政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究——基于路径适用的逻辑展开

张占江

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

现实中“绝大多数损害消费者和整体经济福利的反竞争行为并不是源于私人，而是源于政府本身的法律、管制或具体行政行为”。*Ulf Böge,Speech on the Occasion of the Opening Session of the Seoul Competition Forum 2004: State-Imposed Restrictions of Competition and Competition Advocacy 2, http://www.bundeskartellamt.de /wEnglisch /download/ pdf/04Seoul_e.PDF.最新反垄断法理论将政府在干预经济运行过程中，有意、无意地制定、实施限制企业竞争制度的行为，界定为政府反(限制)竞争行为。*See D.Daniel Sokol,Limiting Anti-Competitive Government Interventions that Benefit Special Interests, George Mason Law Review,Vol.17,No.1,2009,p.119.政府反竞争行为，是比行政性垄断更为宽泛的概念，不仅仅局限于行政性权力滥用导致的竞争限制。公权力行使不当，无论是有意还是无意，都可能不合理地限制企业竞争。

根据先进法域的经验，对政府反竞争行为的规制需要一个系统的路径体系。这一体系由竞争评估、竞争倡导和竞争执法三种路径组成。三种路径按照功能上的逻辑关系在适用过程中依次展开：首先，通过竞争影响评估，识别政府反竞争行为的合理性；然后，依据评估结果，说服政府减少不合理限制竞争的制度安排；最后，在法治框架内追究有关主体反垄断责任，救济受害方，或者否定相关行为效力，最大限度排除其不利影响。简言之，竞争评估是基础性的制度机制；竞争倡导是事前防范机制；竞争执法是事后救济机制。尽管各法域在实践中的规制路径各有侧重，但越来越倾向于三者的综合、协调适用。

作为一个转型经济国家，我国政府对经济不当干预导致的竞争限制尤为普遍和严重，甚至形成了制约市场经济发展的体制性障碍。中共十八届三中全会提出，深化市场经济体制改革的关键是厘清政府和市场的边界，实际上就是要减少不合理限制竞争的政府干预。遗憾的是，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)尽管将对政府反竞争行为的规制局限于行政性垄断，但没有建立完整的规制路径体系。本文在总结先进法域经验的基础上，依据各种路径适用的逻辑，建立规制政府反竞争行为的完整路径体系，并在这一体系下反思我国现有制度的不足；再根据实际的诉求和可行性，提出完善建议。

一、规制前置路径：竞争评估

竞争评估，是竞争主管机构或其他相关机构通过反垄断分析，评价拟订中的或现行的法律(公共政策)可能(已经产生)的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的制度。[注]OCED将竞争评估对象统一用“laws and regulations”来界定。本文为了叙述方便将评估的范围统一用一般意义上的“法律”来代替，与“公共政策”一起用来指称政府干预经济运行的制度安排，包括法律、法规、规章和其他规范性文件。它包括两个阶段：初步评估，通过竞争影响核对清单，快速识别出限制竞争的法律；深入评估，通过反垄断分析，判断法律对竞争限制的合理性。如果法律对竞争的限制是不合理的，则提出改进方案，建议修改或废止原来的法律；反之，则予以保留。

(一)初步评估：基于评估清单的快速识别机制

初步评估旨在于纷繁复杂的政府干预经济的各项法律中，识别出限制竞争的法律。OECD根据不同司法辖区的经验，将法律对竞争限制作类型化归纳，形成“应用于识别限制竞争法律的核对清单”(简称“核对清单”)；[注]OECD,Competition Assessment Principles,2010,pp.8-9.反过来再通过核对清单快速发现限制竞争的法律。之所以选择这样的方法，是因为制定法律的机构往往不具备专业的竞争知识，而简单、明了的核对清单，可以确保其在制定法律之初发现问题，主动避免。只要对核对清单中所列的任一项目的回答是“是”，即意味着法律限制了竞争，需要对该法律进行深入的评估。相反，对核对清单中的所列项目的回答都是“否”，则意味着法律没有限制竞争，无需进行深入的评估。

例如，根据核对清单，如果法律含有价格管制就意味着限制竞争。因为价格管制极易挫伤供应商的创新积极性，并导致其在最高价格附近形成价格联盟。我国对成品油零售价格采取的价格上限管制，导致中石化、中石油非常默契地将最高限价作为销售价格，其他成品油企业跟进，进而整个社会成品油销售价格趋于一致。即便不是达成一致价格的默契，两大石油企业也可能根据最高限价采取更为隐蔽的协调方式获取垄断利润。实践中经常发现，为了保证表面的竞争，中石化会在自己的强势区域允许中石油在一定程度内降价，而不跟进；反之，中石油也会在自己强势区域允许中石化在一定程度内降价，而不跟进。

(二)深入评估：基于反垄断分析的判断机制

深入评估旨在进一步确认法律对竞争的限制是否必要、是否恰当(符合比例原则)。深入评估包含三个关键步骤。第一步，审查该项法律规则是否具有清晰、具体的限制竞争的理由。一项目标过于含糊、宽泛的政策却导致对竞争实实在在的损害，这一政策的恰当性就非常值得怀疑。例如，政府颁发营业执照的管制，理由可以是基于城市规划的需要或保护小型零售商，但不能是泛泛的规范企业行为秩序。第二步，审查对竞争的限制与上述政策目标之间是否存在因果关系，判断竞争限制对实现上述目标的必要性。例如，在发放营业执照管制的目标确定以后，所设定的每一项获取执照的要求都必须是实现这一目标所必需的。如果没有直接的联系或联系并不紧密，这样的限制就是不必要的。第三步，审查对竞争的限制的成本与收益是否符合比例原则的要求。如果这项管制给社会带来的福利小于限制竞争导致的损害，就是不恰当的。如果对竞争的收益大于其带来的损害，还要进一步分析是否存在能够实现管制目标但对竞争损害更小的其他方案。权衡的过程主要是定量分析，只有在评估的项目不能量化的情况下，才作定性分析。分析的过程遵循反垄断分析的一般范式，即“市场结构—市场行为—市场绩效”范式(“SCP范式”)。对一项制度的竞争影响评估就是评价它影响到了哪些市场结构或行为要素，再根据SCP范式分析其对市场绩效的影响。

(三)制度建议：建立我国竞争评估制度

我国目前对政府反竞争行为的规制限于“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，“滥用行政权力”且“排除、限制竞争的行为”。这导致反垄断法对政府反竞争行为的制约作用非常有限，大量政府机构非故意的不合理限制竞争的制度安排无法受到反垄断法约束。《反垄断法》实施的五年里，由工商管理机构处理的相关案件仅为30件，[注]相关数据源自国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局任爱荣局长在《反垄断法》实施五周年大会上的讲话。而且，基本局限于被动的事后规制。而仅2012年，韩国公平交易委员会(KFTC)就审查了407项现行法律规定，发现26项存在反竞争问题并提出了修改方案；审查了1 593项法律规则草案，发现了22项存在反竞争问题并提出了修改方案。[注]Seungbin Kang,KFTC’s Competition Advocacy and It’s Implications,China Competition Policy Forum: Competition Policy in Transition,BeiJing 31 July-1 August,2013, pp.7-9.

为了完善反垄断法对政府反竞争行为的规制作用，本文建议建立专门的竞争评估制度，将政府制定、实施限制竞争法律的行为纳入反垄断法的评价范围。一方面，引入竞争核对清单，提高快速识别限制竞争的法律制度的能力；另一方面，在发现限制竞争的法律后，尽可能采用量化的反垄断分析，判断其对竞争影响的合理性。竞争评估的效果很大程度上取决于法律的授权。我国《反垄断法》预留了相关操作的制度空间。《反垄断法》第4条作为一项基本原则，宣示了市场机制是国家资源配置的基本方式，限定国家干预经济的各种政策都必须与健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的要求相吻合。也就是说，与市场竞争机制的建立、运行的要求相吻合。这等于为评估、区分国家干预经济的各项制度安排对竞争影响的合理性，并采取相应的制度措施提供了合法性。这样的解释完全符合《反垄断法》自身的制度体系安排。《反垄断法》第37条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。反垄断机构禁止类似规定正是以对该规定的竞争影响评估为前提。

二、事前规制路径：竞争倡导

竞争评估如果发现法律存在对竞争的损害，就需要提出改进方案，那么该如何说服政府机构接受替代方案，形成有利于竞争的法律或管制决策？竞争倡导就是这样一种制度机制。它是反垄断机构在执法以外所有改善竞争环境的行为，主要通过与其他政府机构的对话、沟通，提出避免或减少法律对竞争损害的替代方案，促进其向着有利于竞争的方向制定、实施。[注]ICN,Advocacy and Competition Policy, 2002,pp.i-ii,iv.在规制政府反竞争行为中，竞争倡导既可以在法律制定层面发挥作用，也可以在根据上位法制定管制细则或者处理案件中发挥作用。前者侧重普遍意义，后者侧重个案。

(一)规则制定层面的竞争倡导

规则制定层面的竞争倡导，是指竞争机构在发现法律(草案)不合理限制竞争时，提出修改建议，或者要求相关机构在制定(修改)涉及竞争问题的法律时，事前咨询或听取竞争主管机构的意见，以最大限度确保竞争不被不当扭曲。

韩国《规制垄断与公平交易法》第63条规定，有关管制机构在建议制定或者修订以决定价格、不正当的共同行为等限制竞争事项为内容的法律时，必须事先咨询KFTC的意见。KFTC将检查相关立法草案是否包含诸如确定交易条件、固定价格，限制市场进入和企业行为等内容的反竞争条款。如果发现问题，KFTC将向相关机构提出修改建议，并确保建议在整个立法过程中最大限度地得到反映。规则制定层面的竞争倡导，旨在最大限度地减少限制竞争的法律条款。KFTC在2007-2009年阻止了82项潜在的反竞争法规，主要涉及减少进入市场的行政许可、特许设置；减少价格管制；减少反垄断法适用除外等。[注]KFTC,Annual Report_2010,p.26.

(二)规则实施层面的竞争倡导

规则实施层面的竞争倡导，是指在反垄断机构对管制领域企业反竞争行为享有普遍管辖权的前提下，在发现管制机构的行为可能限制企业竞争时提出有利于竞争的建议，或者要求管制机构在做出管制决策前征询反垄断机构的意见，促进管制法律向着有利于竞争的方向解释、实施。此处的规则实施，既可能是根据上位法制定管制细则，也可能是对管制领域反竞争行为个案的处理。

例如，美国司法部反托拉斯局有权参与任何影响竞争的管制过程，并提出相应的意见。[注]U.S. Code of Federal Regulations, Title 28 Chapter1, Part O, Subpart H.德国管制机构在做出任何明显影响竞争的管制决定前，也都需要及时、全面地征求竞争机构的意见。[注]OECD,Regulated Conduct Defence,2011,p.44.但有些法域的反垄断执法机构，只能在其他政府部门或管制机构提出请求时，才有权就管制机构的行为发表意见或建议。[注]United Kingdom Enterprise Act, Sec.7.这极大地限制了反垄断机构参与的范围与改善管制决策的效果。

尽管可以强制要求管制机构在做出管制决策前征询竞争主管机构的意见，但竞争机构的意见往往不具有实质上的拘束力。毕竟，在特定领域管制机构可能比竞争机构更具信息和专业知识上的优势，管制的权威理应得到尊重。为了确保竞争机构意见的效果，法律往往会要求相关机构在拒绝竞争机构的意见或建议时，证明其主张的正当性或详细说明理由；而且，无论是竞争机构的建议或意见，还是其他机构拒绝的决定或理由都要公开。规则实施层面的竞争倡导更多地表现为在案件处理过程中反垄断机构与管制机构良好的分工与合作。利用竞争机构和其他法律实施机构(尤其是专门的行业管制机构)各自专业优势共同做出决定。例如，鉴于德国联邦卡特局作为竞争执法机构在竞争事务上的权威性，其他机构必须遵从竞争机构对市场支配地位的认定。[注]ICN, Interrelations between antitrust and regulatory authorities,2004,p.8.

(三)制度建议：建立我国竞争倡导制度

在规则制定和修改层面，我国可以通过对《反垄断法》第9条的合理解释引入竞争倡导制度。《反垄断法》第9条第一款规定反垄断委员会负责拟订竞争政策。首先，可以对“竞争政策”做广义解释，意指所有影响企业行为和产业组织结构的政府措施，不仅涵盖“促进竞争”的内容，还应包含“限制竞争”的安排。因为，竞争作为市场经济核心已成为普遍共识，其他政策即使不得不限制竞争，也应将对竞争损害降到最低。其次，按照文义解释，“拟”即草拟，而“订”字本身含“制定”和“修改”两层含义。由此，反垄断委员会拟订竞争政策的权限可以解释为进行竞争倡导的权力：通过与有关机构的沟通，向其充分表达意见，促进有关法律(草案)向着有利于竞争的方向制定、修改。这种解释符合《反垄断法》第9条第二款对反垄断委员会职责的界定。反垄断委员会可以借助组织调查、评估市场总体竞争状况和发布评估报告的机会，将对现行法律规范对竞争的影响的评估意见递交有关部门，敦促其修改不合理限制竞争的规定，并向全社会公布。

在规则实施层面，一方面我国对管制之下的企业反竞争行为是否适用反垄断法、适用的程度，还存在认识上的分歧。这集中体现在对《反垄断法》第7条的理解上。有观点甚至认为《反垄断法》第7条确认了对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的适用除外。这种排除反垄断机构管辖权的解释，显然不利于垄断行业的市场化改革。对上述行业企业理应依据“反垄断法”进行监管和调控。即使企业的反竞争行为存在管制法上的依据，也不当然豁免反垄断责任。至于企业管制下的反竞争行为究竟是否需要承担反垄断责任、承担何种反垄断责任，取决于管制本身的合理性等条件。相关企业行为对竞争影响的判断、相关市场界定等专业问题的掌握，肯定需要竞争主管机构的分析和意见。另一方面，我国现有法律没有对反垄断机构参与影响竞争的管制过程、管制决策的授权，更没有明确要求管制机构在做出影响竞争的决策之前必须听取竞争主管机构的意见，导致相关过程缺乏竞争因素的考量。

为了使反垄断机构可以充分参与管制决策的制定、实施，建议在反垄断法实施细则中规定：任何机构在拟采取管制举措、做出案件处分决定之前，必须事先通知竞争主管机构，给予其发表意见或建议的机会。有关机构如果要拒绝接受竞争主管机构的意见或建议，或不采取相应举措，必须做出合理的解释或证明其行为的正当性。

三、事后规制路径：竞争执法

政府反竞争行为源于对经济的不合理干预，而这既可能是政府追求自身利益的需要(例如，地方政府盲目追求本地经济发展)，也可能是部分企业主动寻求“庇护”、“优待”或滥用政府授权的结果。因此，要减少政府反竞争行为，对相关企业反竞争行为的执法与针对政府机构本身的执法同样重要。当然，这并不意味着所有个案执法都一定会同时涉及政府与企业两个方面。有些情况下，政府对竞争限制是政府的单方面行为，而有些情况下则是政府与企业“共谋”的结果。分别针对政府机构、被管制企业的执法，是有效规制政府反竞争行为两个努力的方向。

(一)对政府机构的执法

理论上，除国家最高行政机关、立法机关和所有司法机关外，其他政府机构都可能构成反垄断违法主体。俄罗斯反垄断法规定的政府反竞争行为违法者的范围涵盖了除依俄罗斯《宪法》第10条规定的享有国家立法权的联邦立法机关、享有司法权的各司法机关、最高联邦行政机关之外的所有权力主体及享有行政权力的主体。[注]刘继峰：《俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴》，《环球法律评论》，2010年第2期。欧盟竞争法的主要目的在于推动统一市场的建立，任何与共同市场不相容的行为都可能被禁止。因此，成员国及其国家机关都可能成为政府反竞争行为的违法主体。[注]Suzanne Kingston,Greening EU competition law and policy,Cambridge University Press,2012,p.348.

除了将尽量多的政府主体纳入规制范围，国外对政府反竞争行为还规定了与私人反竞争行为类似的“行政责任为主，刑事责任和民事责任为辅”的反垄断责任体系。反垄断法中针对政府反竞争行为的行政责任主要是撤销违法行为、宣布无效、行政赔偿和行政处分；民事责任主要是停止违法行为、赔偿损失和恢复原状等。俄罗斯《保护竞争法》规定的责任体系最为全面。该法规定的国家机关及其责任人员的反垄断责任包括：根据反垄断当局的处理意见，按规定的条件和期限停止违法行为、恢复原状、终止或改变契约、废除与法规相抵触的法令、将在违法活动中获得的利润上交国库，以及完成联邦反垄断机构的决定和指令规定的其他行为。尤其是，该法第23条明确规定，反垄断机构有权确认，违背了反垄断立法的联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方市政当局机关、其他执行政府职能的机构或组织、政府预算外基金、俄罗斯联邦中央银行制定的规范性法律文件或非规范性法律文件，不发生效力、或全部或部分无效。对于国家机关的行为(包括国家机关法令)导致的损失，联邦政府机构或者政府组织需要进行赔偿。此外，反垄断机构有权决定对联邦执行机构、联邦主体执行机构和地方自治机构的责任人员处以罚金。而所有相关违法主体还需承担其他相应的民事、刑事和行政责任。日本对政府反竞争行为以刑事处罚和罚款为主，而且比对私人反竞争行为制裁更为严厉。日本通过专门法的形式对政府反竞争行为进行规制。例如，针对政府招投标中的政府反竞争行为制定的《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》规定，“法院可以依据该法对主要责任人(包括上述政府部门或法人的一把手)做出刑事判决，最高刑期为5年监禁和250万日元的罚金”。相比之下，《禁止私人垄断与确保公平交易法》对私人垄断的最高处罚不过是3年监禁和500万日元的罚金。

美国对地方政府限制竞争的执行措施只是由法院发布禁令，不追究其民事赔偿责任。在Community Communi-cations Co.v. City of Boulder案中，法院认定Boulder市政府发布的停止扩大有线电视网络的“紧急条例”具有严重的限制竞争影响，构成限制竞争的共谋行为。这个判决一经做出，对市政府及其所属机构的法律诉讼包括损害赔偿诉讼接踵而至。在这种情况下，美国国会于1984年通过了《地方政府反托拉斯豁免法》。这个法律不是确保市、县、村镇等各级地方政府及受其委托机构可以不受反托拉斯法的制约，而是不允许原告在向地方政府或者执行公务的官员提起的反托拉斯诉讼中主张损害赔偿、损失的利息、费用以及律师费。

(二)对被管制企业的执法

很多情况下，政府制定、实施法律对竞争的限制是企业推动的结果，或政企合谋的产物。企业总是竭力谋取国家权力给予独家经营的地位，或获得利用其垄断地位限制竞争的合法性。因此，现代反垄断法逐渐取消了针对管制领域的整体适用除外或豁免。我国台湾地区主要是通过规范政府行为的后果(即规制企业受到管制的行为)来控制政府反竞争行为。例如，确认政府法令所导致的垄断行为违法，并对垄断企业进行制裁。

企业依据其他法律规则实施了反竞争行为，反垄断机构是否对该行为实施反垄断制裁，不是以判断企业所依据的法律规则是否是“政企合谋的结果”为前提。合谋证据很难获得，探寻民主过程本身的缺陷也超出了反垄断法的能力范围。执法实践中普遍采取的是“经济效果”标准，即涉案企业的行为违反了反垄断法的禁止性规定，而该行为所依据的法律规则确实只保护了该涉嫌违法企业的私利，损害了社会公共利益。

反垄断机构对管制之下企业反竞争行为的执法，以尊重管制制度的合理、有效适用为前提。合理管制之下的企业反竞争行为肯定会得到反垄断豁免。先进法域通过设置对企业被管制行为的执法条件，确保反垄断法得到有效适用，但又不至于削弱必要管制的效力。由于制度背景等因素的差异，各法域并没有形成完全一致的执法条件。但是，一般都会考虑到管制法的位阶及维护管制法的确定性、可预见性的要求。

美国的反垄断执法以尊重联邦或州管制经济事务的权威为前提。其执法条件包括：法律是否明确豁免企业反竞争行为；管制机构是否进行了积极有效的管制。[注]California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc.et al,445 U.S. 97 (1980).只有缺乏明确豁免，或管制机构没有进行积极的管制(根本没有进行管制或只是走过场的管制)，反垄断执法机构才可能直接制裁违法企业。在肯塔基州搬家协会案中，FTC认为肯塔基州没有判断搬家费率合理性的规则或方法，甚至没有获得任何进行上述判断所必备的成本、收益数据，因此，没有充分管制肯塔基州搬家行业协会成员的价格固定行为，也就不能豁免其反垄断责任。[注]In the Matter of Kentucky Household Goods Carriers Association, Inc. Docket No.9309.

《欧盟运行条约》(TFEU)的效力优于所有成员国国内法，因此，欧盟的竞争法一般优于国家管制。根据《欧盟条约》(TEU)的忠诚条款，除了TFEU规定的普遍经济服务外，成员国政府不能采取任何削弱竞争规则效果的管制。[注]Art.4(3)TEU.即使企业受到了管制，除非企业完全没有决策自主权，否则不可能获得反垄断豁免。在仍有一定自主决策空间的情况下，企业受到管制只能成为减轻反垄断责任的因素。[注]Suzanne Kingston,Greening EU competition law and policy,Cambridge University Press,2012,p.344.

(三)制度建议：完善我国竞争执法制度

我国反垄断机构缺乏全面追究政府机构反垄断责任的能力。首先，我国《反垄断法》规定的政府限制竞争的违法主体只有行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，将立法机构排除在反垄断法规制之外。而长期以来，我国地方颁布的很多法律规则不合理地限制了企业竞争。

其次，我国反垄断机构缺乏对政府限制竞争行为的执法权。根据《反垄断法》第51条的规定，反垄断执法机构对相关行政性垄断行为只能以行政建议书和行政告诫书的形式提出对相关行为的态度和处理建议；而由实施相关行为的上级机关“责令改正”。反垄断机构提出的建议是否被采纳，很大程度上取决于“上级机关”。这种行政系统内部处理的方式使得反垄断规制效果大打折扣。上级部门在下级部门与其他的地方企业发生争议时，很难保持中立。即使不考虑行政机关内部可能存在的相互维护、姑息包容，“上级机关”的执法专业性也很值得怀疑。而且，“责令改正”必须借助于行政协助、行政合作以及行政复议、行政诉讼等程序才能真正落实。[注]魏琼：《追究行政性垄断法律责任的对策——从“责令改正”谈起》，《政治与法律》，2009年第11期。

再次，我国反垄断执法机构在现有制度框架下，只能有限地追究违法者的行政责任。第一，《反垄断法》没有规定行政赔偿责任，有关国家机关和国家机关工作人员违法行使职权限制了企业竞争，导致侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人只能依据《国家赔偿法》第2条请求赔偿。第二，可以对《反垄断法》第44条规定的“涉嫌垄断行为”做扩大解释，使其包含企业反竞争行为和政府反竞争行为，这样反垄断机构就可以通过公开的方式追究行政机关的名誉责任。无论是政府机构还是企业，舆论或商誉对它们来说都至关重要，公布其涉嫌垄断行为及执法机构的态度，也是对行为主体的一种责任追究。反垄断执法机构将政府反竞争行为的调查结果及违法性认定情况向社会公布，可以形成强大的舆论压力，迫使行政机关主动更正自己的违法行为；同时对上级行政机关而言也是一个很大的压力，可以促使其依法做出处理决定，从而达到有效追究法律责任的目的。[注]王健：《行政垄断法律责任追究的困境与解决思路》，《法治论丛》，2010年第1期。

对于政府反竞争行为的禁止，最重要的是不让限制竞争的规则发生效力，而我国反垄断法并没有规定这一责任形式。地区封锁、强制交易等垄断行为主要是通过发布行政规章、会议纪要等方式实现的；政府具体行政行为对竞争的限制，也多以政府法规等为依据。现有法律制度只能根据一般法律层级、法的渊源和效力来否定不合理限制竞争的法律规范的效力。这只是静态地规定了法与法的效力阻却关系，却没有动态的纠错激励机制。违反反垄断法的规范性文件得到处理的可能性是很小的。而由反垄断机构直接宣告无效或撤销、废除，除了俄罗斯之外似乎很难找到其他立法例，实践依据不足，也容易导致反垄断机构权力的过度膨胀。基于此，本文建议赋予反垄断机构提请有关机构解释、撤销、废除、修改不合理限制竞争的法律规范的权力。反垄断机构可以竞争评估的结果为依据，提出法律解释、修改的方案。

四、规制优化：各种路径的合理适用

(一)各种路径的优势与局限

竞争评估、竞争执法和竞争倡导各有其独特的优势，很难相互取代。竞争评估旨在运用竞争法的分析框架，判断各种政策措施潜在或已经存在的竞争限制的合理性。它是前置性、基础性的制度机制。反垄断机构要说服政府机构接受有利于竞争的方案，或追究实施反竞争行为政府机构的反垄断责任，都要以对法律对竞争影响的评估为基础。

竞争执法虽然是最具强制性和威慑力，但也有其局限性。首先，在法治条件下，如果高位阶法律包含不合理限制竞争的规定，且不能向着有利于竞争的方向解释、实施，反垄断法只能尊重其制度安排的效力。这就导致无法通过执法追究以此为依据的企业反竞争行为的反垄断责任。其次，反垄断执法强调统一的效率目标指引，很难兼顾到效率之外的其他目标的实现。如果竞争机构过多考虑非效率目标，将“产生不确定和模糊”。[注]李剑、廖红伟：《反垄断法规则模糊性的原因》，《当代法学》，2010年第5期。最后，反垄断执法具有复杂性、不可逆转性。执法过程中任何一个环节出现偏差，其结果都可能造成无法弥补的损害，危及竞争机构的声誉。

竞争倡导有利于克服竞争执法在规制政府反竞争行为中的局限。它本身就是完善和更新竞争法律实施手段的产物。其一，竞争倡导解决问题的方法是跳出竞争执法的藩篱，回到立法过程，追求有利于竞争的体制环境的建立。阻碍垄断性行业市场化改革的往往就是政府不合理限制竞争的制度安排，此时竞争倡导的作用尤为显著。其二，在高位阶的反竞争法律已经明确排除竞争法适用的情况下，说服政府修改有关法律是唯一的规制途径。其三，竞争倡导更容易实施。因为它是面向其他政府机构的对话、沟通机制，寻求各方利益的表达与均衡，试图构建的是一种多元化的政策目标实现机制。

当然，竞争机构向其他政府机构提出的意见、建议往往并不具有约束力，倡导的效果很大程度上依赖于竞争机构提出的方案是否有详细论证、令人信服的数据分析，以及整个沟通过程的透明、强有力的公众监督。这其中竞争机构自身的独立性、专业性和权威发挥着至关重要的作用。而竞争机构上述声誉的建立源于准确和卓有成效的执法及带来的实实在在的经济绩效的改善。

(二)各种路径的选择和优化

在各种路径中，竞争评估普遍被放在最突出的位置。澳大利亚通过竞争评估减少竞争制度障碍最为坚决。一项法律制度“除非能证明对竞争限制的总体收益大于成本，且非经此项限制无法达到政策目标，否则对竞争的限制就是不合理的”[注]Guideline for NCP LR, pp.6-7.。目前我国经济体制改革的重点是消除阻碍市场经济发展的体制性障碍，充分发挥竞争机制的作用。而这些体制性障碍往往表现为各个地方实施市场分割的法律规范、过多限制竞争的行政许可，以及垄断行业不合理的管制政策。因此，通过竞争评估，清理、修改不利于竞争的法律、政策的需求尤为迫切。

在竞争倡导与竞争执法之间，各国竞争机构普遍应将工作重心放在竞争倡导方面，在此基础上循序渐进地展开竞争执法。我国也应该遵循这样的思路。这是因为：第一，从现实需求的角度考虑，我国市场经济体制的建立和完善需要制定大量的制度规则，竞争倡导可以在其间发挥重要作用，减少反竞争法律的产生。第二，从实施难度角度考虑，竞争案件的解决可能需要很长的时间，竞争执法可能会面临精疲力竭和危及其自身声誉的风险。而竞争倡导不需要像执法一样的精确分析，更容易展开。第三，从实用性的角度考虑，我国正在经历对自然垄断性行业等关键领域放松管制的过程，在促进这些领域由垄断向竞争转变的过程中，一个克服执法所面临的技术难题的重要途径就是充分发挥竞争倡导的作用。第四，从成本的角度考虑，倡导行为并非像执法一样针对个案，它的成本可以分摊到对类似问题的分析、评价和处理过程中。一旦对一种限制竞争行为分析的固定成本已经发生，随后针对同样或类似问题的边际成本就非常低了。

五、结 语

反垄断制度的建构和适用是“适应不断变化的经济现实和汲取日渐丰富的实践经验”而逐渐优化的过程。尽管反垄断法最初也许是减少企业反竞争行为的制度设计，但基于现实的诉求，各法域普遍将其适用于政府反竞争行为的规制。这种规制是反垄断法适用范围的拓展，适用方式的创新。规制前提是针对政府行为自身的特点，利用反垄断分析识别法律对竞争影响的合理性；然后依赖竞争倡导，事前避免限制竞争的法律制定、实施，或促进法律向着有利于竞争的方向修改；最后，在一定条件下采取恰当的执法方式，排除不合理限制竞争的制度安排的影响，直接追究相关政府主体或被管制企业的反垄断责任。规制既有利于提升反垄断机构对管制领域企业反竞争行为执法的能力，为反垄断法对石油、电力等垄断企业的反竞争行为的执法铺平道路；也有利于促进法律的制定、实施和修改最大化地考虑竞争因素，改善竞争制度环境。