日起?笔者认为应当以被执行人收到法院发出的执行通知书或者执行令之日起算。

由于刑法的严酷性，动用刑罚措施应当慎之又慎!“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法机能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪［3］。“法律不理会琐碎之事”格言的字面含义是，法律不规定处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重大的事项，该格言从实质上表达了刑法的谦抑性［4］。追究行为人的刑事责任，时间起点过早会损害行为人利益，不利于保障人权，过晚则会放纵犯罪行为，影响社会稳定。上述的众多起算时间节点中，在被执行人收到执行通知书或执行令之前，当履行期限到来之后，权利人是否向法院申请强制执行，被执行人并不清楚，只有收到法院送达的执行材料后，才能确定权利人已申请强制执行。因为即使履行期限届满，权利人向法院申请强制执行之前，亦不排除权利人放弃或搁置权利的可能性。因此，被执行人拒不履行判决、裁定的时间起算点应当是在收到人民法院作出的执行通知书或执行令等执行材料之日起。

二、拒不执行调解书的罪与非罪

行为人有能力执行调解书赋予的法律义务，而施以各种借口，采取各种措施，拒不执行，其行为类型多样，不可一概而论应否承担法律(特别是刑法)责任，笔者参考有关学者就拒不执行判决、裁定罪的客观行为类型作出的分类，亦按行为人拒不执行调解书涉及的不同类型予以分析相应的法律责任［5］。第一，公然与隐蔽的拒不执行调解书。前者是指行为人以殴打执行人员，限制执行人员人身自由，转移可供执行的标的物等方式拒不执行法院生效调解书的行为。后者是指以暗中转移可供执行财物，有可供提取的收入但拒不申报，并不履行法定义务等方式对抗调解书的行为。第二，暴力与非暴力的拒不执行调解书。前者是指行为人采取殴打、围攻执行人员，或者砸坏、毁损执行工具等方式实施的具有伤害或强制他人身体或以暴力威胁抗拒执行调解书的行为。后者是指行为人采取秘密的方式转移可供执行的财产的行为。第三，作为与不作为的拒不执行调解书。以作为的方式实施拒不执行调解书的行为是指行为人实施的违反调解书载明的具有禁止性内容的行为，比如调解书内载明一方具有停止侵害的义务，但调解达成后，负有停止侵害义务的一方并未履行，继续侵害他方利益或者保持侵权行为的继续。以不作为的方式实施的拒不执行调解书的行为是指被执行人，或者协助义务人，负有某种行为的特定义务却不履行的行为，比如被执行人应当在限期内搬离场所却不搬离。

为了维护法律的权威，对于人民法院做出的生效判决和裁定，行为人有能力执行而不执行，如符合拒不执行判决、裁定罪构成要件的，依法要予以惩处。现行《民事诉讼法》第111 条第1 款第(6)项规定:拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。1992年7月14日由最高人民法院审判委员会通过的关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第123 条第(3)项，明确了“调解书”可以成为拒不执行判决、裁定的适用对象。有能力执行而拒不执行人民法院做出的调解书，情节严重，是否可以适用拒不执行判决、裁定罪予以惩处?针对此问题，历来存在肯定说和否定说。

肯定说。主张拒不执行调解书可以构罪的理由认为:第一，人民法院的调解书一经送达双方当事人即生效，与判决、裁定具有同等法律效力。根据民事诉讼法的规定，调解书经双方当事人签收后具有法律效力。因此，对已经发生法律效力的调解书拒不执行的，也构成拒不执行判决、裁定罪［6］。第二，根据最高人民法院关于“有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的，构成拒不履行人民法院判决、裁定行为。”因此，拒不执行人民法院生效调解书，情节严重的行为，同样可以构成拒不执行判决、裁定罪。第三，拒不执行调解书的行为符合拒不执行判决、裁定罪的客体要求。该罪的行为破坏的客体，拒不执行调解书等其他法律文书同样也会破坏该罪的客体［7］。第四，将调解书纳入拒不执行判决、裁定罪中犯罪对象的范围，也是适应新时期、新形势的需要［8］。

否定说。针对上述肯定拒不执行调解书亦可构成拒不执行判决、裁定罪的意见，持否定意见的认为:首先，解释刑法中的词语应坚持以其日常含义为基础，尽量在文义范围之内适用刑法。将这里的“判决、裁定”的适用范围扩大到包括调解书在内，有违法律制定的目的。其次，从拒不执行判决、裁定罪的立法背景分析，拒不执行法院生效调解书也不应构成拒不执行判决、裁定罪［9］。再次，最高人民法院研究室于2000年就河南省高级人民法院请示“关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪”做出过明确答复——“刑法第313 条规定的‘判决、裁定’，不包括人民法院的调解书。对于行为人拒不执行人民法院调解书的行为，不能依照刑法第313 条的规定定罪处罚。”

综上，肯定说认为，调解书是法院依职权制作的，形式上理应具有和判决书、裁定书同样的法律效力，拒不执行判决、裁定可以构罪，拒不执行调解书也可以构罪;从法益侵害的实质性上考察，拒不执行调解书所侵害的法益与拒不执行判决、裁定所侵害的法益具有同质性。与肯定说的理由相反，否定说也从形式与实质角度分析认为，无论从形式上考察，此处的“调解书”不应当归入拒不执行的“判决、裁定”的范围，如准用，则有类推适用的嫌疑，违反罪刑法定之原则，或是从实质角度考虑，拒不执行调解书所侵害的法益与拒不执行判决、裁定所侵害的法益亦不可等量齐观。因此，肯定说与否定说二者争论的焦点可以归结为从形式理性和实质理性角度考察，拒不执行调解书是否归入、等同拒不执行判决、裁定?

笔者认为肯定说的主张无论是从形式上还是从实质上都是违反刑法的罪刑法定原则的。解释刑法用语的含义，不能超出普通民众能够理解的、可以察觉到的射程之外，无论是最高院的司法解释，还是后来的立法解释，在解释“人民法院的判决、裁定”时均未表示可以涵盖“调解书”，而且在当今社会的司法语境中，普通民众亦能察觉“判决”、“裁定”、“调解”之间的差别。

三、拒不执行调解书的归责

英美法上“归责”(Attribution)包含的意思是，把犯罪带回原处交给犯罪人，并且使这名犯罪人对这个犯罪负责。归责表示了一种积极的社会的法律的过程［10］。犯罪行为的结果归责于犯罪人，既是人类社会化的产物，也是人类自我保护的需要。对行为人的责任归咎，必须以主观责任和个人责任原则为必要，也就是说，追究行为人的刑事责任，应当同时具备以行为人的责任能力和运用这种能力选择危害行为时所反映出的罪过心理为内容的主观要素和以刑法所禁止的危害行为及其结果为内容的客观要素。这是对犯罪人归责的完整根据之所在［11］。上述对行为人的犯罪行为进行归责所坚持的原则，即追究刑事责任的原则可以表述为，在哲学上的根据在于犯罪人是基于自己的主观能动性实施了犯罪行为，实质根据是犯罪的社会危害性或者法益侵害性，法律根据是刑法规定的犯罪构成，事实根据是符合犯罪构成的行为［12］。

上述就行为人的不合规范要求的行为进行归责，是建立在行为人的行为符合某种犯罪的构成要件或者不符合某种犯罪的构成要件的基础上的，即符合构成要件的可以归责，不符合构成要件的不可归责。但本文中所要讨论的话题——被执行人不执行调解书，是否真的建立在行为人“自由意志”支配下的行为?履行了调解书赋予的义务就可以不归责，反之则要归责?强制执行的目的是强制负有义务的一方履行义务，金钱履行的需要执行到财、物，行为履行的需要兑现一定的作为或者不作为，前者是执行难聚集的焦点。人们有趋利避害的一面，虽然经过法院处理后，即使有法律的强制力予以约束，但让被执行人交出某种财物，这与其自身利益是相悖的。因此，要求行为人不折不扣的履行调解书载明的义务与其自身的期待可能性是不符合的。期待可能性的理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找［13］。比如，罪犯被警察发现后，立即逃跑的，不会成为加重处罚的理由，期待一个犯罪分子服帖的等待拘捕是难以想象的。

就被执行人拒不执行调解书的行为进行归责，虽然既有保障申请执行人利益的一面，也有维护国家法统权威的一面，但在实践中，前者的意义尤为彰显。许多的案例表明，当人民法院对被执行人进行司法拘留后，或者对拒不执行判决、裁定的被执行人进行刑事追责后，被执行人一般都能够“积极”的履行或部分履行义务，申请执行人正是这一现象的受益者。但同样是实践中的表现，法院在对被执行人进行司法拘留或者移送公安机关追究刑事责任时，均需要对被执行人名下的财产进行查询并采取相应的强制措施，比如对银行存款、车辆、房地产、无形财产、以及其他收入进行查询，在此过程中很少会出现直接司法拘留或移送公安的情况。有论者提出，解决拒不执行调解书的难题，出路在于“将刑法第313 条规定的罪状修改为‘对人民法院的生效法律文书有能力执行而拒不执行，情节严重的’，改罪名为‘拒不执行人民法院司法文书罪’”［14］，“设立拒不执行法院司法文书罪，将法院调解书等司法文书一并列入刑法的保护范围内”［15］，笔者认为，根据现有的法律规定，不宜扩大拒不执行判决、裁定罪的范围。2002年立法解释已指出，如果行为人不执行或不协助执行根据调解书制作出来的裁定，依然可以援引拒不执行判决、裁定罪予以惩处，除此之外，行为人仅仅未主动履行义务时，从罪刑法定原则、刑法的谦抑性出发，以及前述的期待可能性角度考虑，都不宜动用刑法措施来“迫使”行为人履行义务。仅仰赖刑法作为手段，并不能遏止犯罪，况且刑罚是剥夺人民之生命、自由、财产等极端岢酷之制裁［16］。

当然，如果被执行人采取暴力、威胁的手段对抗强制执行，拒不履行调解书赋予的义务，由于行为人的行为已由消极的不作为转变为积极的对抗法院强制执行的作为，其行为符合妨害公务罪的犯罪构成要件的，应当以妨害公务罪追究行为人的刑事责任。

结语

对于“执行难”存在的主要原因，通常认为是交易信用的缺乏和司法权威的不足，地方保护主义、部门保护主义的干扰等，笔者认为除此之外，也有执行员执行措施不利、法院案多人少、社会信用体系不完善等方面的原因。破解“执行难”这一课题，社会不应当对刑罚措施抱有过大的期望。倘若行为人的行为构成了拒不执行判决、裁定罪或者妨害公务罪等，追究刑责自然顺理成章。当前在全国法院系统建立的失信被执行人名单制度，以“点对点”网络执行查控、网络司法拍卖为代表的执行工作信息化建设，以及正在加快建立的不动产统一登记制度等等措施，正是从根本上在医治“执行难”。不加甄别，以图用追究行为人的刑事责任来消弭社会信用体系不健全、不动产登记不统一等共同因素加功导致的“执行难”，则已本末倒置。

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