论保证与抵押并存的法律规则——《物权法》第176条释义

王合

（杭州学翰教育咨询有限公司，浙江杭州310000）

论保证与抵押并存的法律规则
——《物权法》第176条释义

王合

（杭州学翰教育咨询有限公司，浙江杭州310000）

《物权法》第176条就保证与抵押并存所确立的法律规则应当作如下解读：保证与抵押并存所涉法律问题均应以当事人的约定为先；当事人之间无特殊约定之时，不论保证人以何种方式提供保证，债务人自行提供抵押物时，债权人均应优先实现抵押权；当由第三人提供抵押物时，抵押人与保证人的法律地位相同，两者对债权人承担连带担保责任。

保证与抵押并存；《物权法》第176条；实现顺位；追偿规则

“共同担保，即有两个以上担保人为债务人担保债的实现。”[1]保证与抵押并存是共同担保中的典型形式，其中的抵押既可由债务人自己提供，也可由债务人之外的第三人提供。所以说，根据有无债务人的区别，保证与抵押并存的共同担保共有两种不同的情形。我国现行立法关于保证与抵押并存的规定主要涉及《担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）和《物权法》三个法律文件，且《担保法》第28条、《担保法解释》第38条以及《物权法》第176条之间均存在一定差异。关于如何协调《担保法》与《物权法》的冲突，根据《物权法》第178条的规定，显然《物权法》第176条应作为现行司法实务处理该类纠纷的首选规则。只有当其未对某问题作规定时，才有适用《担保法》及其司法解释的余地。那么，究竟应如何理解《物权法》第176条的规定呢？本文试作些许分析，以期对理论、实务有所裨益。

一、保证权与抵押权的实现顺位

保证权与抵押权的实现顺位，也即当债权人需要通过担保人实现债权之时，保证人与抵押人应先由谁承担法律责任的问题。根据《担保法》第28条的规定，债权人应先就抵押人的抵押物实现抵押权，其背后法理似乎在于所谓的“物权优先于债权”。显然，这属于法律移植的错误，因为“物权优先于债权”是针对同一物上既有债权又有物权而言的，是故，《担保法》的上述规定遭到了理论界与实务界的一致批判。基于《担保法》第28条所确立的“抵押应当优先于保证实现”这一规则的荒谬性，最高人民法院在其后的司法解释中确立了第三人提供的抵押与保证法律地位平等的观点，从而对《担保法》第28条作了如下补正立法缺陷的解释：即《担保法》第28条意在规范债务人提供的抵押与保证人并存时的担保权履行顺位。此时债务人自己作为抵押人，其相对于保证人而言属于履行自己的债务，自然应当优先于保证人承担担保责任。但是，无论是《担保法》还是《担保法解释》第38条，均未确立当事人可通过协商的方式约定担保权的实现顺位。笔者认为，即使法律没有规定也并不排斥当事人意思自治的优先性。担保权实现顺位属于私权处分范围内的事项，并不涉及公共利益，而民事意思自治原则乃民法的基本原则，其与具体法律制度的关系相当于刑法总则与分则的关系，在具体法律制度未就某法律问题加以完整规定之时，自然有适用民法基本原则的余地。否则，我们的立法将极为庞杂，机械地要求什么都有明文规定的思维不利于司法实务的操作。“法治”要求以“法制”为前提，但“法制”不意味着事无巨细的规定，而是理论与明文规则的合力。

或许是基于学界部分学者未对“当事人约定”有准确的理解，是故，《物权法》在保证权与抵押权实现顺位的问题上明文规定了“当事人约定优先”的规则。在当事人之间没有约定的情况下，《物权法》延续了《担保法解释》关于“债务人提供抵押物，则债权人应当先就债务人提供的抵押物实现抵押权”这一担保权的规定。对此，有观点认为，为了体现一般保证人的先诉抗辩权，应将《物权法》第176条“债务人提供抵押物，则债权人应当先就债务人提供的抵押物优先实现担保权”的规则限于债务人提供抵押物与保证人并存的情形。[2][3]但笔者认同上述“债务人优先的顺位规则同样适用于连带责任保证人与债务人提供抵押物并存的情形”这一观点。因为保证人不论以何种形式提供保证，其相对于债权人而言始终属于主债务债权关系的第三人，法律确立连带责任保证的保证方式只是为了保障债权人的权利得以实现，而并不是将其法律地位与债务人等同。[4][5][6]而当抵押物是由债权人之外的第三人提供之时，诚如《担保法解释》第38条与《物权法》第176条所言，其与保证人的法律地位是平等的。

保证权与抵押权的顺位应为：当事人之间有约定的，则约定优先；当事人之间没有约定的，债权人实现保证权与抵押权需要分情况予以讨论，即：当抵押物由债务人自身提供之时，则债权人应当优先实现抵押物上的抵押权；当抵押物由债务人之外的第三人提供之时，债权人有权选择优先实现抵押权还是保证权。

二、保证人与抵押人的内部关系分析

当抵押物由债务人提供时，保证人与抵押人的法律地位是平等的，那么在欠缺当事人合意之时，法律是否应认定保证人与抵押人就债务人的债务承担连带担保责任呢？

《担保法解释》第38条采纳了保证人与抵押人连带担保责任的立场。该条文规定，当保证人或抵押人承担了担保责任后，其有权向债务人追偿，也有权要求剩余担保人承担起应当承担的责任份额。但是，《物权法》在这个问题上的态度则显得含糊不清，其第176条仅规定了担保人承担担保责任后有权向债务人追偿，却没有规定是否能向其余担保人追偿。对此，有观点认为《担保法解释》的连带共同担保立场是合理的，《物权法》没有否定即意味着其肯定追偿的立场；[3][7]另有观点认为，《物权法》的回避说明原先《担保法解释》的立场是存在欠缺的，现行《物权法》已否定了不合理的追偿规则；[8]更有学者在试图从体系解释构建统一的共同担保法律规则的同时，连续撰文指出《物权法》第176条否定了保证人与抵押人之间可以予以追偿的合理性，因为允许追偿欠缺理论基础、违背实质公平、违背法律的经济效益、欠缺实务操作性，并且主张共同保证、共同抵押也均应类推适用《物权法》第176条。[1][5][9]

笔者认为，肯定保证人与抵押人之间可以追偿的观点是合理的。首先，有观点主张《物权法》第176条属于“列举其一即否定其他”的立法模式并不能成立，[9]列举其一并不一定否定其他，有可能属于特别强调；其次，否认追偿不符合我国的国民意识，从担保本质及担保责任产生缘由来解释担保人的法律地位应当独立、互不关联难以为国民所接受；再者，如果上述论者“担保人法律地位独立”的观点能成立，境外立法例无一采纳足以说明担保人法律地位独立的观点并不具有现实合理性。是故，担保人的法律地位平等而不独立，只要当事人之间不存在特殊约定，那么保证人与抵押人对债权人就是承担连带担保责任的。换言之，当保证人或抵押人承担了担保责任后，其理应有权在无法从债务人处得到追偿后，向剩余担保人追偿其应当承担的“逻辑性份额”，以彰显法律的实质公平价值。

三、结语

首先，不论保证人是一般保证人还是连带责任保证人，也不论抵押物由债务人自身提供还是由债权人、债务人之外的第三人提供，保证与抵押并存时所涉及的法律问题均以当事人的约定为先，这属于对私权的尊重，体现了当事人意思自治的原则。

其次，当抵押物由债务人提供时，此时若无当事人之间的额外约定，债权人应优先实现债务人提供的抵押物之上的抵押权。只有当实现了抵押权后债权人的债权仍不能得以清偿的情况下，其才能要求保证人提供保证责任。当然，此时若保证人是一般保证人，其仍享有先诉抗辩权，即此时的保证人承担保证责任的前提在于债权人已经行使债务人的抵押物上的抵押权，且债权人要求债务人以其他财产清偿债务在法律上已不能实现，即法院通过强制执行程序仍无法实现债权人的债权。

最后，当抵押物由债权人、债务人之外的第三人提供时，此时若无当事人之间的额外约定，不论保证人属于一般保证人还是连带责任保证人，保证人与抵押人的法律地位始终平等。概言之，不论保证人以何种方式提供保证，债权人有权在保证人与抵押人之间选择由谁来承担担保责任。当然，必须注意的是，此时保证人若属于一般保证人，其先诉抗辩权仍存在，但是先诉抗辩权仅意味着保证人承担保证责任以“债权人应当先找债务人主张权利至不能”为前提，并非说其有权主张抵押人应当先于自己承担担保责任。此外，无论是保证人还是抵押人承担了担保责任，其应先向债务人追偿，当向债务人追偿不能之时，则有权要求其余担保人承担其应承担的份额。

[1]江海,石冠彬.论混合共同担保——兼评《物权法》第176条[J].海南大学学报(人文社会科学版),2012(3).

[2]徐磊.同一债权上保证与物的担保并存之法律分析——兼评《担保法》第28条与《担保法解释》第38条及《物权法》第176条[J].法学杂志,2008(3).

[3]高圣平.混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象[J].法律科学,2008(2).

[4]石冠彬.论共同担保的法律规则——《物权法》第176条释义及其展开[D].金华:浙江师范大学,2013.

[5]江海,石冠彬.论共同担保人内部追偿规则的构建——兼评《物权法》第176条[J].法学评论,2013(6).

[6]程啸.保证与担保物权并存之研究[J].法学家,2005(6).

[7]杨文杰.混合共同担保人内部追偿问题研究[J].河北法学,2009 (10).

[8]黄喆.保证与物的担保并存时法律规则之探讨——以《物权法》第176条的规定为中心[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版),2010(3).

[9]江海,石冠彬.论共同抵押的法律适用——《物权法》第176条释义及其展开[J].社会科学,2013(2).

D923.2

A

1673―2391(2014)02―0122―02

2014-01-08责任编校：王欢