收养弃婴的法律规制探析

吴 锟

收养弃婴的法律规制探析

吴 锟

收养弃婴是我国收养法允许和保护的行为，但由于我国收养制度的不完善，收养弃婴的行为比较混乱，亟需通过加强立法来加以逐步规范。当务之急是通过修改《收养法》，适当降低民间福利机构设立门槛，进一步放宽收养条件，严格规范家庭收养的程序，强化收养行为的国家监督，积极推进涉外收养等方面入手，以进一步强化收养弃婴行为的法律监管。

收养；弃婴；法律；规制

目前，我国民间收养弃婴的情况比较普遍，但仍然存在收养不规范的问题，需要从立法上进一步加以完善，以加强对收养弃婴行为的法律监管，切实保护弃婴的各项权益。本文在此对收养弃婴的法律规制问题进行探讨，旨在抛砖引玉。

一、我国民间收养弃婴的基本现状

弃婴一般是指被抚养义务人遗弃且无法查找到生父母的婴儿。①吴国平、张影主编：《婚姻家庭法原理与实务》（第三版），中国政法大学出版社2013年版，第195页。根据我国《收养法》第4条的规定，弃婴是可以被收养的。②根据《收养法》第4条规定，下列三种不满14周岁的未成年人可以被收养：即丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的子女。从目前情况来看，我国民间收养弃婴主要存在以下几个：第一，弃婴数量庞大，且多数是由家庭或者民间机构收养。据《中国儿童福利政策报告》显示，中国每年约有10万名儿童被遗弃，被福利院收养的只是很小一部分，大部分孩子仍然散落在社会上，由家庭或民间机构收养。③转引自李华斌：《在困境中前行—聚焦我国的孤儿收养制度》，载《中国审判新闻月刊》2013年第2期，第24页。在为数众多的弃婴中，80%以上的弃婴为重残儿童，还有众多的黑户孤儿未统计在内。第二，政府管理服务比较滞后被动，问题长期积累。目前绝大部分弃婴以社会散居方式维持生活，由家庭或有关机构收养。民间机构实际上是在替政府承担责任，但一些家庭或者民间机构由于其自身不符合条件，其抚养条件和抚养能力都比较差，使弃婴的生活环境得不到保障。第三，弃婴的收养登记率比较低，造成大量的违法收养。一些公民发现或者拾到弃婴后，没有或者不知道向哪个部门报告或者送交，有的直接抱回家自己收养，或者转送给他人收养；绝大多数人收养弃婴并没有办理收养登记手续，使非法收养状态长期存在。而另一方面，面对着每年数据不断变化，实际数量不断增加的弃婴队伍”，特别是重残弃婴，政府有关部门和社会福利机构的救助与收留养育工作显得被动而滞后。这种问题的长期存在，直接影响到我国收养法律制度的贯彻实施和法律的权威与统一，也影响收养关系的稳定和收养关系当事人双方的切身利益，客观上造成当事人在生活、学习、工作等方面产生许多问题和困难，甚至陷入困境。

二、民间收养弃婴方面存在的主要问题

1. 弃婴身份查找方面存在的问题。首先，查找的责任主体不明确。根据我国《收养法》第4条第2项规定，“查找不到生父母的弃婴和儿童”可以被送养和收养。据此可见，查找是送养的必经程序。但问题是，第一，收养法和相关规范性文件并没有规定负责查找的主体是哪些？第二，儿童福利机构收容、养育弃婴时，是公安机关负责还是儿童福利机构负责查找不明确。在实践中，当有人发现弃婴并报案，公安机关查处后出具“捡拾证明”或者“捡拾弃婴、儿童报案证明”，儿童福利机构就可将其作为弃婴予以接收，而实际上有部分弃婴的生父母是可以查找到而但却没有查找。第三，《收养法》中规定的查找仅仅是指拟送养的弃婴和儿童，其他弃婴是否也需要先查找生父母后才能被收养不明确。

2. 民间收养弃婴方面存在的问题。由于大量的民间收养欠缺合法收养的法定程序要件，收养登记率比较低，这意味着此类民间收养不能得到法律上的认可，且我国对弃婴的相关福利政策都严格依据户籍制度和民间组织的注册管理制度，致使这些组织或个人面临着身份认同、社会资源缺乏的问题，而这些弃婴目前大多无法获得户籍，他们长大后还将面临就学、就业、医疗、结婚、继承等方面权益和社会福利无法得到保障的困境。

3.《收养法》收养条件规定方面存在的问题

（1）收养门槛要求过高。目前收养弃婴需执行严格的户籍登记制度，民间孤残儿童救助机构还面临“注册难”的问题等等，使得许多弃婴得不到及时合法的收养。

（2）收养条件规定过于严格。根据我国《收养法》第6条和第8条规定，收养人须同时具备下列条件：①无子女；②具有抚养教育能力；③未患有不宜收养的疾病；④年满30周岁；⑤自愿收养，有配偶者须配偶双方完全同意收养；⑥只能收养一名子女。①吴国平、张影主编：《婚姻家庭法原理与实务》（第三版），中国政法大学出版社2013年版，第196页。.对社会福利机构以外的弃婴的收养仍然要受收养一名的限制。这些严格条件使许多有收养意愿和家庭条件的人被排除在外。

（3）收养国家监督严重缺位。首先，我国《收养法》目前没有规定收养前的调查评估程序，对收养人的家庭生活条件和教育能力等缺乏具体要求。我国目前还没有组织开展这方面专门人才的培养工作，因此无法指派或者委托专业人员对领养家庭进行专业评估，包括领养前对领养家庭和孩子的调查评估和领养准备、领养过程中相关问题的协调，以及对孩子进入领养家庭之后的追踪回访（探望）及监督机制，②佚名：《监管机制缺位，民间收养尴尬是必然的》，http://epaper.jinghua.cn/html//content_1963910.htm. 下载日期：2013年10月30日访问。对弃婴被收养后的养育情况和权利救济缺乏监督。其次，收养登记时往往只注意审查登记地、登记所需文件、登记公告期间，而忽略了收养目的、收养合意、收养家庭条件的审查。

（4）对违法行为的处罚规定几近空白。目前我国《收养法》对违反收养法的法律责任只有区区一条刑事责任方面的规定，相关司法解释也付诸阙如；对违反《收养法》的违法行为如何处罚尚缺乏系统全面的规定。

三．完善弃婴收养制度之立法建议

如前所述，我国目前的收养法律制度存在着收养门槛要求过高，收养条件规定过于严格，被收养人的范围略显狭窄，收养监督机制缺位等主要问题。笔者认为，目前应当着重从以下几个方面着手修订完善我国《收养法》：

（一）适当降低民间福利机构设立门槛。

长期以来，我国许多地方政府对民间福利机构的存在持默许态度，但在兰考“袁厉害事件”之后，许多地方政府的态度从默许转为遣散，但现有官办福利机构有没有能力接收现有民间福利机构养育的孩子，包括场所空间、生活照顾人手、医疗康复专业人员保障等方面都还存在很大问题。如果没有周全细致的考虑，这些孩子今后养育还会出现新的困难与问题。①佚名：《监管机制缺位，民间收养尴尬是必然的》，http://epaper.jinghua.cn/html//content_1963910.htm. 下载日期2013年10月30日。笔者认为民间福利机构实际上为政府分担了一些本来应当有政府担当的职责。在目前条件下，民间福利机构的困境应当通过立法来破解：

第一，对于社会组织和个人组织兴办的以孤儿、弃婴为服务对象的社会福利机构，应当纳入社会救助体系的范围，明确规定其必须与当地县级以上人民政府民政局共同举办，由民政部门履行监护职责。特别要加强对其开办资质的审核和对其养育服务品质的监督。第二，通过集中排查，摸清情况，分门别类，规范管理的方式和步骤，对民间个人非法收养以及被民间非法机构抚养的弃婴进行集中整治。第三，制定具体管理办法，适当降低门槛，简化程序，解决民间救助机构所面临“注册难”、所收（抚）养孤残儿童户籍登记难等问题。

（二）进一步放宽收养条件

1. 适当放宽甚至可以取消对收养人无子女和收养数量的限制。特别是对于收养人夫妻因某种原因不能生育，又符合收养条件的，应当鼓励和允许他们收养多名养子女。这样，可以使得更多的弃婴得到收养人的收养。

我国《收养法》第8条第2款规定：收养人收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童的，可以不受无子女和收养1名的限制。笔者认为，对于收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，在数量上应当予以放宽，具体数量可以规定为1-3名，家庭条件特别优越的，收养数量可以放宽到3-5名。民间福利机构可不受收养数量的限制。以保障和提高被收养人的生活质量，实现《收养法》的立法宗旨，同时也适当减轻收养人的负担，减少非法收养情况。同时，民政部门应当通过引导和沟通，使收养人改变观念，从实际出发来考虑收养意愿和具体要求。

2. 允许监护人收养被监护人。我国《民法通则》第16条规定，对于父母已经死亡或者没有监护能力的未成年人，可以由其祖父母、外祖父母、兄、姐以及关系密切的其他亲属、朋友来担任其监护人。但《民法通则》没有规定这些亲属、朋友能否直接收养其为养子女。各国对此的立法态度也差异很大。例如《墨西哥民法典》第393条规定，监护人在其监护帐目获得最终审核批准以前，不得收养被监护人。②转引自李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第267页。《日本民法典》第794条规定：“监护人把被监护人收养为子女，应经家庭法院许可。”③《最新日本民法》，渠涛译，法律出版社2006年版，第167页。参考国外立法的有益经验，笔者认为，为了满足各方面的现实需要，使更多的弃婴能够得到合法收养，以利于其健康成长，法律上应当允许监护人收养被监护人，这样有利于更好地实现监护目的。

3.明确规定被收养人为未成年人且具有兄弟姐妹关系的，原则上由同一收养人收养。兄弟姐妹在一个家庭里共同生活，有利于孩子们的身心健康，有利于收养关系的稳定，立法上应当肯定。

（三）严格规范家庭收养的程序

一方面，应当鼓励符合条件的家庭收养弃婴，另一方面，应当严格家庭收养的程序。第一，根据《中国公民收养子女登记办法》第7条的规定，对于收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养登记前必须进行公告。公告查找期间为60天。只有在公告期满且查找遗弃人无着的情况下，该弃婴才能视为查找不到生父母的弃婴而被他人收养。①吴国平、张影主编：《婚姻家庭法原理与实务》（第三版），中国政法大学出版社2013年版，第206页。第二，立法应当规定收养登记机关对于弃婴收养必须进行实质审查，明确审查的内容和相关程序。笔者主张收养登记机关在办理收养登记时，应当对当事人进行实质性审查，重点加强对当事人是否符合收养条件和收养目的的审查。收养登记的审查期限为30日。第三，立法应当规定收养儿童福利院抚养的查找不到生父母的弃婴的，当事人必须办理收养公证。第四，规定收养当事人和收养登记机关违反收养程序的法律责任，杜绝非法抱养行为的发生。

（四）加强对收养行为的法律监督

1. 加强对民间福利机构的行政监管。包括其开办资质的评估，服务人员资格的审核，养育服务孤残的追踪，养育服务品质的监督等等，促进民间福利机构的规范化、专业化建设。

2. 加强对收养行为的国家监督。从国外情况来看，现代各国收养立法都十分强调国家公权力的介入，国家监督主义色彩正日益浓厚。主要表现在各国立法都对收养成立的程序作出严格规定，反映出国家对公民收养行为的干预力度不断增强。这也是现代收养立法的发展趋势之一。目的是在于强化对收养当事人（特别是被收养的未成年人）合法权益的保护，彰显收养行为的法律公信力。②吴国平：《婚姻家庭立法问题研究》，吉林大学出版社2008年版，第264页。而在我国，立法上恰恰对相对处于弱势地位的被收养人的权益保护方面显得不够，有必要吸收和借鉴外国的立法经验，进一步加强政府对公民收养与儿童福利机构送养行为的法律监督。

一是增设收养前的调查评估程序。调查评估工作由民政部门承担。调查的内容主要包括收养人的收养要求与动机、婚姻状况、健康状况、性格、信用、人格品德、家庭生活条件、经济状况、教育能力以及社会评价等等，并出具评估报告。

二是加强对收养的实质审查。建议立法明确规定进行收养实质审查的具体内容与程序。在收养登记时，收养登记机关应当对收养进行严格的实质审查，包括收养人的收养目的、收养合意、婚姻状况、家庭生活、经济收入、居住条件、生育或收养子女等情况进行实地考察，作出综合评判。对符合收养条件，且证件齐全有效的，予以登记；对于不符合收养条件的，则将孤残儿童送交当地福利机构收留抚养。在办理收养公证时，公证机关也必须进行严格的实质内容的审查。如果没有增加实质审查考核环节，就容易被某些人钻空子，产生违法收养的问题。

三是加强过程（事后）监督。我国《收养法》中对收养之后收养人是否履行了作为养父母职责的监督问题没有规定，对被收养人是否适应收养环境等缺乏具体监督机制，这不利于被收养人的健康成长与权益的法律保护。笔者建议在立法上应当建立收养过程（事后）监督制度。关于收养后养育情况的监督，目前可以通过增设送养人的回访权或者探望权来实现。③同上，第241页。.监督权利主体为县级以上民政部门，监督方式为以探视、慰问、回访等方式进行家访，监督内容为收养人履行职责情况、被收养人的生活状况与生活环境等，并作出记录与调查报告。对于在监督过程中发现的问题，民政部门应当与收养人及时沟通，提出解决办法，或给予适当的帮助。

四是加大处罚力度。在现实生活中，遗弃女婴、残疾婴儿或非婚生女婴的现象比较突出，贩卖婴儿的现象也屡禁不止。这些违法犯罪行为不仅违反了为人父母的法定义务，还直接对婴儿的生命、健康和未来发展造成了严重威胁。因此，应当在《收养法》中补充收养罚则的规定，与《刑法》、《未成年人保护法》向呼应，加大处罚力度。主要内容包括：

第一，对于遗弃孤残婴儿的，应当依法追究相应的法律责任。《婚姻法》第21条第1款规定了父母对子女的抚养教育义务。第21条第4款规定：“禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。”《未成年人保护法》第10条规定父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止对未成年人实施家庭暴力，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。对于违反这些规定的违法犯罪行为，我国《收养法》第31条第2款规定：“遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”上述法律规定都是专门针对遗弃婴儿的违法犯罪行为而作出的，充分体现了法律对婴儿的特别保护。

第二，对于以收养为名拐卖婴儿而构成犯罪的，则依照我国《刑法》第240条和第241条规定对犯罪嫌疑人追究刑事责任。需要特别指出的是，把婴儿作为商品进行买卖，是对社会伦理道德的践踏，也是对法律的藐视和挑衅。我们在严惩作为“卖方”的拐卖犯罪分子的同时，还应当依法追究作为“买主”的刑事责任，改变“重卖轻买”的不平衡的“打拐”格局。①张贵峰：《打击“买卖儿童”：还有多少“短板”》，载《人民法院报》2013年10月1日第2版。

第三，对于收养人不履行抚养义务，虐待、遗弃未成年养子女的，送养人（包括儿童福利院）有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。收养人无权要求补偿其在收养期间所支出的生活费和教育费。如果送养人与收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。

第四，对未依法办理法定手续而私自解除收养关系的，应认定其解除行为无效，责令收养人按照国家有关规定补办收养解除手续。对于情节严重的，应给予相应的行政处罚。

3. 建立非法抱养举报制度。任何人拾捡到弃婴时，都必须主动送交儿童福利院或者社会福利部门，禁止非法抱养或者送养。②吴国平、张影主编：《婚姻家庭法原理与实务》（第三版），中国政法大学出版社2013版，第206页。任何公民或者组织发现非法抱养的，应当及时向民政部门举报。民政部门应当对举报或者通过线索的公民或组织给予奖励。同时，儿童福利院应当及时将弃婴予以收容养育，特别要注意防止抱养人与弃婴产生一定的感情后，再强行收回儿童福利院而引发纠纷。

（五）积极推进涉外收养

目前，我国的涉外收养主要集中在美国、法国和加拿大等国家，90%的儿童为美国家庭所收养。③方梦圆：《浅析我国的涉外收养制度》，载《法制与经济》2011年第9期，第30页。汶川大地震后，不少外国人来华要求收养震后孤残儿童，这一情况今后还会增加。特别是由于宗教、文化、社会保障水平等方面的原因，一些国外的收养人，会在考虑自身需求的同时，兼顾考虑孩子的未来，并且有相当数量的收养人纯粹就是为了仁爱，他们希望通过收养，帮助生活困苦的孩子，让这些孩子获得幸福和健康成长。因此，涉外收养已成为帮助促进儿童实现永久性安置的重要途径，④张世峰：《加强儿童福利政策研究，着力推进孤残儿童永久性安置》，载《社会福利》2011年第12期，第8页。中国儿童福利与收养中心已经制定了为儿童选择收养人的标准，我们应当积极推进落实。同时，我们应当认真研究外国有关国家收养法的主要规定及其与我国《收养法》的差异，注意维护被收养人的权益，并争取利益最大化。例如，优先选择家庭条件好，夫妻无生育能力或者没有收养子女的收养人作为选择对象，尽量避免外国人独身收养，对同性恋者或者同性恋家庭的收养应当予以慎重考虑和审查等等。目前对于外国人收养我国孤残儿童的，应当依据1999年实施的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》的有关规定进行。将来条件成熟时，单独制定涉外收养方面的法律，明确涉外收养的基本原则，为弃婴等儿童选择收养人的标准、收养人必须具备的基本条件和特殊条件、收养程序、收养纠纷的解决途径等内容，从法律上切实保障被收养儿童的利益。

（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2014）01-0082-05

2013-11-15

吴锟（1989-），男，福建泉州人，苏州大学王健法学院2012级硕士研究生。