有限责任公司股东优先购买权制度研究

荣远兰

有限责任公司股东优先购买权制度研究

荣远兰

股东优先购买权制度是有限责任公司特有的一项重要制度，也是股东所享有的一项重要权利，这项制度对维护有限责任公司的人合性，保护股东的既得利益以及预期利益都具有重要的意义，但我国现行《公司法》中对该项制度的模糊规定，导致股东优先购买权纠纷在实践中频频发生，阻碍了有限责任公司股权转让的顺利进行。因此有必要对股东优先购买权制度进行进一步研究，以探求相应的解决对策。

股权转让；股东优先购买权；形成权；同等条件

在公司纠纷案件中，因股权转让而引起的占近半数以上，其中大部分又是因股东的优先购买权受到侵犯而产生，尽管《公司法》第72条对有限责任公司的股东对外转让股权时的操作环节做了具体规定，但仍不足以应对公司实践中复杂的需求。尤其是对股东优先购买权的行使，《公司法》的规定比较模糊，因此需要从有限责任公司人合性角度出发，对涉及股东优先购买权的一系列法律问题作进一步的界定和梳理。

一、有限责任公司股东优先购买权的理论基础

关于股东优先购买权的理论基础，不同学者分别从法学、经济学、社会学等角度提出以下几种观点：（1）有限责任公司人合性理论。主张该理论的学者援引美国学者克拉克教授的论述，从有限责任公司自身特征出发，认为人合性是有限责任公司的基本特征，公司的股东之间具有相互信任和紧密合作的关系，这种人合性也是公司设立及运作的基础，因此，当有限责任公司股东对外转让股权时，就必须考虑到原有的信任及合作有可能会被打破，影响到公司的决策甚至是其存续。因此，规定股东优先购买权，既实现了出让股东的自益权，又减少了因新股东加入而导致摩擦和矛盾的可能。（2）期待权理论。该理论将民法期待权理论引入公司法领域，认为公司章程是联系股东之间、股东与公司之间以及公司与政府之间的契约，股东有义务全面、实际履行该契约，股东一旦加入某公司，就有权期待该公司按照初始的格局一直持续下去，而股东优先购买权是对期待权落空时的救济手段之一。①于华江：《有限责任公司股东优先购买权问题研究》，载《政法论坛》2003第4期，第151页。（3）效率理论。还有的学者从经济学的视角考虑，认为优先购买权制度体现了效率，即将股权转让给公司原股东的效益比转让给第三人的更大，有利于公司经营秩序的维护。①胡大武、张莹：《有限责任公司股东优先购买权的理论基础》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2007第8期，第36页。（4）还有的学者从公司治理结构的角度出发，认为股东优先购买权的理由包括“维护公司的人合性”、“保持公司控制权的平衡”和“维持公司的组织形式”②伍坚：《股东优先购买权制度之比较研究》，载顾功耘主编：《公司法律评论》2004 年卷，上海人民出版社2005年版，第136～137页。。

对于上述几种理论，笔者较为赞同的是“有限责任公司的人合性”和“期待权”理论。近年来，各国对于公司注册资本要求不断降低甚至取消，已经大大弱化了有限责任公司的资合性，而人合性更趋明显，这种信用基础关系反映到有限责任公司中就是股东之间的相互信任和合作关系。至于“效率”理论，由于行使优先购买权的程序繁杂性，使交易成本和交易难度大大增加，有时不但谈不上效率，反而会拖延股权转让的最佳交易时间，给出让股东造成损失。“保持公司控制权的平衡”的观点也值得商榷，实际上当股权转让与第三人时，各股东间的持股比例并没有发生变化，公司的控制格局也不会改变，相反如果股权转让给原股东之一，那么原股东间的持股比例改变必然会打破原本的平衡。

二、股东优先购买权的权利属性

关于优先购买权的法律性质，理论界存在自益权说、物权或者债权说、期待权说、形成权说、请求权说等不同的学说：（1）自益权说。该学说认为股东行使优先购买权是从维持自身利益出发，因此属于股东股利中的自益权范畴。（2）物权或债权说。该学说以能否对抗第三人为标准将优先购买权区分为物权性优先购买权和债权性优先购买权。一种观点认为优先购买权依附于买卖合同存在，属于债权范畴；另一种观点则认为优先购买权是基于法律的直接规定而产生，且具有对抗第三人的效力，是一种对世权，因此应于物权法中加以规定。（3）期待权说。该学说认为在未发生股东转让股权的情形下，股东的优先购买并不是一种现实的权利，只是一种期待的可能性，只有股东对外转让这一事实发生后，该权利才有行使的前提和必要。（4）形成权说。该学说认为一旦其他股东单方面做出拟以同等条件购买转让股权的意思表示，就可以在出让股东与其他股东之间形成股权转让合同关系，而无须出让股东的承诺，因此股东优先购买权在性质上应为形成权。（5）请求权说。该说认为优先购买权是一种请求权，即其他股东有权请求出让股东在同等条件下将股权优先转让给自己。③奚晓明、潘福仁著：《股权转让纠纷》，法律出版社2007年版，第95页。上述关于优先购买权性质的各种学说并不是基于同一分类方法而界定的。关于自益权说，自益权与其说是优先购买权的性质，不如说更体现了股权的内容。关于优先购买权究竟属于债权还是物权，德国及台湾地区的法律都将优先购买权区分为债权先买权和物权先买权，债权先买权只能设定权利人和出卖人之间的关系，物权先买权不仅涉及权利人和出卖人之间的关系，还可以产生对抗第三人之效力。我国大陆现行法律对优先购买权的规定，仅具有物权效力。笔者认为，应该将股权优先购买权界定为物权。首先，物权是一种绝对权、对世权，具有排他性，而股权优先购买权的核心在于对出卖人予以一定限制，使其他股东优先于不特定的第三人，具有物权的特征。其次，如果将优先购买权认定为是债权，那么依据契约自由原则，什么情况下可以行使优先购买，如何行使都交由当事人协商确定，恐怕难以达到优先购买权的制定目的。

后三种学说是从民事权利分类的角度来对优先购买权进行区分的，对于何种权利方为期待权，应考虑两个因素：（1）此种地位是否已受法律保护；（2）此种地位有否赋予权利性质之必要，如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予以损害，法律又设有保护规定，是称期待权。若其地位，为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，若认为其具权利性质，无任何实益也”。①王泽鉴著：《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社1997年版，第185页。对照期待权的相关要求及《公司法》规定，行使优先购买权需要具备三个条件：一是基础关系的存在；二是股东有意出售股权；三是在同等条件下。如果只是有基础关系存在，优先购买权还只是一种期待权，他人无法侵害，法律也无从保护，在具备转让条件后，优先购买已经成为一种现实的可以行使的权利，应为既得权而非期待权。因此，认为优先购买权属于期待权的观点，没有考虑到优先购买权的形成与转化过程，混淆了期待与期待权、期待权与既得权之间的界限，因此笔者不敢苟同。

关于请求权说，如果将优先购买权界定为请求权，那么根据该说的分析，此时的要约是其他股东欲按同等条件优先购买股权的意思表示，但转让合同能否成立还依赖于是否得到出让股东的承诺，此时其他股东的利益如何得到保护，不无疑问。

形成权是依照权利人单方面的意思表示就能使权利义务发生变动的权利，无须取得义务人之承诺，就股权优先购买权而言，将其界定为形成权，意味着一旦原股东做出愿意以同等条件购买的意思表示，出让股东就有义务与原股东订立股权转让合同，而不能将股权转让予第三人，因此，将股东优先购买权理解为形成权，赋予股东对抗第三人的效力，有利于提高交易效率，维护公司的稳定性。

总之，优先购买权可以依不同的标准予以把握，本质而言，其应当是形成权，且具有物权的效力。

三、我国公司法有限责任公司制度的反思

（一）极易诱发道德风险

根据《公司法》第72条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”可见 “在同等条件下”，是股东行使优先购买权的前提，该项规定是为了防止其他股东滥用优先购买权，以维护出让股东的利益，但另一方面，也有可能出现出让股东为了阻碍其他股东行使优先购买权，而与第三人恶意串通，虚设有违等价有偿原则的转让条件，因此，如何防范由此所可能引发的道德风险，成为破解股东优先购买权制度困境的首要课题。

（二）期限规定的缺失

1. 权利行使期限的缺失

《公司法》对于其他股东行使优先购买权的期限并无规定。在公司司法实践中，时有其他股东表示要行使优先购买权，但又故意拖延不与出让股东签订股权转让协议的情况。股东的优先购买权应当是一种有时效性的权利，以防止权利股东滥用该权利而损害出让股东的利益。

2. 异议股东购买转让股权期限的缺失

《公司法》第72条规定：“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”该条规定对异议股东应当在多长时间内与出让股东达成股权转让协议，或者说，在多长时间内没有达成协议的即可视为放弃优先购买，按同意转让处理缺乏时间限制，使得在司法实践中，异议股东会利用该漏洞故意拖延购买的时间，使出让股东失去转让股权的最佳时机。法律规定的缺失有时也使得法院难以认定异议股东的拖延是否构成“不购买”。

（三）“出资比例”的计算标准规定不明确

《公司法》第72条规定：“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”其中提到的“按照各自的出资比例”行使，究竟是以转让时的实缴出资还是认缴出资为计算依据，条文中没有明确规定。笔者认为，可以参照公司在发行新股时优先认购权的规定，按照实缴出资的比例来确定各自的受让比例。

（四）享有优先购买权的主体范围不明确

《公司法》第72条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”对于该条中所指的“其他股东”，究竟是除出让股东以外的全体其他股东，还是仅限于不同意转让的其他异议股东，《公司法》并没有明确规定，对此学者观点不一。有学者认为，既然股东已经作出同意转让的意思表示，表明该股东也同时放弃了优先购买转让股权的权利，因此第72条中所指的“其他股东”，应该不包括表示同意的股东。①周海博：《有限责任公司股东优先购买权制度重构》，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2010第2期，第78页。也有学者认为，从保障公司人合性、股东持股比例的影响等方面考虑，不应否认已同意股东的优先购买权，“其他股东”应当包括除出让股东之外的全体股东。②赵旭东著：《新公司法案例解读》，人民法院出版社2005年版，第166页。笔者认为，无论先前是否表明过同意，全体其他股东都应属于享有优先购买权的“其他股东”，否则股东们出于慎重考虑可能都倾向于先提异议再视情况决定是否行使优先购买权，那将大大降低转让的效率，整个转让流程设计的实用性也会受到影响。

（五）“股权转让事项”内容为何

《公司法》第72条规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”，该条文中的“股权转让事项”具体应包含哪些信息，是只需通知出让股东转让股权的意图，还是要进一步的明确转让的数量、价格及受让人的信息情况。再进一步说，如果出让股东没有尽到通知义务就与第三人签订转让合同，该合同效力如何认定，此类问题在公司实践中经常出现，而《公司法》未能做出解答，导致许多股东在转让通知中故意含糊其词，影响了其他股东做出决策。

关于拟对外转让股权的书面通知，笔者认为，从方便其他股东做出是否行使优先购买权的判断出发，该通知事项至少应当包含拟转让的数量、价格及受让人信息，否则其他股东难以做出是否同意转让的决定。

四、对完善优先购买权制度的几点建议

目前《公司法》中关于有限责任公司股东优先购买权制度所面临的问题，源于立法的模糊和不周延，因此，有必要对现行立法予以适度调整，明晰股东优先购买权的权利边界，优化优先购买权的制度规则，为股东优先购买权的有效行使提供法律支持。

（一）优先购买权制度的价值理念

价值理念是立法者进行制度设计和安排的出发点，立法价值理念的差异将影响到立法宗旨及具体条款的内容，因此，厘清股东优先购买权制度的价值理念至关重要。

1. 维护有限责任公司人合性

2014年2月7日，国务院以国发[2014]7号印发《注册资本登记制度改革方案》，其中一个重要的内容就是放宽注册资本登记条件。方案中规定，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元的限制，同时不再限制公司设立时股东首次出资比例、货币出资金额占注册资本的比例以及股东缴足出资的期限。该方案进一步弱化了有限责任公司的资合性，人合性进一步彰显。因此，在设计优先购买权制度时，应该着重考虑维护有限责任公司人合性，侧重保护原股东的利益和公司的稳定。

2. 股权自由转让与保护股东既得利益的平衡

由于公司存续期间股东不得退股，股权转让成为股东退出公司的一种救济途径，而股东优先购买制度是对股权自由转让的约束。在进行优先购买制度的设计时，应当在维护有限责任公司人合性的前提下，承认股权的自由转让原则。应明确原股东享有的仅是受让机会的优先，而不是交易条件的优惠，不能因优先购买权的行使而影响到拟转让股权的变现价值，以保障出让股东的投资利益。

（二）异议股东行使优先购买权的期限

为了防止异议股东借行使优先购买权为名而故意拖延购买，导致出让股东错失股权转让的最佳交易时机，公司法应当规定异议股东购买转让股权的合理期限，如果异议股东在期限范围内怠于与出让股东达成股权转让协议，则视为该异议股东放弃优先购买权。至于行使优先购买权期限的长度，应充分考虑股东间达成转让协议所需要的合理时间，确保交易效率的实现。笔者认为，可以参照《公司法》第72条“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”中的期限，给予异议股东30日的时间。同时，遵从当事人意思自治原则，允许股东间对该期限另做约定。

（三）“同等条件”的判断标准

“同等条件”是行使优先购买权的实质要件，要判断是否达到“同等条件”，首先应当明确是参照何种条件才谓“同等”，对此，立法可明确以出让股东与第三人达成转让协议时所协商确定的购买条件为参照标准。其次，对于“同等”的要求，是完全绝对的同等，还是相对的同等，对此学界有两种不同观点。绝对同等说认为，其他股东开具的购买条件应当与第三人承诺的条件完全一致，相对同等说则认为在转让合同的几个实质要素上，其他股东的受让条件不低于第三人承诺的条件即可认定为同等。笔者认为，绝对同等说虽然能保障出让股东的股权变现价值，但过于苛求条件绝对完全的同等可能会成为股东行使优先购买权的障碍，而相对同等说则能在股东权利保护与股权自由转让之间达到某种平衡，更能体现公司的人合性。但对于怎样才算达到“相对同等”，立法应予以明确。笔者建议参考订立买卖合同过程中“实质性变更”的判断标准，即对于标的、价格、数量、履行期限、地点和方式等要素应当完全等同，而对于非实质性要素则要求大致相同即可。

在对“同等条件”进行认定时，还要进一步区分以下几种不同情况：

1. 如果第三人确实有意向购买出让的股权，并依照公平、等价有偿原则与出让股东达成协议，则该协议中约定的条件就可以作为原股东行使优先购买权时的参照标准。

2. 如果出让股东出于种种目的，与第三人恶意串通虚抬价格，而实际成交价格很低，这时因出让股东与第三人的行为具有隐蔽性，其他股东很难掌握确实的证据，要么不得不放弃优先购买权，或者只能支付不合理的高价以阻挡第三人进入公司。对于此种情况，应当允许其他股东请求法院委托中介机构对股权价值进行评估认定，如果出让股东与第三人的约定价格过分高于评估价格，则其他股东有权按照评估价格主张优先购买，至于如何认定过分高于合理价格，笔者认为可以参考《合同法》司法解释中关于撤销权的认定标准，高出30%即可认定为不合理的高价。

3、在一些情况下，由于出让股东与第三人之间存在亲密的人身、情感关系，或是考虑到特殊的交易安排，出让股东愿意将股权以较低的价格转让，实际上已经不是单纯的转让关系，而是赠与或部分赠与，此时的转让价格包含了非经济因素，允许其他股东以此为标准确定同等条件购买显然对出让股东不公，因此应当根据公司的经营状况对股权价值进行评估认定，再以此确定股东行使优先购买权的价格条件，而出让股东可以将所得价款再转赠给第三人。

（四）股权转让价格的确定

1. 当其他股东半数以上不同意对外转让股权时价格的确定

当超过半数以上的其他股东都不同意股权对外转让时，此时持异议的股东应当购买，转让价格首先由出让股东与异议股东共同商定，协商不成的，可以由双方共同委托或是法院指定的中介机构以公司净资产为基础评估确定。这样即尊重了当事人的意思自治，也可避免出让股东故意虚抬价格而侵害到其他股东的权利。

2. 当其他股东同意对外转让股权时价格的确定

如果达到其他股东半数以上同意对外转让股权的，则又分为两种情况，一是其他股东不主张行使优先购买的，那么依照意思自治原则，由出让股东与第三人自由协商确定转让价格，法律没有必要进行干预；另一种情况是其他股东主张优先购买的，则首先依据“同等条件”的标准，即参照出让股东与第三人协商的转让价格，但如果权利股东认为出让股东与第三人恶意串通虚抬价格的，权利股东有权请求法院委托中介机构对股权价值进行评估认定。

（五）特殊情形下股东优先购买权的保护

1. 强制执行程序中优先购买权的保护

《公司法》第73条规定“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”。在拍卖场合，采用的是现场竞价价高者得的方式，此时如何保护其他股东的优先购买权呢？目前法院在执行工作中摸索出“询价法”，即其他股东并不参加竞价，当最高报价产生后，由拍卖师询问其他股东是否愿意按此价格优先购买。此法虽然保护了其他股东的优先购买权，但也打击了其他购买者的参与热情，有可能导致股权流转效率的降低。笔者认为，《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）中对执行程序中的优先购买权的设计较为合理，即先由法院委托中介机构评估股权价值，其他股东不同意以拍卖方式变价的，应当在法院规定的期限内以评估价格购买，否则法院将以拍卖方式对股权变价，届时其他股东不得再主张以成交价格行使优先购买权。此种规定既保护了其他股东的优先购买权，又保障了转让价格的相对合理，同时也保证了执行程序的效率。

2. 公司章程对优先购买权的影响

《公司法》第72条第4款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这表明公司法关于股权转让的内容是任意性规定，仅在章程未作例外规定时方才适用。但章程本质上也是股东之间订立的一种契约，在承认股东意思自治的同时，也不得逾越法律的强制性规则，不应背离股权自由转让原则。体现在章程对股东优先购买权的限制问题上，即公司章程的规定不能低于公司法关于股东优先购买权的规定，章程不应剥夺、限制少数股东的优先购买权。

（责任编辑：刘 冰）

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1674-8557（2014）02-0085-06

2014-04-08

荣远兰（1979-），女，广西南宁人，广西国际商务职业技术学院社会科学教学部讲师。