申请再审是否为检察监督的前置程序——以新民诉法第209条与第208条的关系为中心

百晓锋 ，范锋艳

申请再审是否为检察监督的前置程序
——以新民诉法第209条与第208条的关系为中心

百晓锋 ，范锋艳

《民事诉讼法》2012年修改之后，法院系统和检察机关围绕新法的理解和适用产生了一系列新的分歧，其中最为基础也最为重要的，是新法第209条和第208条之间的关系。法院系统认为，第209条是第208条的具体化，检察监督应当按照第209条的规定，以当事人穷尽程序内的救济为前提；检察机关则认为，第209条不是检察监督的唯一途径，检察机关有权在第209条之外，根据第208条的规定依职权监督。从目前的学理倾向来看，法院系统的理解可能要更符合学界的看法，但这种理解成立的前提是当事人必须在程序内享有充分的救济。由于新法制度设计的漏洞，这种理解至少在目前尚不宜绝对化，也就是说，检察机关在特定情形下依然有必要依职权监督。

检察监督；申请再审前置；民诉法第209条

2012年《民事诉讼法》的修改对于民事检察监督制度的发展有着重大意义。在经历了长期实践与磨合之后，立法机关终于从立法层面对检法两家长期存有分歧的问题做出了有利于检察机关的初步规定。这表现在：第一，将执行程序纳入检察监督的范围。新《民事诉讼法》第14条放弃了先前的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”的表述，改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，同时在第235条增加了“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”的规定。第二，将调解书列为检察监督的对象。新《民事诉讼法》第208条第1款增加规定：“发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”。第三，增加检察建议为法定的检察监督的方式。新《民事诉讼法》第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”第四，增加了检察机关对审判程序的事中监督或同步监督。新《民事诉讼法》第208条第3款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”第五，赋予了检察机关在监督过程中进行调查核实的权力。新《民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”

但需要注意的是，这些规定的出台并不意味着检法两家分歧和博弈的终结。相反，由于新《民事诉讼法》在很大程度上改变了原有的权力格局，检察机关在整体上获得了更为有利的地位，反而有可能引起法院系统的紧张和不安，进而引发更深层次的分歧和较量，尤其是对新《民事诉讼法》条文的不同理解。目前来看，这样的分歧和博弈已经露出苗头。鉴于这种情况，本文拟以检法两家最为基础性的分歧，即检察监督是否须以当事人申请再审为前置程序，就新《民事诉讼法》第209条（尤其是第1款）与第208条的关系进行初步讨论和分析，权作抛砖引玉。

一、新《民事诉讼法》第209条及不同理解

新《民事诉讼法》第209条有两款规定，其中，第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。”第2款规定：“人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。”

这一规定可以从当事人的诉讼权利及其与检察机关法律监督权的关系两个层面理解。在当事人的诉讼权利层面，毫无疑问，第209条是对当事人的赋权性规定，它在传统意义的申诉基础上，规定了向检察机关申请检察建议或抗诉这一诉讼权利，以及当事人行使这一诉讼权利的条件和检察机关的处理程序。与申请再审将当事人向法院申诉权诉权化一样，这是对当事人向检察机关申诉权的诉权化。而且，作为对这一诉讼权利的回应，检察机关对当事人申请检察建议或抗诉的处理也不能再像对申诉的处理那样非程序化，而必须遵守第209条第2款的规定。

但在当事人这一诉讼权利与检察机关法律监督权的关系层面，目前存在不同理解，并集中在检察机关行使法律监督权是否必须以第209条为前置条件这一问题上。其中，一种理解认为，检察机关法律监督权的行使必须以当事人申请检察建议或抗诉为基础，如果当事人没有申请检察建议或抗诉，检察机关就不能行使监督权。而且，由于第209条第1款明确将当事人申请再审作为申请检察建议或抗诉的前提，检察机关法律监督权的行使也必须以法院先行处理为前提，即“法院纠错先行，检察抗诉断后”。①奚晓明著：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第492~493页。江必新等著：《新民事诉讼法审判监督程序讲座》，法律出版社2012年版，第146~149页。具体而言，也就是说检察机关只能在三种情形下行使法律监督权：一是法院驳回当事人的再审申请；二是法院逾期未对再审申请作出裁定；三是法院裁定再审后，再审判决、裁定有明显错误。而且，由于第209条第2款明确规定，当事人申请检察建议或抗诉只能一次，检察机关行使法律监督权的次数也只有一次。但另一种理解则认为，第209条对当事人的赋权并不意味着检察机关法律监督权的行使必须以当事人提出申请为前提，而且，其将向法院申请再审作为当事人向检察机关申请检察建议或抗诉的前提条件或前置程序也不意味着检察机关法律监督权的行使必须以此为前提。对于其他机关向检察机关交办、转办的案件，以及检察机关依职权提出检察建议或抗诉的案件，并不需要法院先行处理。②汤维建著：《新民事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2013年版，第109页。熊跃敏：《承继与超越：新民事诉讼法检察监督制度解读》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第11页。究其原因，概因第208条第1款明确规定，检察机关“发现”法院的生效判决、裁定有《民事诉讼法》第200条规定的情形之一，或调解书损害国家利益、社会公共利益的，“应当提出抗诉”。也就是说，《民事诉讼法》第208条第1款将检察机关在法定情形下提出抗诉作为一项职责和义务。如果将当事人申请检察建议或抗诉，以及法院的先行处理作为前提，将有损检察机关法律监督权的独立性，也有可能使检察机关违反法定监督义务。

目前，法院系统的公开观点持第一种理解，检察机关则倾向于第二种理解，而全国人大常委会法工委民法室的公开意见只强调第208条是“关于当事人申请检察建议或抗诉的规定”，旨在解决司法实践中不少当事人就同一生效判决、裁定或调解书重复提出申请，既向法院申请再审，又向检察机关申请抗诉，导致法院和检察机关都对该判决、裁定或调解书进行审查，进而造成国家机关重复劳动，占用司法资源的问题。①全国人大常委会法制工作委员民法室：《中华人民共和国民事诉讼法解读》，中国法制出版社2012年版，第571~572页。至于该条对检察机关法律监督权的影响，也即该条与第208条之间的关系，没有涉及。

二、理论背景：学理上的民事检察监督

从某种程度上讲，检法两家对第209条与第208条关系的不同理解，是检法两家对检察机关介入民事诉讼范围和程度争议的延续。因此，要回答这两种理解中哪一种更为适当，依然要回到最初的问题，即检察机关应当在多大程度上介入民事诉讼。但这又涉及到民事诉讼理论与检察机关法律监督权之间的冲突和矛盾。

整体来看，当前的民事诉讼理论与检察机关介入民事诉讼是存在紧张关系的，因为当前我国所采用的民事诉讼理论是从德国、日本等大陆法系国家引入并发展起来的，民事诉讼的核心只有一个，就是法院；主题也只有一个，就是法院与当事人之间的关系，并没有检察机关监督民事诉讼的制度和理论。因此，要用这些国家的民事诉讼理论来解释我国的民事检察监督问题，必然存在困难，而且，检察监督与相关民事诉讼理论的冲突也在所难免。从之前各方有关检察监督的质疑来看，无论是检察机关法律监督权与当事人处分权的冲突，还是检察机关法律监督权与法院生效裁判既判力的冲突，都与大陆法系国家民事诉讼理论与我国的民事检察制度错位有关。

不过，值得注意的是，尽管检察监督与大陆法系的民事诉讼理论存在紧张关系，但由于我国《宪法》明确将检察机关规定为法律监督机关，《民事诉讼法》也明确规定了民事检察监督制度，加上司法实践中法院的审判活动也确实存在这样或那样的问题，需要制约，我国民事诉讼法学界的主流观点并不排斥检察机关介入民事诉讼。只不过，在检察机关应在何种范围内以何种方式进行监督的问题上，存在不同观点。本世纪早些时候，除了少数学者认为，检察监督是强化还是弱化，应取决于其是否涉及公益，只能对涉及公共利益的案件提起诉讼、参加诉讼和发动再审②参见章武生：《论人民检察院发动再审权和对其它民事审判活动的监督权》，载《现代法学》2004年第1期，第21~22页。另外田平安教授也认为检察监督应突出公益性，但他并不反对1991年《民事诉讼法》中检察机关对生效判决裁定的事后监督。参见田平安：《对民事检察监督的两点看法》，载《现代法学》2004年第1期，第17~19页。之外，多数学者认为，检察机关对民事诉讼的监督范围应当扩大，监督手段和方式应当强化，除对生效判决、裁定进行事后监督以外，还应有参与诉讼，进行事中监督以及提起公益诉讼的权力③参见肖建华：《刍议建立民事审判程序内部检察监督机制》，载《人民检察》1996年第10期，第21~22页。徐秋菊：《我国民事检察监督存在的问题与立法完善》，载《西安政治学院学报》2000年第4期，第41~43页。张晋红、郑斌峰：《关于检察机关民事抗诉权若干问题的思考》，载《河北法学》2000年第5期，第66~70页。张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督方式之选择——兼与林贻影、滕忠同志商榷》，载《人民检察》2001年第8期，第53~55页。吴明童：《检察机关提起或参与民事诉讼立法过程回顾》，载《现代法学》2004年第1期，第26~28页。陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期，第13~14页。宋朝武：《当代中国民事检察监督的变革方向与路径考量》，载《河南社会科学》2011年第1期，第19~23页。另外，需要注意，在主张加强和完善检察监督的学者中，也有反对检察机关进行事中监督或认为其没有必要的主张。参见蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》，载《法学评论》2000年第3期，第59页；熊跃敏:《民事检察监督改造论——以检察权的性质为视域的分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》2007年第5期，第509页。，甚至是对非诉程序、执行程序进行监督④参见胡亚球、张永泉：《民事诉讼中检察监督权的完善》，载《现代法学》1999年第5期，第90页。汤维建等：《民事检察监督范围若干问题浅议》，载田平安、李浩等：《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《现代法学》2004年第1期，第24~25页。。

但后来，随着理论研究的深入，尤其是学界对检察监督必要性以及检察权向公益诉讼、执行领域扩张形成初步共识之后，理性设计检察监督制度的思路开始变得突出。有学者认为，从我国法院目前的公信力程度来讲，民事审判确实需要来自检察院的监督，但另一方面，检察监督又蕴含有使双方当事人失去程序上的对等以及冲击裁判终局性的可能，因此，在检察院抗诉程序的制度设计上，必须充分考虑这种内在的紧张，尽可能在所谓“强化”和“抑制”之间保持微妙的平衡。为此，该学者主张根据不同的抗诉事由设定不同的抗诉程序，具体而言，即当抗诉事由牵涉到程序错误和审判主体方面的问题时，检察监督不必以当事人提出再审申请为前提，但当抗诉涉及实体性事由时，则应适当抑制检察监督权的行使，依据“程序穷尽”的原则，检察机关不宜在当事人没有申请再审的情况下直接根据实体性事由提起抗诉。①参见王亚新：《民事审判监督制度整体的程序设计——以<民事诉讼法修正案>为出发点》，载《中国法学》2007年第5期，第187~188页。与此观点类似，在执行检察监督制度的设计上，也有学者表示出了当事人提起执行程序内救济应当先于检察监督或者检察监督应以当事人穷尽执行程序内救济为前提的观点。②参见王亚新：《执行检察监督问题与执行救济制度构建》，载《中外法学》2009年第1期，第137~149页。宋朝武：《民事执行检察监督：理念、路径与规范》，载《河南社会科学》2009年第2期，第29页。赵信会：《民事执行检察监督的程序设计》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期，第152页。廖永安、颜杨：《我国民事执行检察监督的科学定位与制度设计》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2010年第6期，第17~18页。

2012年《民事诉讼法》修改后，也有不少学者表达了民事检察监督应以程序救济穷尽为前提及其类似观点。比如，有的学者认为，“能够通过民事诉讼程序自身逻辑自足解决的，检察权应当退避三舍。检察监督的法理基础在于纠正传统民事诉讼程序所固有的缺陷，因而在制度安排上，检察监督的纠错功能只能限于传统民事诉讼制度的查漏补缺方面，而不能无视民事诉讼程序自身的规律和基本构造，颠覆既有的民事诉讼制度，推倒重来。③参见肖建国：《民事强制执行与检察监督》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期，第163页。也有的学者认为，“民事检察监督应秉持谦抑与克制的特性，应当作为补充性的救济手段在民事诉讼中发挥作用”。④参见熊跃敏：《承继与超越：新民事诉讼法检察监督制度解读》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期，第9~10页。

上述民事诉讼理论的发展，构成了我们理解《民事诉讼法》第209条及其与第208条关系的基本背景。也就是说，如果按照上述观点所表达的理论立场，民事检察监督与当事人的程序内救济之间，应当存在一个先后顺序或顺位关系，当事人在寻求民事检察监督介入之前应当穷尽诉讼程序内的法律救济。我们对此深表赞同。原因在于，在2007年《民事诉讼法》修改之前，申请再审没有诉权化，制度化，再审制度没有为当事人留下适当的救济途径。因此，保留检察监督作为法院审判权的制约，允许检察机关依职权提起抗诉，对于保障当事人的诉讼权利具有非常重要的意义。但随着申请再审救济的制度化，当事人的权利救济和生效法律文书的稳定之间取得初步平衡，再强调检察机关直接介入就会使检察监督在救济功能上与申请再审制度产生内在冲突。这时，虽然从法律监督的视角来看，检察机关依然有依职权启动再审程序的可能，但如果将这种立场绝对化，就会加剧检察权与传统的法院与双方当事人之间“等腰三角形”构造的冲突。

三、制度设计的潜在缺陷：理解第209条不可忽略的问题

以上是我们从学理层面对检察监督与再审制度尤其是当事人申请再审制度关系的简单梳理。由此出发，新《民事诉讼法》第209条当事人申请检察建议或抗诉似乎应构成第209条检察机关“发现”的前提。但这显然不是问题的全部。我们认为，在考虑第209条与第208条之间的关系时，除了民事诉讼的一般法理之外，也应考虑法律条文的严谨性及法条之间的逻辑关系。

在我们看来，学理上认为民事检察监督应以当事人穷尽法律救济为前提是有条件的，即当事人在诉讼程序内有充分的法律救济。如果当事人无法在诉讼程序内得到充分救济，这一原理就不存在适用的前提和基础。因此，第209条当事人申请检察建议或抗诉似乎应构成第209条检察机关“发现”的前提，还应检视在第209条之下，有没有当事人以及案外人从申请再审程序中获取法律救济的盲区。顺着这一思路，我们发现，在第209条的现有条文下，过度强调将当事人申请检察建议或抗诉作为第209条检察机关“发现”的前提，可能在以下几个方面存在问题。

第一，如果法院对当事人的再审申请裁定不予受理，当事人可能无法在诉讼程序内获得有效救济。第209条第1款虽然规定了当事人申请检察建议或抗诉的三种情形，但这三种情形并没有完全覆盖当事人申请再审制度，其中一个很明显的漏洞就是对当事人申请再审的受理环节。根据最高人民法院2008年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称2008年《审判监督程序解释》）的规定，法院对当事人再审申请的处理包括受理、审查和开庭再审三个环节。其中，对于审查和开庭再审环节，法院该通过何种文书进行处理，该解释以及新《民事诉讼法》都有较为明确的规定。唯独对于受理环节的法律文书，却规定得含糊不清。虽然2008年《审判监督程序解释》在第1条规定的法院受理再审申请的条件只有两个，一是法定期限，二是列明法定事由，看似较为简单，但实际上，由于申请再审期间的起算标准并不完全固定，加上法院生效法律文书的送达方式有待规范，在再审申请是否超过法定期限的问题上，法院是很容易和当事人产生分歧的。在这种情况下，如果法院以超出期限为由对当事人的申请不予受理，而当事人不能向检察机关申请检察建议或抗诉，显然于法、于理都说不过去。

但按照第209条的现有条文，这种可能却完全可能发生，因为第209条第1款的三种情形中，“人民法院驳回再审申请”、“人民法院逾期未对再审申请作出裁定”、“再审判决、裁定有明显错误”都可能不适用于法院不受理再审申请的情形。其中，“再审判决、裁定有明显错误”、“人民法院逾期未对再审申请作出裁定”（2008年《审判监督程序解释》并没有要求不予受理时使用裁定）自不必说，即便是可以包含不予受理的“人民法院驳回再审申请”也有可能无法适用。因为根据新《民事诉讼法》第203条、第204条的规定并没有明确考虑再审申请的受理环节，只是笼统地规定了法院对再审申请的审查。在这种情况下，如果法院现行的“受理——审查——开庭再审”再审申请处理模式不变，法院对当事人的再审申请不予受理完全有可能被排斥在检察监督之外。

第二，可能给检察机关对调解书进行监督造成不必要的障碍。对于检察机关监督调解书的事由，新《民事诉讼法》第208条的规定是：调解书损害国家利益、社会公共利益。这一事由与当事人对调解书申请再审的事由是不一致的：新《民事诉讼法》第201条规定的当事人对调解书申请再审的事由是调解书违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定。由于调解书违反自愿原则不属于损害国家利益、社会公共利益的情形，违反法律规定也并不一定属于损害国家利益、社会公共利益的情形，①据称，在“两高会签文件”起草过程中，曾有意见认为，应当规定人民检察院有权对侵害国家、集体或者他人利益的调解书以及违反自愿原则、内容违法的调解协议等三类情形，均可实施法律监督。不同意见认为，对于调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定，特别是违反自愿原则的，只有当事人自己知道，需要进行实质审查和听取双方当事人意见后才能查清，应由人民法院对当事人再审申请进行审查，以避免轻易抗诉而启动再审。同时，考虑到检察机关监督民事诉讼的主要任务应当关注生效裁判是否损害国家利益、社会公共利益，“两高会签文件”最终确定检察机关可以对损害国家利益、社会公共利益的生效民事调解书提出抗诉。2012年修法过程中，立法机关根据“两高会签文件”的规定，在第208条将有损国家利益、社会公共利益的民事调解书列入检察机关法律监督的范围，可以提出抗诉，也可以提出检察建议。另外，最高人民法院方面的意见认为，这里国家利益、社会公共利益是一种宏观的利益，损害国家利益、社会公共利益不应片面地理解为“违反法律规定”。参见宫鸣等：《民事诉讼检察监督制度的改革和发展》，载《法律适用》2013年第4期，第18页。奚晓明：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第492页。这意味着对于很多当事人可以申请再审的事由，检察机关是无权提出抗诉或检察建议的。如此一来，如果将第209条作为第208条的前置程序，就可能出现两种有悖常理的局面：一是如果当事人的再审申请被驳回或被法院逾期不作处理，按照第209条的规定，当事人可以申请检察建议或抗诉，但按照第208条的规定，检察机关却无权提出抗诉或检察建议。二是对于检察机关可以提起抗诉或检察建议的、损害国家利益、社会利益的调解书，由于当事人未必愿意积极行使申请再审申请权，所以，可能导致检察机关虽然应当介入但因当事人没有申请再审而无法介入的后果。果真如此，新《民事诉讼法》第208条规定的检察机关对调解书的监督将会落空。

第三，可能影响检察机关对法院在审判程序中的程序性违法行为进行监督。根据新《民事诉讼法》第200条、第208条的规定，检察机关可以通过两种方式对法院在审判程序中的违法行为进行监督：一是对再审事由列明的程序违法行为，可通过对生效判决、裁定提出抗诉或检察建议进行事后监督；二是根据第208条第3款的规定，提出检察建议，进行同步监督或事中监督。对于第一种情况，尽管有学者在最初阐述检察监督与诉讼程序内法律救济的关系时，并未主张以穷尽诉讼程序内的法律救济为前提①参见王亚新：《民事审判监督制度整体的程序设计——以<民事诉讼法修正案>为出发点》，载《中国法学》2007年第5期，第188页。，但考虑到新《民事诉讼法》第209条并未对实体性再审事由和程序性再审事由进行区分，因此，要求检察机关的抗诉或检察建议以当事人申请再审为前提，倒也无可厚非。但对于第二种情况，由于检察机关的监督是同步监督，事中监督，如果要求以当事人申请再审为前提，就会给检察机关开展监督造成不必要的障碍。原因在于：其一，很多程序性事项的处理及救济，比如对回避决定的复议、财产保全、先于执行裁定的复议等，与申请再审无关，无法与《民事诉讼法》第209条有效衔接。其二，一些细微的程序违法需要及时纠正，如果设定复杂的运作程序，并不利于检察监督的展开。

综上，我们认为，虽然从学理上讲，检察监督的介入须以穷尽程序救济为前提，换句话说，须由法院先行处理。但这一原理是有适用条件的。如果不考虑《民事诉讼法》第209条的制度设计缺陷及其与其他条文的逻辑关系，一味要求检察监督以当事人申请再审为前提，就会形成制度性的“盲区”，不但剥夺当事人从检察机关获得进一步救济的可能性，也可能造成法院权力的恣意行使而缺乏监督。这显然与学界最初主张“诉讼程序内的法律救济（或法院纠错）先行、检察监督断后”的预期不符。

四、初步结论：客观理解第209条与第208条的关系

通过上述分析不难看出，在理解第209条与第208条的关系时，无论是单纯地站在法院一方，认为“法院纠错先行，检察抗诉断后”，还是站在检察机关一方，主张检察机关可以不受当事人申请检察建议或抗诉这一诉讼权利的限制，依职权开展法律监督，都存在一定的问题。因此，最适当的做法，是对现有的法律制度进行梳理，对于当事人可以通过申请再审获得充分救济的事项，对检察机关的介入实行“谦抑主义”，要求其法律监督权的行使应当以当事人穷尽诉讼程序内的法律救济为前提。但对于一些申请再审制度无法提供救济，或者与第209条有内在冲突的情形，应当保留检察机关在第209条之外，根据第208条的规定依职权（或者更准确的说，依申诉）介入的可能。这些情形至少应当包括：（1）法院以裁定驳回再审申请之外的方式，剥夺当事人启动再审程序可能性的；（2）发生法律效力的调解书损害国家利益、社会公共利益的；（3）法院审判人员在审判监督程序以外的审判程序中，存在违法行为的。

（责任编辑：苏 婷）

D925.1; D926.4

A

1674-8557（2014）02-0115-06

2013-09-28

百晓锋（1981-），男，河南洛阳人，法学博士，西北政法大学副教授。范锋艳（1979-），女，陕西泾阳人，陕西省西安市雁塔区人民检察院检察员。