论反对强迫自证其罪原则——兼论沉默权与“如实回答”条款的关系

王珏

（中国人民大学法学院，北京100872）

论反对强迫自证其罪原则
——兼论沉默权与“如实回答”条款的关系

王珏

（中国人民大学法学院，北京100872）

2012年刑事诉讼法修正案将反对强迫自证其罪原则纳入其中，但对与该原则具有密切联系的沉默权制度却没有提及，并且保留了第118条“如实供述”的内容。这就使得解读相关条文时存在逻辑上的矛盾。通过对国际公约和各国立法的解读，可以得出反对强迫自证其罪原则可以推导出默示沉默权的结论。为解决该原则与“如实回答”条款之间的冲突，第118条应理解为：如果你要回答问题，就应当如实回答；如果你选择沉默，则无须回答。

沉默权；反对强迫自证其罪；如实供述

反对强迫自证其罪是犯罪嫌疑人、被告人以及证人所享有的一项基本权利。是否确定该权利，既可以反映出一国法律对诉讼程序的重视程度，又可以表明国家人权保障的发展状况。我国刑事诉讼法的修正案新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的相关规定，但是作为能够体现反对强迫自证其罪精神的沉默权制度却仍然没有写入法律当中，加之修正案保留了“如实回答”的规定，使得该原则在使用时还存在许多问题，需要进一步探讨和完善。

一、反对强迫自证其罪原则的内涵

对于反对强迫自证其罪原则的含义，不同学者有不同的表述。大部分学者认为该原则有两层含义：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利，二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述以及是否提供不利于己的陈述享有选择权［1］。但是，这一表述难以揭示出该原则的全部内涵，比如说它仅仅说明了犯罪嫌疑人和被告人享有此项权利而没有论及证人［1］。要对反对强迫自证其罪原则进行全面的解释，还要以《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称“公约”）为基础，并研究该原则在适用时的具体诉讼规则。

（一）适用阶段

刑事诉讼既包括审前程序，也包括审判程序。作为一项基本性的原则，反对强迫自证其罪原则在各个程序中均应得到适用。

可是在历史上，该原则一直只在审判程序中才能发挥其作用。这主要是由于当时的司法人员认为，“只有代表国家意志的法律才有强制他人的权利，作为侦查机关其并没有强迫对方的权利，因而也就没有使用该原则的必要”。这种情况一直持续到20世纪米兰达规则的出现才得到转变。我们今天所理解的反对强迫自证其罪原则也主要是指在审前阶段的适用，一方面是由于米兰达规则的影响，但更主要的原因是讯问过程并不像法庭审判一样是公开进行的，它更具有封闭性，一般是在公安部门指定的地点进行讯问。可想而知讯问人员无疑主导着整个讯问过程，而犯罪嫌疑人、被告人的合法权利很容易受到侵害，因此各国非常重视该原则在审前阶段的适用。

（二）适用主体

对于该原则适用于犯罪嫌疑人和被告人，前文在对原则进行解释时已经提及，当没有异议。这里要重点论述证人的权利。

赋予证人反对强迫自证其罪的权利是十分必要的，因为我们不能确定当前的犯罪嫌疑人就是真正的罪犯，控方所掌握的与案件有关的证人很有可能才是真正的被告人或是实施了其他犯罪行为的人。可想而知，如果证人完全如实地作证，控方很有可能根据这些证据侦查出证人相关的犯罪事实，进而指控证人。这样证人不仅因为作证而变成了被告人，还成为控方指控自己的证人，这无疑是在证实自己有罪。但是证人的身份有其特殊性，故适用该原则时也是有区别的。证人不得拒绝出庭作证并且作证时必须要进行宣誓。证人在被讯问时，不能以不证实自己有罪为由而一概不回答问题。这样规定证人的权利是可行而合理的。说它可行是因为讯问证人的各个问题并不都是密切关联的。除非司法人员有超人的推理能力，否则相互孤立的问题并不会使证人陷入自证其罪的危险，证人只要对涉及自身危险的问题不作回答就能够保护自己。说它合理是因为，司法机关要对证人权利与案件侦破所带来的社会利益作平衡。无疑，证人证言是解决案件的重要证据，有助于案件裁判的及时性与准确性。

（三）关于“强迫”的认定

《公约》虽然未对强迫进行规定，但是相关解释对此做出了界定。人权委员会认为《公约》第14条第三款（庚）项的规定必须被理解为侦查机关没有对被指控者施加任何直接或间接地身体压力或不适当的心理压力，以获得有罪供述。如果是这样的话，那么《公约》第7条以下阐述的不允许实施严刑逼供、不人道的行为以及间接的敲诈和引诱也应当属于“强迫”的范畴。人权事务委员会在第32号一般性评论中强调，为了获得自白，以违反《公约》第7条的方式对待被告是不可接受的［2］。

与此同时，欧洲人权法院通过判例将欺骗也纳入到间接强迫的范畴。在Allanv·UnitedKingdom一案中，欧洲人权法院认为：在嫌疑人已经选择保持沉默的案件中，国家机关不得使用欺骗的手段从嫌疑人那里获得自白或有罪供述。反对强迫自证其罪要求赋予犯罪嫌疑人和被告人选择权。“欺骗”虽然难以从字面上将其归入“强迫”的含义之中，但是若以欺骗的手段获得的证据能够被使用的话，那么犯罪嫌疑人、被告人的选择权就势必会被架空。这与反对强迫自证其罪原则的宗旨是相违背的。

二、反对强迫自证其罪与沉默权

（一）反对强迫自证其罪与沉默权的区别与联系

沉默权与反对强迫自证其罪原则的关系一直是学界争议的焦点，二者既有密切的联系，又有所区别。

首先，我们要明确反对强迫自证其罪原则是一项宪法原则。纵观世界先进国家的立法，均把该原则确立为一项宪法性权利，使之成为保障公民诉讼权利，维护公民人格尊严的有力武器。具体应用到刑事诉讼法中，该原则也处于总则部分，指导着整个诉讼程序。而沉默权是一项具体的诉讼制度，大都被规定在刑事诉讼法分则部分。

另外，援引反对强迫自证其罪原则的基本条件是“存在真正的自证其罪的危险”，也就是说只有在供述具有导致自我归罪的合理可能性时，该原则才能被适用，而对于讯问者的其他问题并不能主张该权利，如对姓名、年龄、住址等问题必须回答。但是沉默权则有所不同，从米兰达规则中我们可以看到被讯问者有保持沉默的权利，可以什么都不说，也就是有不说话的权利。其在适用条件上要比反对强迫自证其罪原则宽松。

当然，二者也存在联系。沉默权是当事人在讯问及审判中所享有的说与不说的权利，体现了犯罪嫌疑人、被告人不得被强迫自证其罪的基本理念。确立该原则的目的在于保护诉讼当事人不自己反对自己。而犯罪嫌疑人、被告人对沉默权的行使恰恰反映了这种反对自证其罪的精神。当然，他们也可以选择放弃沉默，向讯问人员交代自己的犯罪事实，但是必须是出于自己真实的意思表示。

（二）从反对强迫自证其罪到沉默权

沉默权是反对强迫自证其罪原则的直接体现和具体保障措施这种观点逐渐被多数人所接受。但是这只能说明沉默权有助于反对强迫自证其罪原则的实施，我们要讨论的是从该原则中能否必然推导出沉默权规则。

1.对国际公约的解读

首先，我们应当对国际公约中的相关阐述进行解读。《公约》虽然没有沉默权的描述，可欧洲人权法院有相关说明。有一点要说明的是《欧洲人权公约》没有规定反对强迫自证其罪，但并不是说欧洲不顺应联合国的立法精神，而是因为该公约是以联合国1949年的草案为范本的。1949年人权委员会起草的《公约》草案尚没有反对强迫自证其罪原则的规定，所以应当认为《欧洲人权公约》与《公约》的立法宗旨是一致的。与之相佐证的是，欧洲人权法院认为：沉默权和不被强迫自证其罪权是受到普遍承认的国际标准，居于《欧洲人权公约》第6条第一款中公正刑事程序理念的核心地位［3］。而且沉默权和不被强迫自证其罪权与《欧洲人权公约》第6条第二款的无罪推定原则也密切相关，所以必须认为不被强迫自证其罪权与沉默权也涵盖在第6条之中［4］。反对强迫自证其罪是各国际公约均遵守的诉讼原则而沉默权却鲜有提及。但是《欧洲人权公约》却同时谈及二者。这是不是可以说其从该原则中推导出沉默权规则。另一个问题是，反对强迫自证其罪权是否应当在讯问时明确告知被讯问人，这一点欧洲人权法院没有给出明确的解释。但是人权委员会明确指出不强制要求告知当事人有此权利。同样美洲人权法院对是否告知这一问题的解释也十分宽松。

2.比较法考察

作为英美法系国家的代表，美国将反对强迫自证其罪原则写入联邦宪法第五修正案并在刑事诉讼中确立了米兰达规则，这里不再赘述。澳大利亚受英国法的影响，其不得强迫自证其罪原则主要是通过沉默权和非法证据排除规则来适用和实施的。澳大利亚有明确的沉默权规定，其《1995年证据法》第139条第一款规定：如果调查人员在开始询问之前，没有提醒该人，他享有拒绝回答或者行为之权利的话，那么调查人员获取的证据就属于第138条（a）所指的不当或非法证据，应当予以排除。在大陆法系国家中，《法国刑事诉讼法》第63－1条规定：“被拘留的人应当立即被告知其有权选择发表自己的意见回答向其提出的问题或保持沉默。”《德国刑事诉讼法》当中也有相关规定。

俄罗斯的立法情况较为特别，并没有直接规定沉默权，但是在相关法条中体现了沉默权的内涵。比如说，俄罗斯详细地规定了律师帮助权的内容，其司法机关虽然不要求明确告知犯罪嫌疑人、被告人有沉默的权利，但是辩护人的积极参与可以在一定程度上保障其沉默权的适用。犯罪嫌疑人、被告人通过与辩护人特别是辩护律师的会见、交流来在保持沉默与如实陈述之间进行选择，这实际上也反映了立法者既希望被告人能够坦白自己的罪行，也希望诉讼制度能够体现保障人权的精神。

（三）小结

综上，我们可以发现，在某种意义上反对强迫自证其罪原则可以推导出默示沉默权的要求，也就是说被告人实际上享有沉默权，但是法律并不要求事前明确告知被告人依法享有沉默权。虽然西方发达国家的法律一般都对明示沉默权有明确规定，但是这并不能代表《公约》的本意，而且俄罗斯的立法形式也从侧面表明明示的沉默权并不属于《公约》的必然要求。

三、对“如实回答”条款的解读

（一）问题的提出

我国刑诉法现已规定不得强迫自证其罪。但是其第118条也规定了犯罪嫌疑人受讯问时“应当如实回答”。诚然沉默权尚未被纳入到我国法典当中，但在反对强迫自证其罪原则被纳入法典的情况下，以无罪推定为基础、以控方举证为准则，犯罪嫌疑人和被告人保持沉默是完全可以的。对此，全国人大法工委给予了解释。反对强迫自证其罪是我国刑事诉讼法一贯坚持的精神，是为了进一步遏制刑讯逼供而给司法机关规定的一个刚性的、严格的要求。至于“犯罪嫌疑人如实回答可以得到从宽处理”是刑法的规定，刑事诉讼法作为程序法要落实这样一个规定，也就是说“如果你要回答问题，就应当如实回答，如果你如实回答，就应当从宽处理，因此二者并不矛盾”［5］。

虽然笔者认为“如实回答”的规定确实与反对强迫自证其罪原则和沉默权制度有冲突的嫌疑，但是既然刑事诉讼法未将其删除，那就必须进行合理的解释。一部法律中不能出现前后矛盾的条文，人们不能理解，《刑事诉讼法》一方面规定侦查人员不能强迫任何人自证其罪，一方面又要求犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问必须如实供述。

（二）对沉默权与“如实回答”条款的理解

根据上述理由，第118条文反映的是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事司法理念。所以论证沉默权与坦白从宽、抗拒从严的关系是解决问题的关键。

1.沉默权与坦白从宽

沉默权与坦白从宽并不矛盾。沉默权以及反对强迫自证其罪原则能够有效地保护当事人在诉讼过程中的合法权利。但是上文中已经提到，沉默权是一种权利，它可以被放弃。而犯罪嫌疑人放弃沉默权就要如实回答侦查人员的问题，此即体现为坦白［6］。无论是保持沉默还是坦白罪行都是犯罪嫌疑人自行选择的结果，法律规定反对强迫自证其罪原则、无罪推定原则并不是鼓励犯罪嫌疑人保持沉默，而是尊重犯罪嫌疑人的人身权利，赋予其选择权。第118条关于坦白从宽的规定目的在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人坦白，而不是强迫其坦白，坦白是其享有的一项权利而非必须履行的义务。

其次，沉默权制度的确立并不会必然架空坦白制度。趋利避害是人的天性，这句话同样适用于刑事诉讼当事人。犯罪嫌疑人、被告人对沉默与坦白的选择可谓是一场博弈，他要在权衡利弊的基础上做出对自己有利的选择。如果其确实实施了严重的犯罪行为并且证据确凿，为了获得从宽处理，被告人一般会理性的选择坦白自己的罪行；而如果其并没有犯罪的话，出于人的本能，被告人可能会对司法人员的认识提出异议进行辩解，以澄清事实真相使自己早日脱离诉讼。实事求是地阐述事实真相有时比任何诉讼技巧都更能取得好的结果。在很多情况下，坦白从宽的规定有利于促使犯罪嫌疑人、被告人深思熟虑，而为了获得从宽处理的机会，他们也往往会从自身利益出发选择坦白。

再次，沉默权与坦白从宽的政策相结合，更有利于实现司法公正。沉默权制度对程序公正的促进效果是不言而喻的，它可以切实的遏制刑讯逼供，保护被告人的合法权利不受侵犯。沉默权虽然体现了反对强迫自证其罪的精神，但是我们不应排斥犯罪嫌疑人积极主动的有罪供述，这一方面会使其获得从宽处理的机会，另一方面也有利于诉讼的顺利进行，提高司法效率，这也正是坦白从宽的诉讼价值之所在。

2.沉默权与抗拒从严

沉默权与抗拒从严也不矛盾。首先，我们必须对118条前半句进行正确的解读。这一条中的关键在于“应当如实回答”这六个字，从字面上看这句话确实给人感觉犯罪嫌疑人只有积极配合这一条路可走，实则不然。“如果你要回答问题，就应当如实回答；如果你如实回答，就应当从宽处理”。这实际上是说只有在你同意回答时才必须如实回答，而在选择保持沉默时则无须回答。或许是因为司法解释的措辞问题，使得办案人员认为犯罪嫌疑人在任何情况下都要如实回答。另外，结合整个条文来看，如果说坦白从宽具有正当性的话，那么如实供述就不应当理解为是一项义务。因为履行了一项义务而受到奖励这在逻辑上是说不通的。因此，我们应当将如实供述理解为犯罪嫌疑人的权利，或许将“如实回答”改为“回答应当如实”更能体现原本的立法意图。

其次，人们经常认为沉默是一种抗拒的行为，实则不然。沉默权只是赋予犯罪嫌疑人不说话的权利，不能想当然的将行使沉默权认为是抗拒，更不能因为犯罪嫌疑人行使沉默权而推出对其不利的结论。而且沉默权和抗拒从严的政策是可以并存的。在确立沉默权制度的美国，也有对妨碍司法行为进行处罚的规定，如在美国《量刑指南》中指出：如果在现行犯罪的调查、起诉或审判过程中，被告人故意妨碍或阻挠司法活动，增加一级。但是保持沉默与前面所说的情况完全不同。这个条文明确将保持沉默与妨碍司法这两种行为区分开来，直观的说明了沉默权与抗拒从严的关系。

（三）小结

综上，犯罪嫌疑人在讯问阶段保持沉默与刑事诉讼法第118条的规定并不矛盾，如何处理好二者之间的关系需要司法机关在实践中正确解读立法者的立法意图，实现惩罚犯罪与保障人权这一刑事诉讼法的重要理念。

四、现实中的困境

上文中已经提到，如实回答并不是犯罪嫌疑人的义务，其基于理性的选择完全可以保持沉默。所以将“如实回答”解释为“你可以不回答，但是如果你回答问题，就应当如实回答”更符合立法意图。但是司法机关对于这种解释似乎并不赞成，《人民检察院刑事诉讼规则》第197条仍然规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”《公安机关办理刑事案件程序规定》也如出一辙。这使得原本就模糊的立法意图更加难以理解。不过，最高人民检察院和公安部的做法也是有其自身原因的，主要表现为以下两点：

1.口供情结

司法机关执着于要求犯罪嫌疑人必须如实回答问题，原因之一就是他们长期以来在办案过程中形成的口供情结。在办案人员看来，口供乃证据之王，是定案的直接证据也是最主要依据。虽然刑诉法早就有不轻信口供的规定，但是我认为公安和司法机关将这一规定理解为倡导性条款了。对于没有口供的案件往往会几经讨论。因为缺少口供而发回重审的例子也履见不鲜。似乎在他们看来再严密的证据链，再多的间接证据也比不了口供的证明力。当然，这么重视口供不仅是因为口供的证明力，办案人员还可以根据犯罪嫌疑人的供述收集到与案件相关的其他证据。从这一点来看，我们也不能完全否定口供的价值。

2.沉默权不利于打击犯罪

打击犯罪与保障人权是刑诉法的基本价值目标。沉默权确实有助于遏制刑讯逼供，有助于反对强迫自证其罪原则的实施。但是，从我国现在的侦查水平来看，犯罪嫌疑人保持沉默也确实会为破案带来不小的挑战。允许犯罪嫌疑人保持沉默使他们中的一些人如获至宝，甚至得出了“坦白从宽，牢中坐穿；抗拒从严，回家过年”的受审口诀。如果这种观念在监狱中传播，势必会不利于案件的侦破。另外，结合我国国情，对于经常在我国发生的流窜作案和团伙作案，如果不能进行有效的讯问则案件真的很难告破。而且这类案件对社会的影响非常大，经常成为公众关注的焦点，司法机关迫于外界的压力，必须要尽早结案，为此也只能要求犯罪嫌疑人如实回答了。

从以上分析中，我们发现中国的法律实践对沉默权还是存在一定的抵触的。对于沉默权制度的确立我们不宜操之过急。默示沉默权仍然是我国沉默权制度的发展方向。如果我国效仿美国等国家，规定讯问人员必须告知对方可以不作回答，则那些心存侥幸的犯罪嫌疑人尤其是流窜作案、团伙作案的嫌疑人就必然不会配合司法机关办案。这将导致许多线索被切断。司法实践表明，如果犯罪嫌疑人确实有罪，那么通过侦查讯问人员的努力使其在初次讯问中承认犯罪事实的可能性是非常大的。所以，虽然默示的沉默权制度对人权的保护力度有所欠缺，但是它能够兼顾惩罚犯罪与保障人权的双重目标，也更能适应我国当前的司法现状。

五、结语

反对强迫自证其罪原则是刑事诉讼中的一项重要原则，有着丰富而深刻的内涵，是犯罪嫌疑人、被告人能够真正享有诉讼权利的基础之所在。沉默权体现了反对强迫自证其罪原则的精神，也是国际立法的大势所趋。但基于“如实回答”条款的规定以及我国当前的司法形势，如何兼顾二者的要求使得反对强迫自证其罪原则能够更好的适用将是今后刑事诉讼法所要解决的重要课题。

［1］［美］约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据［M］.汤维建，译.北京：中国政法大学出版社，2004：255.

［2］杨冠宇.人权法——公民权利与政治权利公约研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003：176.

［3］张喜吉.刑事诉讼中的公正审判权［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010：89.

［4］［奥］曼弗雷德·诺瓦克.民权公约评注：联合国《公民权利与政治权利国际公约》［M］.毕小青，孙世彦，等，译.北京：三联书店，2003：260.

［5］万毅.论不强迫自证其罪条款的解释与适用［J］.法学论坛，2012，（3）.

［6］陈卫东，陈飞.论沉默权与坦白从宽［J］.河南省政法管理干部学院学报，2005，（1）.

［责任编辑：王泽宇］

Study on the Princip leagainst Self-incrim ination——ConcurrentDiscussionon theRelationshipbetween theRighttoSilenceand"TruthfulAnswer"Clause

WANGJue

In2012,therightagainstself-incriminationhasbeen included in theCodeofCriminalProcedure.However,therighttosilenceisnotreferred toand theclauseof"truthfulanswer"stillremains,whichcauseslogicalcontradiction in the interpretation of relevantprovisions.The conclusion is thatimplied rightofsilence can be inferred from the principlefrom theoriginand connotationoftheprincipleatthesightof InternationalConventionand foreign legislation.A reasonableexplanationofthetruthfulanswerclauseisalsosuggested tosolvethecontradiction,whichmeansifyou choose toansweryoushouldbehonestand ifyouchoosetobesilenttheanswerisunnecessary.Onlybyclarifyingtherelationship betweendifferentsystemscan thelawoperatessmoothly.

Righttosilence;Rightagainstself-incrimination;Truthfulanswer

DF711

：A

：1008-7966（2014）06-0097-04

2014-09-28

王珏（1990-），男，黑龙江哈尔滨人，2013级法律硕士研究生。