“恶意传谣”行为入罪的刑事法检讨——从主观事实的证明困难切入

杜治晗，罗艳妮

（武汉大学法学院，湖北武汉430073）

“恶意传谣”行为入罪的刑事法检讨
——从主观事实的证明困难切入

杜治晗，罗艳妮

（武汉大学法学院，湖北武汉430073）

编造、故意传播虚假恐怖信息罪、损害商品声誉、商业信誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪等的相似之处在于行为人捏造或传播了虚假的信息。刑事实体法对主观要素规定的繁简决定了主观事实证明的难易，将诽谤罪等的构成要件简化为“明知是虚假事实而传播”将给司法证明带来极大困难，“明知是虚假事实而传播”的行为也缺乏处罚必要性。我国刑法理论及立法对诽谤罪等相似罪名的解释和规定选择“虚假性”或“主观恶性”两个标准之一即可。

恶意传谣；捏造行为；虚假事实；主观事实证明

一、问题的提出

2013年9月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪解释》）第一条第二款将明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的行为以捏造事实诽谤他人论。我国《刑法》第246条规定必须是“捏造事实诽谤他人”的行为方可成立诽谤罪。同时我国理论通说认为，已经捏造事实却没有加以散布，对诽谤对象的名誉没有造成损害的，不能加以处罚。因此，我国理论通说将诽谤罪的犯罪构成概括为故意捏造并散布某种虚构的事实，足以损害他人人格、破坏他人名誉，情节严重的行为。[1][2]有学者提出与通说不同的观点，认为即使刑法分则条文在两个行为动词之间使用了“并”或“并且”也不一定意味着该罪是复数行为，诽谤罪的条文虽然表述为“捏造并散布”，但只要明知是损害他人的虚假事实而加以散布的，仍然构成诽谤罪。[3][4]《网络犯罪解释》的规定与上述学者的主张相同，却与第264条的内容存在出入，从实体法上看无疑扩大了诽谤罪的适用范围。

我国刑法还规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪、损害商品声誉、商业信誉罪、诬告陷害罪等与诽谤罪相似的罪名，这些罪名的相似之处在于行为人捏造或传播了虚假的信息，也就是俗称的“造谣”或“传谣”。从刑法条文的文意来看，只有第291条编造、故意传播虚假恐怖信息罪是“造谣”行为与“传谣”行为都可以构成该罪，其余罪名都是“捏造并传播”。刑法理论通说也认为第291条是选择性罪名，行为人的行为可以是单纯编造虚假恐怖信息或明知是虚假恐怖信息仍故意传播，还可以是编造并传播虚假恐怖信息。[5][6]最高人民法院2013年颁布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》与《网络犯罪解释》的内容极为相似，都将单纯的“明知”是虚假消息仍然散布的行为（也称“恶意传谣行为”）作为犯罪处罚。

“明知”属于犯罪故意的认识因素，犯罪故意、过失、目的、倾向、动机等都属于犯罪构成的“主观要素”。实体法上成立犯罪需要具备的“主观要素”就是证据法上需要证明的“主观事实”或“内部事实”，而“客观要素”则是证据法上的“外部事实”或“外显事实”。对主观事实的证明，尤其是“明知”的证明，向来是证据法上的难题，“内部事实，因其证明对象属于消极性浮动性抽象性，使其证明方法较狭，其真实性之程度亦较外部事实为低。”[7]例如，在薄熙来案的审判过程中，被告针对诸多指控都以简单的“我并不知情”进行抗辩，当公诉方提出大量直接证据试图直接证明被告实际知情时，被告对这些直接证据都提出了较有力的反驳和质证。因此，上述两个司法解释表面上加大了打击“传谣”行为的力度，实际上反而增加了两罪在诉讼过程中的证明难度。

二、主观事实证明困难的规范成因

主观事实的证明任务经常难以顺利完成，我国学者一般将其归咎于人类认识能力的局限性。[8]刑事诉讼涉及对已然事实的事后证明，个案并不能完全复原，证明活动存在天然的困难，是以主观事实或客观事实都可能无法准确认定。只不过深藏于内心的故意过失等内心事实，不像外部的行为事实可为他人见到并表述于审理者面前，以供审理者直接知悉，只能从其他情况间接推论故意过失事实的有无。[9]应该说，导致主观事实证明难的成因是复合的而非单一的。证明活动归根到底是规范框架内的认识活动，因此证明活动还受到法律规范的极大影响。[10]

（一）主观事实证明困难的程序法规范成因

刑事诉讼证明责任分配的一般原则是由控方证明被告人有罪，被告人不承担证明自己无罪的责任。但若极端地单方面强调指控方的证明责任，将时常导致主观事实难以证明甚至无法证明。主观事实的真相仅为被告人“独知”，且无法从客观事实的证明中获得指示，强行要求指控方对一切主观事实均予以积极证明，会给其施加过度沉重的证明负担。[11]

我国刑法理论一般将《刑法》第十四条的“明知”区分为知道和应当知道。知道是诉讼证明中的“确知”，指根据现有证据能够确切判定被告知情；应当知道是一种“应知”，通常是被告人不承认知情，现有证据能够证明被告人应当知情。①周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期。需要补充说明的是，周光权教授在该文中提出明知在“确实知道”与“确实不知道”之间还可以分为“实知”、“或知”等很多等级，并不是只有本文提及的“确知”和“应知”两种情况。“明知”可以通过直接证明和间接证明这两种方式加以证明。直接证明即运用直接证据证明，这是证明被告人主观事实最有效、最便捷的途径。间接证明方式就是运用推论进行认定。推论的证明要求低于直接证明，只需要推导出的结论符合经验和逻辑，符合经验法则中的情理，具有证据学上的“合理的可接受性”即可。[12]我国1996年《刑事诉讼法》规定，作出有罪判决的条件是事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定被告人有罪。事实清楚，证据确实充分，是指定罪的所有事实都必须根据证据得出唯一确定的结论。正是由于1996年刑诉法对包括主观事实在内的犯罪事实规定了较高的证明标准，因此司法实务部门不得不尽力搜集直接证据证明被告人的意图。这种证明方式过于依赖口供，容易导致刑讯逼供的泛滥。因此，运用间接证据通过客观行为证明主观事实的间接证明方式成为主观事实证明的主要途径。[13]从客观行为推断主观事实，必然要求行为能够直观、明确地显示行为人的主观面。值得注意的是，2012年《刑事诉讼法》第五十三条规定“证据确实充分”的程度是对所认定事实已排除合理怀疑。这是我国首次将“排除合理怀疑”明确规定于法律中，将其作为对“案件事实清楚，证据确实、充分”的一种解释和界定。这一转变有利于运用间接证明方式证明主观事实。

（二）主观事实证明困难的实体法规范成因

主观事实的证明困难不仅与程序法相关，更是直接受到实体刑法规范和指导审判实践的刑法解释论的强烈影响。“证据的关联性应当具备两个构成要素，实质性和证明价值。实质性涉及的是证据与案件之间的关系。它注重的是被提供的证据欲证明的主张和案件中的争议事实的关系。如果该被提供的证据欲证明的主张不是争议中的事项，那么，该证据就没有实质性。”[14]而案件中的争议事实来源于实体法上的规定。质言之，实体刑法及其解释论决定了需要加以证明的对象范围，从而决定了证据的实质性和相关性。[15]因此，刑事实体法对主观要素规定的繁简决定了主观事实证明的难易。

在分则的罪名中，基于客观构成要件具有的故意规制机能，要求行为人在行为时认识到符合客观构成要件的事实。[16]因此，行为人的“明知”在认定罪名时的重要性不言而喻。我国《刑法》还规定了部分目的犯，目的犯中的目的还多是主观的超过要素，只需要存在于行为人的内心即可，不需要有对应的客观事实。[17]上述犯罪并不都是难以证明，但是当“明知”或“以……为目的”难以直观地与客观行为产生关联，或构成要件行为本身可以有多种解释时，若“明知”、“目的”成为具体罪名成立与否及区分此罪彼罪的关键，那么该罪名在证明过程中就会比较困难。

我国刑法及司法解释规定的推定可以证明上述观点。推定的一大作用在于减轻控方的证明负担。②推定的概念仍有争论，笔者倾向于认为推定是法律规定基于基础事实与推定事实之间的常态联系，通过基础事实的证明来认定推定事实的存在。推定与推论的区别在于：推定转移了证明责任并降低了证明要求，推论并不转移证明责任也不降低证明要求；推定省略了从基础事实到推定事实的推理环节，因而不可避免地带有或然性特征，推论是完整的推理过程，从推理的前提事实到结论都有证据加以证实；推定是法律问题，由法律强制规定，推论是事实问题，由裁判者自由心证。详见龙宗智.推定的界限及适用[J].法学研究，2008(1)；张云鹏.刑事推定论[M].北京:法律出版社，2011:26.有学者统计了我国刑法及其司法解释所规定的44个推定，涉及主观要素的推定约占总数的52.3%。笔者以上述统计为基础，复查晚近以来的刑法修正案及司法解释的增减状况，发现这一比例维持在52%左右，涉及“明知”的推定有11个，涉及“以……目的”等特定目的的推定有12个，二者平分秋色。此外，所有涉及客观事实的推定都是《刑法》规定的立法型推定，且多为人身危险性、行为危险性的推定；司法解释规定的司法型推定中只有主观事实的推定。[18]下面试举部分条文说明本文观点。在立法型推定的条文中，第128、172、182、348、352条都是持有型犯罪，分别是持有枪支弹药、假币、绝密机密文件、毒品、毒品种子幼苗等物品，行为人持有这些物品有多种解释可能，因此难以证明主观上的明知。在司法型推定中，对合同诈骗罪、集资诈骗罪、走私罪、强奸罪（奸淫幼女型）、挪用公款罪、贪污罪等罪名的明知、非法占有目的进行推定。合同诈骗、集资诈骗与正当商业行为密不可分，奸淫幼女易误认，挪用公款可能随时归还，这些罪名的构成要件行为本身都具有多种解释可能，需要运用推定也在情理之中。

三、“捏造”行为对于主观事实证明的意义

前文已述，主观事实的证明困难直接受到实体刑法规范和指导审判实践的刑法解释论的强烈影响，刑事实体法对主观要素规定的繁简决定了主观事实证明的难易。“捏造”行为在第221、243、246、291条等条文中的地位，不能局限在实行行为的范畴内考虑，更要重视其对主观事实证明的意义。

(一)“捏造行为”的实行行为性质弱化

虽然刑法第221条、第243条、第246条的文意中包含了“捏造事实”的明确表述，但综观近年来对三个条文的学理解释，“捏造行为”的实行行为属性正在逐渐模糊。以下对此趋势加以介绍、分析。

1.目前存在否认“捏造行为”的实行行为属性的观点，且属于理论上的有力说，其内部又有两种论证路径。有学者主张，损害商品声誉、商业信誉罪和诽谤罪，乃至诬告陷害罪，都属于单行为犯而不是复行为犯；单纯地捏造虚假事实而不加以传播，并不能对他人造成损害，只有传播行为才能真正对他人造成损害；并且认为所谓“捏造并散布”这种复数行为与“散布虚伪事实”这一单一行为之间没有任何区别，行为人的散布虚假事实的同时就是在捏造。[19][20]另外有学者从刑法条文的本身解释入手，论证捏造行为并非独立的实行行为。例如，《刑法》第246条最前面的“以”字不仅规制“暴力或者其他方法公然侮辱他人”，而且规制“捏造事实诽谤他人”，即该条文可以解释为“以捏造的事实诽谤他人”，由此否定“捏造行为”的实行行为性质。①该观点由刘明祥教授2011年8月27日在北京召开的“名誉权的法律保护与刑事司法适用”研讨会上提出，转引自付立庆.恶意散布他人捏造事实行为之法律定性[J].法学,2012(6).

2.认为捏造行为虽然是实行行为，但是恶意散布者的行为实际上等同于“捏造”。这一观点是实质地解释“捏造”一词。持该观点的学者认为，在A捏造了事实但是并未打算散布的场合，B得知了A所捏造的事实并且明知该事实系凭空捏造，仍然予以散布，实际上就等于B捏造并散布。②该观点由清华大学法学院博士后钱叶六先生提出，转引自付立庆.恶意散布他人捏造事实行为之法律定性[J].法学,2012（6）.仔细分析，该观点对“捏造”一词进行实质解释的同时，不能将捏造的事实告知特定少数人的行为解释为“散布”。[21]

3.认为第221条、第264条的构成要件规定是单独正犯的成立条件，明知是他人捏造的事实而予以散布、传播的行为并不符合该立法的规定，那也仅仅是不符合诽谤罪单独正犯的规定而已，但该行为却可能按照诽谤罪的共犯处罚。这一观点需要在理论上认可正犯的故意之中包含着共犯的故意，而后将恶意传谣的行为作为片面共犯来处罚。

上述三种观点都有一定的道理。诽谤罪、诬告陷害罪、损害商品声誉、商业信誉罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等罪名在形式上没有区别，都属于将虚假的事实告知他人（公众或特定机关）。《刑法》第291条之一显示立法者意识到在上述犯罪中，“编造”与“明知是编造的信息而传播”是不同的行为，而且两种都可能达到需要刑罚处罚的程度。从司法实践的现实来看，区分捏造行为与传播行为也没有特别的价值。在某些场合，在传播虚假信息的同时就在捏造虚假信息，如陈某编造、故意传播虚假恐怖信息案③2008年5月陈某登录广西防震减灾网查看防震减灾信息后发现该网站的网页设计存在漏洞，随后陈某使用自己的电脑获取了广西防震减灾网系统的控制权和管理权限，并将网页上的内容篡改为“近期将发生9级以上大地震”等内容，之后，陈某又将被篡改网页的截屏图片上传至其他网站加以散布，造成公众极大恐慌。参见黄建波主编：《刑事典型疑难案例精选精析》，中国检察出版社2012年，第189页。；在有些场合，行为人只是捏造了虚假信息却仍然引起严重后果，如卫学臣编造虚假恐怖信息案（该案表明，单纯地捏造虚假事实而不加以传播的行为仍然可能会造成严重后果）。①2010年6月13日14时46分，被告人卫学臣带领四川来大连的旅游团用完午餐后，对四川导游李忠键说自己可以让飞机停留半小时，遂用手机拨打大连周水子国际机场问询处电话，询问3U8814航班起飞时间后，告诉接电话的机场工作人员说“飞机上有两名恐怖分子，注意安全”。大连周水子国际机场接到电话后，立即启动防恐预案，将飞机安排到隔离机位，组织公安、安检对飞机客、货舱清仓，对每位出港旅客资料核对确认排查，查看安检现场录像，确认没有可疑问题后，当日19时33分，3U8814航班飞机起飞，晚点33分钟。

（二）捏造行为的证据法意义

总结上述三种观点的核心，无非是强调“捏造”行为对法益不会产生危害，而“明知是虚假事实而传播”的行为与“捏造并传播”的行为没有区别，即“捏造”行为是上述罪名的“阑尾”。然而，这些观点显然忽略了捏造行为在诉讼证明中的价值和作用。捏造行为在实体法上将上述三个罪名的犯罪主体限制为虚假信息的制造者，在证据法上提示了证明行为人主观上的“明知”最直接最有效最关键的证据！

如果否认捏造行为是实行行为，而将第221、243、246、291条等条文的构成要件简化为“明知是虚假事实而传播”，就可以看到该构成要件中主观要素和客观要素明显失衡。“明知是虚假事实”是行为人犯罪故意的认识因素，构成要件行为只剩下“传播”一个行为。只有“传播”而没有“明知是虚假事实”根本无法定罪；而且行为人是否“明知”是需要严格证明的，相反在确认行为人“明知是虚假事实”的情况下，“传播”的解释尺度则可以伸缩。由此可见，当构成要件简化为“明知是虚假事实而传播”之后，诽谤等罪名成立与否几乎全赖于“明知”的证明。根据上文的分析，直接证明是主观事实最便捷的证明途径；在缺乏直接证据证明的条件下，“明知”的证明仰赖于间接证明方式，需要从客观行为推断主观事实，而客观行为应当直观、明确地显示行为人的主观面。

信息传播过程中传播受众对于信息真实度的认识情况是极为复杂的，这是证明散布者是否明知的天然障碍。从证据法的角度来看，当然存在可以证明散布者主观上明知的直接证据，但这些直接证据基本上要靠被告人、捏造者或同案人的供述。被告人出于自利意识很难作出清楚的供述，捏造者如果承认自己告知散布者虚假事实是由自己伪造，那么就等于承认自己的罪行。由于禁止刑讯逼供和不得强迫自证其罪原则的存在，这类直接证据的获取也存在着法律上的障碍。[22]如果以其他直接证据、间接证据相互印证的方式来证明，那么“传播”行为尚有许多解释可能性。“明知”只是主观上的认识状态，而人类的认识受到知识、经验、感官机能、精神状态乃至自然条件等诸多复杂、不确定因素的影响，这为传播虚假信息的人提供了诸多有力的辩护理由。传播者可以用来证明自己并不知情的辩护理由实在不胜枚举，这将给控诉方增加沉重的举重负担。

在行为人捏造并传播虚假信息的场合，行为人是虚假信息的制造者，因此不可能不知道自己传播的信息是虚假的。虚假信息的制造者在人数上没有限制，但只限于参与捏造共谋、共同捏造虚假信息的人。当散布者即捏造者时，上述证明上的困难就迎刃而解，只需要证明虚假信息是出自捏造者即可。编造、故意传播虚假恐怖信息罪自《刑法修正案（三）》颁行以来就一直被视为选择性罪名，但迄今司法实践中还是编造虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪的案例最为多见，单独适用故意传播虚假恐怖信息罪的案例极为少见。因此，用“捏造并散布虚假事实”来沟通实体与程序，即使不是立法者有意为之，也是立法者遵从生活经验的无心插柳。

四、“恶意传谣”处罚必要性的多角度检视

上文分析了诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪、损害商品声誉、商业信誉罪等罪名可能面临主观“明知”的证明困难，本文意在说明将明知是虚假信息而传播的恶意传谣行为纳入刑法处罚范围存在可行性的难题。有刑法学者主张，诉讼上的证明困难不能够影响实体法上的判断。[23]不可否认，单纯从刑法理论上来讲，明知是捏造的谣言而传播与捏造谣言并传播这两种行为对个人名誉、商品声誉或社会秩序等法益的危害程度没有区别，行为人的主观恶性也难分轩轾。尤其是在信息时代，普通个人掌握的信息资源和传播能量远迈前代，而个人之间所具有的信息资源和传播能量也是差若天渊，因此传播者完全可能比捏造者造成更大更广泛的影响，不少学者正是以此为由主张将明知是虚假信息而传播与捏造并传播同等处罚。不过，本文认为，恶意传谣行为的社会危害性只是处罚的充分条件之一，还有多重理由可以检视恶意传谣行为的入罪必要性。

（一）基于司法认定上特殊性的忧虑

刑法规定诽谤罪是亲告罪，在严重危害社会秩序和国家利益的场合转为公诉罪，诬告陷害罪、编造、故意传播虚假信息罪和损害商品声誉、商业信誉罪都是公诉罪。这只是诉讼模式上的区别，诽谤与损害商品声誉商业信誉都是保护社会评价这类法益，诽谤与编造、故意传播虚假信息都是保护社会秩序等法益。社会评价是否降低、降低的程度如何、社会秩序是否被扰乱、什么程度的社会秩序波动是“扰乱”，虽然在理论上来说仍不外是客观事实，然而对其判断永远离不开社会观念乃至人的感受等一系列主观要素。[24]前苏联学者切里佐夫一针见血地指出这类犯罪的社会危害性“要看被害人对于这种违法行为的看法如何才能决定”。[25]想必这也是主张将明知是虚假信息而传播的行为入罪的理由之一。这里潜藏着一个风险：谣言的传播是一个大众参与的行为过程，受害人却可能依照自己的喜恶来选择处罚对象。对受害人来说，与自己素昧平生的人造谣、传谣远没有宿敌或竞争对手传谣可恨；对于社会管理者来说，一般社会公众传播谣言的危害总是没有“不稳定因素”传播谣言的危害大。在本文看来，将单纯的恶意传谣入刑，会导致受害人或司法者在“打击非法传谣”时选择打击对象，以法律之名行报复之实。也就是说，“明知是虚假事实而传播”在立法技术、诉讼证明上可以设法做到完善，但是会留下引诱司法者假公济私的道德禁果，必须予以规避！

（二）基于刑法谦抑性的目的性论证

“刑法实施的过程应表现为富有目的性的法律论证。法律论证的目的性表现在，追求法律活动的正当性和可接受性是法律论证的出发点和归宿。”[26]将故意传播虚假事实的行为入罪，目的显然是为了扩大相关罪名的打击面。那么，本文要设问：究竟诽谤罪等罪名的目的和作用是什么？难道是为了处罚“谣言惑众”的妄人吗？显然只是为了还受害人清白，稳定社会秩序！一定要对故意传播虚假信息的人施加刑罚是一种典型的报应刑观念，直白地说就是对传谣者的报复和惩罚。在谣言传播时，打击传播谣言的人以防众人悠悠之口是不起作用的，只有打击造谣者才能澄清谣言。诽谤、损害商业信誉商品声誉都是对名誉的犯罪，惩罚这类犯罪只要对造谣者施以刑罚，就能够挽回名誉上的损失；虚假恐怖信息一旦被证实为虚假那么就不再能产生危害社会的危险，此时对于编造虚假恐怖信息的人施加刑罚就已经可以兼收一般预防和特殊预防的效果；如果一定要处罚故意传播虚假信息的人，就会溢出刑罚的必要限度，是刑罚权的滥用。[27]谦抑性是刑法和刑法学极为可贵的价值，立法者应当力求以最小的支出获取最大的社会效益，有效地控制犯罪。处罚明知是虚假信息而传播的行为，直欲以司法之有限力量穷究微毫过失，显然背弃了谦抑性价值。

（三）基于行为人故意的实然内容的反问

对诽谤他人、损害商品声誉、传播虚假恐怖信息的行为人来说，其主观故意究竟是什么内容值得探讨。一般的教科书及课堂案例演练，均是在行为人“预见到”或“知道”某行为将会导致某事实的前提下围绕行为人的意志层面展开讨论。但是，在讨论诽谤等罪名的主观面时不能当然遵循这一顺序。首先，无论诽谤信息真假，行为人都可以认识到自己所传播的信息可能会降低他人的名誉，损害他人商品声誉商业信誉，或者会扰乱社会秩序，这是可以根据社会一般人的认识和情感进行判断的。如果行为人认识到自己传播的信息会造成上述恶果，仍然传播该信息，就证明行为人希望或者放任损害他人的名誉和商品声誉。其次，行为人既然希望或者放任上述恶果的发生，那么无论信息是真是假都会加以传播。质言之，对于诽谤等罪名而言，重要的认识内容不是信息的真假，而是信息可能会产生不良后果。①例如，某人发布疑似一名演艺女星的不雅视频，配以“某女星可能会有麻烦了，赶紧危机公关”的文字，一时网络上猜测纷纷，该女星坚称自己与视频无关并报案，事后查明该视频中的女性另有其人。对此，视频发布者可以辩称，此视频乃是真实事实；二人外貌神似，自己并不知道视频与该女星无关；即使自己知道视频与该女星无关，该女星也需要危机公关以证清白，所以自己也并没有传播虚假事实。

总而言之，“明知是虚假的信息而传播”的行为，即使可以克服主观事实的证明困难，也缺乏与“捏造事实并传播”同等处罚的必要性！

五、余论与私见

最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，有设置法律拟制违反罪刑法定原则的嫌疑，在刑事诉讼证明过程中给控诉方增加了负担。在此重申本文的立场：将某一罪名成立与否完全系于“明知”这一主观认识状态，会增加刑事诉讼的证明难度和司法成本。虽然这一困难并不是无法克服，但是需要详细的完善方案。如何加强对传播虚假信息行为的打击，又平衡好司法成本、言论自由等利益，也是世界难题。

以美国为例，传统的诽谤法包括损害他人名誉及商品声誉、商业信誉，都是严格侵权责任，如果被告故意散布具有诽谤性的信息，且这一信息被证明为虚假，那么即便被告之前曾采取所有常规的预防手段来确保该信息的准确性，原告依然可以胜诉。这一法则对公民的名誉保护极为有力，却被认为限制了言论自由。美国最高法院在1964年通过“纽约时报诉沙利文案”，确立了“实际恶意”规则。“实际恶意”即明知某陈述虚假或漠然不顾事实真相，相当于我国“明知是他人捏造的虚假事实”。[28]同时，“实际恶意”只适用于公共官员、完全公众人物、有限公众人物、非自愿公众人物作为原告等有限情形。[29]在“实际恶意”规则确立之后，“证明被告确实对后来发表或播送的材料的真伪产生过强烈怀疑是项艰苦的工作”。[30]美国最高法院1974年的一个判例中要求原告必须以“清晰明确且有说服力”的证据证明实际恶意。[31]这一要求高于一般民事诉讼中的优势证据规则，要求原告的证据几乎不能有任何争议。

日本也规定了毁损名誉的犯罪。日本刑法的“毁损名誉罪”规定，公然指摘事实，毁损他人名誉的，不问有无该事实，处3年以下惩役、禁锢或者50万日元以下罚金。毁损死者名誉的，如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损的，不处罚。[32]在日本刑法中，即使是传播真实的信息，只要对他人名誉造成毁损也应当处罚，只有毁损死者名誉才以捏造事实为必要。同时，当所传播的是与公共利益有关的事实，行为人完全是为谋求公益而传播的，则应该判断事实的真伪，证明其事实为真时不处罚。只要行为人认识到所披露的事实与公共利益相关，就可以说行为人存在谋求公益的目的。[33]可见，日本刑法对保护个人名誉法益的态度非常坚决，首先在构成要件上就不要求行为人披露的是虚假事实，只要是损害他人名誉的事实即可，只将行为人主观上的动机作为免除刑罚的事由；其次，对于行为人主观动机的判断也是尽量采取客观化的方式进行判断，力求清晰。这样既起到最大限度保护个人法益的效果，又没有过多增加司法诉讼的压力，在处罚力度上也留有余地。

总而言之，司法解释和部分学者提出的“明知是虚假事实而传播”与“捏造虚假事实并传播”同等处罚的方案，只是强调了二种情形在因果流程和行为的原因力上相似的一面。这一方案在刑法理论上尽可解释得通，但是在司法实践中就可能会遭遇证明难度、刑罚必要性等问题的困扰。然而在信息网络发展迅猛的今天，社会生活也确实饱受虚假信息的骚扰，刑事法又存在扩张诽谤等罪名处罚范围的需要。造成上述两难局面的原因，窃以为是我国刑法立法、理论及司法过于执着于事实的虚假性以及行为人的主观恶性所致。美国坚持诽谤必须是作出了“虚假陈述”，但对行为人的主观恶意几乎不作要求；日本则认为只要披露足以损害名誉的事实就构成犯罪，行为人只能以没有主观恶意来免除处罚。因此，本文认为，我国刑法理论及刑事立法对诽谤罪等相似罪名的解释和规定，应当从虚假性与主观恶性的双重标准中解脱出来，舍弃二者之一。

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1673―2391(2014)12―0075―06

2014-07-19责任编校：陶范