公私合作制的源流、价值与政府责任

陈婉玲

(华东政法大学 科学研究院， 上海 201620)

公私合作制作为一种公共资源配置与公共服务提供的模式，既是混合所有制经济改革的具体形式，也是转变政府职能、拓宽公共服务和公共产品供给渠道的重要方式。通过政府或者以政府为代表的国有资本与私人部门或者私人企业的合作，克服公有制经济与非公有制经济在经营决策、收入分配和融资等方面存在的机制性摩擦，实现公有制经济与非公有制经济的有效联合，提升公共资源配置效率和公共服务或产品的供给质量。在重新定位过程中，政府从直接的公共资源配置者和公共服务供应商转变为推动者，借助和通过市场的力量协调供应和行动，政府的重点“是任务而不是执行者”，“是结果而不是投入”，“更多的是掌舵，更少去划桨”。*[英]达霖·格里姆赛、[澳]莫文·K.刘易斯：《公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命》，济帮咨询公司译，中国人民大学出版社2008年版，第52页。公私合作制模式通过市场竞争机制寻找匹配的合作伙伴，引入私人部门的资金、技术及其他优势，形成混合机制，以市场化操作来提高公共资源配置的效率。

一、公共资源PPP模式配置的思想基础

公私合作制(public-private-partnership，PPP)是指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目或是为了提供某种公共物品和服务，彼此之间形成的一种伙伴式的合作关系。PPP通过“契约约束机制”明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。*PPP是一个广泛的概念，其结构可以是一个松散的约定，也可以是一个正式的合同。PPP模式包括政府与私人部门不同程度的合作关系，如租赁、商业特许经营、特许经营、BOT、TOT、BOOT等。PPP模式的应用领域最初集中应用于“硬经济”领域，如道路、高速公路、铁路、桥梁、隧道、机场、通讯、电力等，随后逐步推广到“硬社会”基础设施方面，如医院、学校、供水、污水处理、监狱和城市改造等；现在，PPP涵盖了包括“软经济”(研究开发、技术转移、职业培训、囚犯改造)和“软社会”(社区服务、社会福利、安全保障、环境规划)在内的所有公共服务领域。公私合作制的本质是混合所有制经济在公共领域的创新和运用，将非国有经济成分引入自然垄断产业，充分发挥政府和私人部门各自的禀赋优势，相互合作提供公共服务的制度安排。在法国，75%人口的供水是通过PPP合同实现的，Lyonnaise des Eaux(里昂水务)和Veolia Environment(威望迪公司)两家PPP模式的经营者控制着全国62.5%的供水、36%的污水处理、75%的市中心供热、60%的垃圾处理、55%的电缆运营以及36%的垃圾收集。美国的公共服务企业普遍由私人承包经营，或资金由政府提供，或政府授予特许权但不直接插手其组织和运营，如城市和州政府的环境卫生、供水、废水处理、公共急救、医院、公园和其他公共场所管理、公路管理等，美国有些地方政府甚至将消防、监狱等市政机构也委托给私人经营管理。我国现实生活对公私合作伙伴机制有强烈的需求，而且已经有大量的实践探索和案例。

20世纪末，政府日益面临预算紧张和公共服务需求多元化的双重压力，而政府垄断经营的低效率也促使政府转向与私人资本合作，希望通过利用私人融资，使资金获得最佳的使用价值。PPP模式作为公共品供给制度变迁的最新机制，正越来越广泛地应用于许多国家公共服务领域。引入PPP模式，政府既可以从繁重的事务中脱身出来，也可以在财政预算方面减轻压力，同时也促进了投资主体的多元化。政府部门和私人组织取长补短，发挥各自的优势，形成互利的长期目标，以最有效的低成本为公众提供高质量的服务，完全契合我国新时期政府职能转变和市场决定资源配置的改革思路。

(一)一种事实：市场化资源配置比传统官僚制更具效率性

第二次世界大战之后的很长一段时间，各国的公共服务都主要由政府提供，无论是公共服务项目的投资、建设还是运营，都完全依靠政府承担。然而，公共部门并不比私人部门见多识广，设备和人员缺乏，对信息的收集和处理能力有限，官僚制导致的低效率都证明在公共服务领域必须重新审视政府角色，即政府发挥促进者和监管者的作用，公共物品的生产与经营则应更多地留给市场。“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求。……在产品、服务的生产和财产拥有方面减少政府作用，增加社会其他机构作用的行动。”[注][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2003年版，第2页。我国政府在推进国家治理体系改革中明确提出，要“大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最大化”[注]中共中央十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》。。可见，公共资源市场化配置的“治道变革”，在总体上无非是“政府职能的市场化、政府行为的法制化、政府决策的民主化、政府权力的多中心化。政府职能的市场化包括国有企业的民营化、公共事务引入内部市场机制等”[注][美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道》，余逊达、陈旭阳译，上海三联书店2000年版，第45页。。

在一个资源稀缺的世界里，效率是一个重要的社会目标。理论和实践都证明，市场配置资源是最有效率的形式。问题的焦点不再是产权归谁所有的传统思维定势, 而是谁来使用的问题。谁有能力, 谁能使资源有效使用, 谁能使生产要素得到最佳配置, 谁就应该是产权的使用者。效率才是公共资源市场化配置的实质。

(二)一种推动：消费者主权催生低成本享受高服务诉求

随着居民收入的提高，消费者主权的诉求日渐高涨，产生了用商业规律约束公用事业生产与销售，从而实现用更低成本享受更好的产品和服务的社会要求。消费者支付能力的提高使得他们对服务的需求超出了政府的提供能力，经济因素正在减少公众对政府物品和服务的依赖，他们更乐于接受市场竞争方式获得的高品质满足。从“纳税人付费”到“用户付费”资源控制权的转移，公众对公共服务应拥有更大的选择权。“这个国家的‘公共’系统(包括政府和私人部门)已变得过于制度化、过于官僚化、过于专业化、过于关注自身的保护。……必须使这些主要系统为人民工作。……可能通过制度安排的重新设计……使社区的生命维系系统更富竞争力、更公正。……选择权应该得到扩展。……私人或公共部门的购买者不应依赖唯一的供方。”[注]Ted Kolderie, An Equitable and Competitive Public Sector, University of Minnesota Press, 1984.既然消费是生产的实现，生产者利润目标的实现取决于消费者效用目标的实现，那么生产服从消费、生产者服从消费者也就成为一条基本法则，多样化的消费需求和优质化的消费目标在客观上对公共资源配置和公共服务提出更高要求，引入竞争机制和PPP模式是消费者主权的产物。

(三)一种变革：服务安排与服务生产分离的配置方式

PPP模式是政府与私人部门之间的多样性安排，无论是外包、特许经营还是私营化，私人部门都承接了原先由政府统一负责的某些职能，其结果是政府承担的公共资源配置活动部分或全部由私人部门来承担。相对于公共资源配置和公共服务由政府包办的传统模式，PPP无疑是公共服务领域的重大变革。公共服务关系包含着三个基本的参与者：消费者、生产者和安排者(提供者)，传统公共服务中政府既是服务的安排者，也是服务的生产者，这直接导致了官僚制的高成本和低效率。政府应该是公共服务的安排者，决定应该做什么、为谁而做、做到什么程度或者水平、怎么付费等，至于服务的生产和提供，完全可以通过外包、补助、特许经营等形式由私营部门或社会机构来完成。“政府的自信甚至自负导致了公共物品垄断性的直接生产模式，它所伴随的高成本、低效率、质量不尽如人意和回应性缺乏不仅损害了公众对政府的信任，而且无端耗费公共资源，导致普遍的财政拮据。”[注][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2003年版，第5页。

(四)一种形态：公私部门共同承担责任和义务的混合所有制

PPP模式是一种混合所有制的资源配置方式。中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出要“积极发展混合所有制经济”，实现国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合。混合所有制经济在本质上是一种结构性创新，在公有制与非公有制之间形成一种以公、私联合，混合所有的新的所有制形态。选择PPP模式配置公共资源，提供公共物品，是节约交易成本、提高服务效率最有效的途径。作为一种介于层级结构与市场之间、由公私部门共同承担责任和义务的公私混合运营模式，由PPP内部公私部门的合作代替政府单独投资或者完全的自由市场交易，减少了公共财政支出或项目在自由市场的交易费用，提高公共品供给效率的同时也提高了市场交易效率，符合市场经济体制的运行前提，既获得了市场机制的优势，又减少了政府公共开支。公共资源配置选择混合制运行，一方面是因为纯粹的市场配置无法保证公共服务的社会性基础，存在“市场失灵”的潜在危险；另一方面，由政府权力配置则易受科层制制约，出现“政府失灵”。因此，对国有资本继续控股经营的自然垄断行业，根据公共资源与公共服务重要性差异，采用PPP模式中的不同的具体形式，配置不同的股权结构，放开竞争性业务，形成混合所有制形态，有助于实行政企分开、政资分开，进一步破除各种形式的行政垄断，构建公共服务供给的多元化主体，推进公共资源配置的市场化改革。

二、公共资源PPP模式的价值目标选择

在经济迅猛发展的全球化背景下，各国公共服务领域都存在着不同程度的资金短缺与公共项目投资需求增长的矛盾，引入市场竞争机制，实现投资多元化，提高公共资源配置效率和效益，成为各国政府发展经济、优化公共资源和公共服务供给的基本策略。这一策略的实施不仅缓解了政府公共资源投入资金短缺的压力，也使得各类社会资本获得更多的投资于基础设施等公共资源的机会。[注]2005 年 2 月国务院发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，支持非公有资本参与供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等各类公用事业投资、建设和运营。在这样的背景下，PPP模式肩负着多元化的目标追求，公共领域的社会资本面临着经济效率与社会效率的价值目标的冲突。价值影响立法，只有厘清制度价值的层次和位阶，才能对制度设计做出科学合理的指引。

(一)公共利益：PPP模式运行的最高利益考量

PPP模式作用的领域是传统的社会公共服务领域，涉及国计民生和社会公共福祉，这是公共资源和公共服务产品必须由政府提供的根本原因，也是公共服务领域普遍形成各种自然垄断的客观现实基础。对于公共资源和公共服务领域而言，发挥市场在资源配置中的决定性作用，其本质在于引入多元化投资者向社会公众提供更多的公共产品、更多的公共服务，从而克服公共领域因缺乏竞争或者自然垄断形成的低效率问题，缓解因政府资金短缺或投入不足而形成的公共产品供给压力。因此，公共资源市场化需要引入PPP模式，但PPP模式必须服务于公共产品的本质属性，不能改变公共产品供给的社会功能，公共利益应当而且也必须成为PPP模式最高利益标准。

公共利益作为PPP模式的最高利益考量是由公共物品所有权性质和PPP主体结构决定的。

公共物品的公共性决定其所有权由国家行使。所有权指拥有并控制一项资产或者基础设施的权利或利益，传统私有化与公私合作制首要的区别是交易后谁拥有资产或企业，私有化即指向私营企业出售或转移一项公共资产或基础设施的所有权。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.相反，在公私合作制协议下，政府拥有资产或基础设施的所有权，指导资产或基础设施的管理，以及设定用户费率。在私有化语境中，由于资产或者基础设施的权利或利益，即通过开发经营提供公共产品或服务所能产生的权利和利益属于特定的私主体，此时，私主体和其所有的资产或基础设施自然难以将公共利益作为最高利益考量。而在公私合作制中，该种权利和利益仍属于公共主体，由此奠定了公共利益能够在公私合作制中作为最高利益考量的基础。

传统的私有化和公私合作制的另一个核心区别是结构，PPP模式形成的特殊结构也使得公共利益能够成为其最高利益。结构即在私有化后或者达成公私合作制后双方形成的最终合同安排。在私有化场景中，除了可能的监管角色外，政府的参与度是很小的。相反，在大多数公私合作制安排中，政府保留了在协议安排方面起实质性作用的角色和在资产或基础设施上发挥控制和监督的作用和影响，[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.而这又为在公私合作制下，将公共利益作为最高利益考量提供了现实可能性。

(二)以公共利益价值目标为中心的制度安排

公共利益目标作为PPP模式的最高价值追求，不仅仅是一种理论可能，也是一种现实的制度安排，保证和促进公共利益目标实现的制度安排贯穿于公私合作制的实践。

首先，依法干预是PPP模式运行的基本方式。传统民商法对私人交易恪守意思自治的法律原则，政府对于私人交易的内容和结果一般不干预，但各国针对公私合作的法律却明显地强化政府干预能力。德国基于公私合作制项目招标的复杂性以及周期长、综合性强的特点，其《公私合作制促进法》明确要求引入竞争性谈判机制，选择最优合作对象以满足公共采购的目标需求。[注]德国《公私合作制促进法》(2005年9月1日[联邦法律通报I2676])全称为《公私合作制加速实施和改善其法律框架条件法》，其第2条“公共采购条例”专门增加了“竞争性谈判”的规定。美国佛罗里达州有关公私合作的立法，确立了一系列强化政府监督职能的法律制度，总检察长负责公私合作制项目的监督工作，这些工作包括但不限于向公私合作制各方提供关于开发、利用和完善内部控制措施以确保财政问责的建议，接受并调查与公私合作制项目及其运营过程中产生的有关欺诈、滥用和存在缺陷的指控。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.同时，为保障公共利益，法律还禁止政府与私人企业共同拥有一家企业或以政府信用给私营企业提供担保，其目的就是为了阻隔国家信用与私人企业纠葛在一起，以保护“公共资金”的安全，这里的“公共资金”安全要旨即指公共利益的核心地位，而在普通的私人机构合作中，法律并不会直接干预合作当事人间提供融资或担保的行为。

其次，最佳价值判断是公共利益实现的实践基础。在PPP模式中，各国法律均要求政府在挑选私人合作方之前，必须依职权进行调查以确认私人合作者潜在的资源和财务融资能力，包括在最终挑选一家私人合作伙伴之前要求一家独立的财务顾问实施和认证财务审查。政府在决定私人合作方时，一般不采取传统的“低价竞标”采购程序和采购规则，报价最低的投标者并不总是选择合作方的最佳选择。合作方的“最佳价值”不仅仅是价格优势，更重要的可能是包括满足公共部门需求的创造性在内的其他因素和标准。在特殊情况下，私人部门在特定公共领域的项目经验和技能，可能成为其获得合作机会的最重要的因素。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.

再次，契约细化和权利保留是公共利益实现的保障。PPP模式中的公共利益在具体实践中往往由抽象的目标转化为具体的私人合作方行为准则，律师在草拟公私合作协议时，以契约方式细化或固化公共利益目标，并将其转化为私人合作方的基本义务，设定具体的行为标准，并将私人合作方落实公共政策的能力作为考量选择的标准，[注]Nestor M. Davidson, values and value creation in public-private transactions, 94 Iowa Law Review 937, 2009.而对公共政策或落实公共政策的标准细化，正是PPP模式将公共利益作为最高利益考量的价值取向。在PPP模式中，即使选择确定了私人合作伙伴，政府的责任和参与也并不会因为有一个负责具体经营的私人合作者而终止，政府对确保居民能够获得充分的服务和私人合作方按合同要求履约上仍负有责任。[注]Hasity H.O. Steen，John R. Jenkins, We built it, and they came! Now what? Public-private partnerships in the replacement era, 41 Stetson Law Review 249, 2012.监督任务可能包括“监督服务质量，解决合同纠纷和客户投诉，实施制裁和业绩奖励”，以及在合同终止和续签时重新谈判合同条款。保留对私人合作伙伴的监督、检查和处罚的权利，仍是出于为公众提供持续优质的公共产品或服务，也体现了公私合作制中将公共利益作为最高利益考量的价值追求。

(三)民间资本投资回报与公共利益目标的协调

任何交易的价值都不会仅仅是交易方的总体回报率最大化，即使是最世俗的私人交易，价值的范围也不仅仅涵盖直接或间接降低成本，它甚至能涵盖如增加客户信任和减少客户担忧等无形的价值。[注]Nestor M. Davidson, values and value creation in public-private transactions, 94 Iowa Law Review 937, 2009.社会资本介入公共资源、提供公共产品，它注定使得PPP模式更具宽泛的价值含义和多元的价值考量，PPP模式单纯地追求公共利益价值并不现实，也缺乏生命力。

公与私的冲突是PPP模式中的天然矛盾，以政府为代表的公共利益与以私人部门为代表的资本利益在PPP模式中交织在一起，这两种完全不同的利益诉求形成了两种性质背驰的价值目标，即公共利益最优化和资本利益最大化。长期以来，人们似乎更倾向于这两种价值目标的不可调和性，似乎强调公共利益就免不了要牺牲私人主体的资本利益，追求资本价值也必然会影响公共利益的实现。诚然，公共利益与资本利益的差异以及一定程度的此消彼长关系是客观存在的，但矛盾是对立统一的，PPP模式让我们清楚地认识到公共利益与资本利益相互调和、相互促进的一面，公、私双方在一定的法律和制度框架内合作发展、良性互动，完全可以达成互利共赢的结果。与两者间的不可调和性比较而言，这种合作双赢可能更为深层次，更能反映公共利益和资本利益的本质，它更能显示公私合作各方对彼此价值目标的包容和尊重，协调公共利益与资本利益在价值目标上的差异，PPP模式可谓是一种成功的范例。

一方面，让私营部门参与合作有助于促进各种公共目标的达成。现代社会发展面临的重大问题是公共产品或服务需求不断增长，公共部门资源获取能力越来越有限，私营部门提供公共产品或服务效率更高，更具创新和技术专长。以PPP模式建立公私合作关系，既有利于推动社会经济增长，也有利于政府落实公共政策，提升公共服务水平。但是，政府必须清楚地认识到在PPP模式中，无论私人主体参与该合作项目有多大的意愿和热诚，都不能简单地将公益目标施加给私人主体。政府必须采取一定的措施和激励，使私人部门认识到公共目标的落实能够实现自身资本投资回报率最大化时，才能形成良性共赢的合作关系。政府在采取这些措施和激励时，必须把落实公共目标的能力作为选择合作伙伴的重要条件，促使私人部门积极、主动地了解和落实公共政策。同时，政府必须强化监管以及监管规则的透明度，降低监管的复杂性，保障私人部门所追求的资本利益，吸引更多的私人部门愿意参与合作，提供更多、更好的公共产品和服务。

另一方面，私人部门认识到落实公共政策的重要性也能促进其自身利益包括投资回报率的最大化。从本质上看，国家以法律确立规则体系并保护每一个执行规则的人的合法利益，法律并不关心私人交易的内容和结果，只关心法律规则是否获得有效的执行。对PPP模式而言，公私合作的基础是向公众提供更多、更好的公共产品和公共服务，私人部门如果基于合作契约安排，努力落实公共政策，提升公共产品与公共服务供给能力和品质，其所追求的资本利益就能够获得法律保障。但从实践看，规制公私合作制的法律往往会考虑公共政策，而公共政策的抽象性也可能成为公私合作项目发生变化和风险的一个变量，合作协议在细化或固化公共利益或公共政策时，也会增加保障私营机构权利的条款，这些条款如果有悖于公共利益或公共政策时，其所规定的私营部门利益就不可能获得法律的保障。就这个角度而言，私营部门主动了解公共政策、提高自身落实公共政策的能力，也有利于更好地保障其自身的权利、增加获得交易的机会和更高的投资回报。

三、公共资源PPP模式立法及其框架下的政府责任

(一)PPP立法：法律冲突的剔除

肇端于欧美的公私合作制，已经成为各国促进社会经济发展、提升公共服务和公共产品供给能力的重要途径。作为一种制度安排，PPP模式改变了传统的公共资源运营方式，突破了公、私分明、互不统属的固有所有制形态，实现了公共利益与资本利益互惠互利、共存共赢的社会经济效果，因此，PPP模式是社会经济领域特别是公共领域的重大变革。由于PPP模式是政府与私人部门之间基于契约所为的长期、互利共赢、服务公众的合作方式，各国政府都非常重视运用法律手段建立政府与私营部门的合作伙伴关系，通过PPP立法，为公私合作双方达成最合适和互利的协议设置了基本的规则；通过PPP立法，提高、限制或者禁止公私合作的领域；通过PPP立法，为公私合作双方提供合理的契约基础和分配契约蕴含的风险。

有关PPP的法律实践，存在两种截然不同的方式。一种是以契约文本的方式，确立PPP契约的基本内容和效力，例如，英国政府没有专门针对PPP模式的法律，为了促进PPP模式的发展，不断推出各种契约文本或指南用以引导PPP模式在英国改革领域的应用；欧盟委员会也对PPP模式发布了相应的文本指南，2003年1月发布《PPP模式指导纲要》，2004年4月发表《PPP模式绿皮书》，指导欧盟各国PPP模式的实践。另一方式是制定单独的PPP模式的法律，统一规范PPP模式在公共领域的实践，例如韩国1994年的《基础设施吸引民间资本促进法》，新西兰2002年的《地方政府法案》，我国台湾地区2002年的《促进民间参与公共建设法》，巴西2004年的《公私合营(PPP模式)法案》以及德国2005年的《公私合作制加速实施和改善其法律框架条件法》(即《公私合作制促进法》)。

不管是以规范的契约文本或指南，还是以单独的成文法律，有关PPP模式的法律实践除了规范PPP模式各类合同文本的基本内容和排除效力外，一个重要的任务就是剔除不同法律在PPP模式应用中的相互冲突。以德国为例，其《公私合作制促进法》总共10条，除第9条“新公告”、第10条“生效”外，其他各条均对PPP模式涉及的法律矛盾与冲突以修改或排除的方式予以剔除。

PPP模式既不同于政府提供公共资源与公共服务，也不同于公共建设项目完全委托给私人部门，作为第三条道路，政府与私人部门在本应由政府负责的项目的设计、策划、生产、融资、管理、运营和投入使用等方面进行的合作，必然会引发各种各样的深层次矛盾和法律障碍。上述各国PPP模式法律实践的核心在于以创新的方法拓展PPP模式发展空间，化解PPP模式引发的利益冲突并为其提供必要的法律支持和优惠措施。我国PPP模式多为地方政府融资使用，其依据也表现为部委规章或地方性法规，如建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和《北京市城市基础设施特许经营条例》等，缺乏统一的法律支持。这种过于开放式的构架不利于国家对 PPP 项目的统一管理，也使得各级地方政府浪费大量时间在许多相同目的和效果的事件上，忽略了不同项目的差异性，也不可能突破现有法律的限制，有必要统一公私合作制立法，制定不同类型公共资源与公共服务PPP模式的规范文本。

(二)PPP契约：政府责任和权利保留

政府与私人部门以PPP模式建立长期、稳定、互惠互利的合作关系，旨在改变本应由政府供给公共产品与公共服务的传统方式，提升供给能力和供给质量。作为一种正式的制度安排，PPP模式以公、私各方的信任与协作为基础，它要求政府与私人部门必须以契约方式固化业务活动的性质、要求的结果、产品或服务支付费用、价格或收费标准，明确公、私合作方各自的权利义务，建立明确的风险分配机制，以防范和控制PPP模式可能发生的公共风险。正因为如此，各国法律对PPP模式契约均有系统而明确的规范，甚至以提供标准化契约作为PPP运作的基本法律文件，如英国政府并没有成文的PPP法律，但却制定了各种PPP契约范本，供不同的PPP项目选择使用；欧盟《PPP模式指导纲要》和《PPP模式绿皮书》也对契约性质、内容、形成程序、进入与退出机制、风险分配、价格或收费、监督与检查等给出了指导性意见和契约文本。

PPP契约机制并不仅仅限于正式生效的文本或补充文本，而是涵盖了从项目谈判、确认到终止、转移或清算各个环节，贯穿于PPP项目的整个过程，律师在PPP契约机制中发挥着重要的作用，不仅参与项目谈判、起草契约文本，还必须负责把抽象的公共政策、公共利益转变为具体的PPP项目目标和具体的私营主体行为准则，[注]Nestor M. Davidson, values and value creation in public-private transactions, 94 Iowa Law Review 937, 2009.在美国，律师负责的PPP项目契约可能是法院裁决PPP纠纷的最重要的依据，除非契约条款违背公共政策或公共利益，否则，所有的契约条款都会获得法院的认可和支持。

政府在PPP契约机制中负有广泛的责任。鉴于PPP模式涉及公共资源控制权的转移和公共产品或服务的供给风险，政府在项目设计、定义、融资、建设、经营等整个过程扮演着积极的角色。

从契约机制角度看，政府在PPP模式契约机制中所承担的第一个责任是引入竞争性谈判。欧盟委员会要求其成员国在PPP模式中应采用竞争性谈判，其基本考虑因素是公私合作制项目招标的复杂性，即PPP项目周期长、综合性强，确定其总体价格和对标书进行清晰准确的描述都存在很大的困难。依据德国《公私合作制促进法》第2条规定，政府在缺乏能力的情况下以PPP方式实施公共采购时，在符合指定满足其需求和实现其目标的技术手段或者指定项目计划的法律条件和融资条件的情况下，应当采用竞争性谈判。政府的第二个责任是保持PPP项目公开，保持其透明度，既然PPP项目应当选择竞争性谈判机制，那么，有关PPP项目的性质、目的、范围、条件等必须向所有的符合招标条件的私人机构公开，即使是PPP项目的策划人，只要其不违反竞争规则，也同样可以参加谈判。保持PPP项目透明度，让所有符合条件的私人机构依据公开的程序参与PPP项目，有助于降低基于复杂性引发的风险，也有助于形成公开、公平、有序、竞争的格局。

在选定私人部门合作方后，政府在PPP契约机制中的责任和参与并不会因为有一个负责具体经营的私人部门合作者而终止。政府作为代表公共利益的合作方，仍对确保居民能够获得充分的服务和私人机构的契约履行负有责任。监督任务可能包括“监督服务质量，解决合同纠纷和客户投诉，实施制裁和业绩奖励”，以及在合同终止和续签时重新谈判合同条款。

政府在PPP契约机制中基于公共政策或公共利益的需要，也保留了除监督权以外的相应权利。首先，保留使用费率设置和实施权。其次，保留接受公共投诉并调查处理的权利。再次，保留信息获取权。最后，保留PPP关系协调权。

(三)PPP监管：创设以公共利益为核心的独立监管

公共资源领域引入PPP模式，其本质是通过公共资源配置市场化和竞争机制，增加公共产品与服务的供给能力，提升供给效率。尽管PPP模式以契约方式明确责权利，建立公、私各方的合作伙伴关系，一些原来由政府承担的工作转移到了私人部门，但政府承担向社会提供公共品和服务的责任并未因此改变。在整个PPP模式运行中，政府的职责是确保PPP运行“在实质上和程序上都符合公共利益”，即政府的角色将定位于确保公共利益居于支配地位，确保PPP模式的产生与运行都符合公平、正义的价值观。[注][美]珍妮特·V.登哈特、罗伯特·B.登哈特：《新公共服务：服务，而不是掌舵》，丁煌译，中国人民大学出版社2013年版，第48页。

在市场化配置公共资源的条件下，政府应着力提高对PPP模式运行的监管能力。一方面，公共领域缺乏竞争或者竞争不充分，即使引入公私合作、实施公共产品和服务的多元供给，也不能排除市场失灵对公共利益不能有效实现的影响；另一方面，公共利益最大化是公共资源运用的目标，也是公共资源市场化改革的动因，应当实现公共福利均等化分配。从公共利益理论出发，政府对PPP模式运营市场的监管应当是针对私人行为的政策，或者从公共利益出发制定规则，通过市场监管创造性地实现公共利益整合、维护和分配。[注]王树文：《我国公共服务市场化改革与政府管制创新》，人民出版社2013年版，第18页。政府应当强化对PPP模式运营的监管，提升监督、管理契约关系或公私伙伴关系的能力，它并不是针对PPP业务及其企业自主权的管制，而是基于“自然垄断”特性或对国计民生有重大影响而对PPP运行方向和效果的控制，既要允许私人部门投资有一个合理的回报，又要严格维护公共利益的底线。

公共资源市场化配置不管由谁经营，以何种方式运营，都必须能够改进和提升公共产品与服务的供给能力，满足社会公众的多元化需求，这是公共资源运营的核心目标。我国对公共资源PPP项目监管的最大问题是偏重产业利益而忽视公众利益，偏重产业政策而忽视竞争政策。[注]宋林军：《公共基础实施行业市场化的政府监管》，选自周林军、曹远征、张智主编：《中国公用事业改革：从理论到实践》，知识产权出版社2009年版，第196页。这些问题在很大程度上是由政府偏袒公共资源运营机构，或者既当裁判员又当运动员的角色错位或角色混同造成的。政府对于应由其提供的公共产品与服务，通过PPP模式选择私人部门单独或合作经营，但无论公共产品与服务是由政府还是私人部门或者它们共同合作提供，政府与公共资源运营机构存在着千丝万缕的联系，由其负责实施PPP项目监管，不可能真正落实竞争政策、保障社会公众利益。从PPP实践看，多数发达国家均运用法律手段，创设独立的公共监管机构，严格监管PPP项目经营行为和维护社会公众利益，其监管目标、监管对象、监管功能均与我国行业主管、行业监管的传统存在质的差异。因此，创设公共监管机构独立地实施PPP项目分类规划、分类监管，应当成为PPP模式监管的基本方向。

公共监管机构对PPP项目的独立监管围绕公共利益和供给效率展开。公共利益与供给效率呈正相关，供给效率越高，公共利益越能更好地实现；同样，公共利益实现的越好，公共产品与服务的供给效率也就越高。把PPP模式引入公共资源领域，让私人部门参与或合作提供公共产品和服务，既可缓解政府公共财政压力，也可提升公共资源利用效率。但公共领域的天然垄断状态并没有得到根本的改善，在垄断或者竞争不充分条件下，PPP项目运营者利用这些条件限制产品产出以操纵价格，必然会损害公众利益，而且其公共资源利用效率低下也会从根本上损害公共利益。同时，公共服务市场化改革的目的就是为了更好地实现公共利益最大化，竞争机制也有助于降低公共资源损耗和公共产品与服务成本的下降，让公众在产品与服务上有更多的选择，需求获得更好的满足。因此，以公共利益与供给效率为核心展开PPP项目的独立监管，这是由公共产品与服务的本质属性和不完全竞争的客观状态决定的。