公司破产与董事对债权人的义务和责任

郭丁铭

(昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500)

中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调建设统一开放、竞争有序的市场体系，使市场在资源配置中起决定性作用，并提出“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”。因此，随着经济体制改革的全面深化，垄断将被全面抑制，市场竞争会日益激烈，公司破产案件亦会越来越多。当公司破产时，*本文所说的破产既包括事实上的破产，也包括法律上的破产。其财产无法清偿债务。我国《公司法》规定董事只对股东和公司负有忠实义务、勤勉义务和法律责任，并不对债权人负有此种义务和责任。由于债权人无法控制公司，如果破产公司的董事仍然依股东利益最大化原则行为，则会严重损害债权人的利益。故公司破产时，董事应当对债权人负一定的义务和责任非常重要。虽然我国《破产法》对此问题有所涉及，但相关规定很不完善。本文通过理论探讨和制度比较，结合我国的破产立法和司法实践，提出我国《破产法》应当规定董事因恶意或重大过失导致公司破产对债权人承担赔偿责任，赋予董事破产申请义务，同时规定董事在公司破产时对债权人负有忠实义务和勤勉义务，并明确债权人追究董事的赔偿责任应当由破产管理人统一行使。

一、破产公司股东与债权人的利益冲突

英美法基于信托原理，将股东视为委托人，董事作为受托人，董事对股东负有受托义务(fiduciary duties)，为股东利益忠实和审慎地经营公司资产。大陆法则依据民法委托代理理论，认为董事对股东负有善良管理人之注意义务和忠实义务。至于董事与公司债权人之间，他们都认为前者对后者并不负有任何义务，除非存在契约或侵权行为。但是，当公司破产时，我们则有必要反思董事与债权人之间的义务和责任关系，因为公司破产会导致股东与债权人利益的直接冲突。首先，破产公司的股东和债权人具有相反的风险偏好。公司亏损首先由股东投入公司的资本承担，当全部资本损失后，则会侵蚀债权人的利益。因此，股东有强大的激励通过负债方式选择高风险、高收益的投资项目。而债权人的回报由合同固定，不能分享投资收益，一旦投资失败，则会承担其风险，故其不愿公司举债从事上述高风险的投资活动。其次，信息不对称容易引发股东攫取公司财产的行为。当公司破产时，享有信息优势的股东有很强的激励攫取公司财产，比如直接隐匿、转移财产，通过形式合法的交易侵蚀公司财产，等等。而当债权人发觉公司的破产事实时，公司只剩下一个空壳和一堆债务。再次，股东和债权人对破产程序的启动怀有不同的态度。破产程序的启动通常意味着股东出资的损失和对公司控制权的丧失，故其不愿启动破产程序。与股东不同，债权人一旦发觉公司破产，通常情况下其本能反应是尽快让公司进入破产程序，防止公司财产的散逸，降低债权无法实现的风险。最后，债权人期望股东能向困境公司加大投资，但股东缺乏继续投资的动力。拯救困境公司的融资方法一般有两种：一是对外举债，二是由股东增资扩股。由于股东投入的资金首先用于补足公司资本，并且用上述资本投资所获收益也优先弥补亏损而不是向股东分配，故拟投资项目即使具有确定的正回报，股东也缺乏投资热情。[注]See Laura Lin，Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors' Duty to Creditors，46 Vand. L. Rev. 1485，1496 (1993).

可见，公司破产常常造成股东和债权人之间的直接利益冲突，如果没有法律的特殊保护，债权人易受其害。作为股东受托人或代理人的董事，应当遵循股东利益最大化的原则管理公司，否则违背对股东的法律义务。但在公司破产时，如果董事仍然坚持只对股东负责，则会损害债权人的权益。此时，债权人既不能要求董事对其履行法律义务，也不能追究董事以股东利益为核心所实施的行为的法律责任。另外，债权人对公司既没有控制权，也无法全面及时掌握公司的经营信息，故难以自我保护。因此，为了保护债权人，法律需要规定董事在公司破产时对债权人的义务和责任以平衡相关的权益关系。

二、破产公司董事对债权人的义务和责任的立法比较

为了保护破产公司的债权人，西方国家通常规定董事对其负有特定的义务和责任。概而言之，可以总结为前端模式、后端模式和全程模式三类。

(一)前端模式

前端模式侧重规定董事在公司破产前实施的行为导致公司破产必须对债权人负赔偿责任，这以日本为典型。长期以来，对公司破产时董事对债权人的义务和责任，日本一直都是引用旧商法典第266条之三第一项关于“董事行使职务中有恶意或重大过失时对第三人负连带损害赔偿责任”的规定。2005年，日本《公司法典》通过后，《公司法》与《商法典》分离，原《商法典》第266条之三第一项演变成《公司法》第429条第一款：“公司负责人等就执行其职务有恶意或重大过失时，该公司负责人等，承担赔偿由此给第三人造成损害的责任”。尽管有少数学者认为这是董事对第三人的侵权责任，但日本的通说认为这是法定责任，区别于侵权责任。董事等就职务履行只要存在恶意或重大过失，即便对第三人的权利侵害没有故意或过失，并未满足一般侵权行为责任的要件，也得承担责任。[注][日]前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第344页。进一步说，其对象范围不问是间接损害还是直接损害，要件是董事对公司存在任务懈怠，第三人的损害，两者之间的因果关系，就任务懈怠有恶意或重大过失，但不需要关于损害的主观要件。[注][日]田中秀樹「経営危機時における取締役の債権者に対する責任について」東京大学法科大学院ローレビュー1巻87頁(2006)。由于恶意或重大过失对董事的主观要件要求较高，故在很大程度上也限制了董事责任，减轻了对其正常商业决策产生的负面影响。日本的许多判例都坚持了上述观点。由于前端模式是基于公司破产的事实来追究公司破产前董事所实施行为的赔偿责任，故有“事后诸葛亮”之嫌。不过，由于追究董事责任需要证明其履职中有恶意或重大过失，故大大缓解了秋后算账的问题。

(二)后端模式

后端模式以德国为代表，侧重规定公司破产后董事对债权人的破产申请义务和破产财产减少防止义务。

1.破产申请义务

《德国破产法》第15a条规定：“法人支付不能或债务超过时，代表机关的成员或清算人，有责任立即提出破产申请，至迟应当在支付不能或债务超过发生后3周之内提出。”[注]②⑤[日]浦川章司「会社の債務超過または支払不能における取締役または業務執行者の責任」近畿大学短大論集44巻1号24、24、27頁(2011年)。由于董事是公司代表机关的成员，故其负有破产申请义务。关于此义务需要注意以下几个问题：第一，上述规定有深刻的制度原因。《德国破产法》整体上注重债权人利益保护，对债务人并不友好，这削弱了债务人主动申请破产的积极性，特别是经营恶化的债务人情愿苟延残喘，也不愿申请破产，故对董事施加了破产申请义务。第二，此项破产申请义务是一项公法上的义务，并且是强行法上的义务，即使股东、公司债权人和破产债权人等全体同意，董事也无法免责。②第三，三周期限是法定的最高期限，不能通过尝试进行重整或者和解来延长它。期限从可以知晓破产条件成熟时开始计算。[注][德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第376页。第四，董事应对公司因为其违反义务迟延提起或不提起破产申请而产生的损失承担责任。

2.破产财产减少防止义务

依据《德国有限公司法》第64条，业务执行人[注]业务执行人是有限公司的法定代表机关，其地位相当于股份公司的董事会。就支付不能或债务超过确定后进行的支付对公司负担赔偿责任。《德国股份法》第93条也有类似规定。该义务设定目的是为债权人利益保护破产财产。关于此义务需要注意以下几点：第一，并不是所有的支付都被禁止。业务执行人基于通常的商人的注意达成合意的支付，即使公司破产也容许。比如，向享有别除权的债权人的支付，有对待给付全额的支付，进行破产程序及制定再建计划所必要的费用，社会保障分担金、工资及租金等。此支付的容许性由业务执行人承担举证责任。⑤第二，业务执行人必须有过失。判断过失的标准是德国版的经营判断规则，即在行使企业经营自由裁量权时，董事必须适当收集信息，并且在没有不当影响和特别利益的情况下。只要董事不能证明其已经尽到了一个正派且认真负责的业务领导人，则应对其任何导致公司损失的义务违反承担责任。[注][德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第488页。第三，此义务从属于大陆法系公司法中的忠实义务和勤勉义务。第四，此损害赔偿请求权属于公司，但由破产管理人行使。

(三)全程模式

全程模式既注重规定公司破产后董事对债权人的破产申请义务、忠实义务和审慎义务，以保护公司破产财产，也关注董事于公司破产前对债权人负忠实义务和审慎义务，如违反此义务导致公司破产，董事必须对债权人负赔偿责任。此模式的代表国家是美国。

1.董事对债权人的忠实义务和审慎义务

长期以来，美国法律认为公司破产时董事的受托义务对象从股东转向债权人。此时，破产公司的董事是为债权人利益保护公司资产的受托人，债权人被视为对公司资产享有类似股权的利益。[注]Prod. Res. Group，L.L.C. v. NCT Group，Inc.，863 A.2d 772，791 (Del. Ch. 2004).受托义务包括忠实义务和审慎义务。忠实义务意味着公司和股东的利益优先于董事的利益。审慎义务要求董事在经营决策时必须让自己充分知情。之后，1991年的Credit Lyonnais Bank Nederland，N.V. v. Pathe Communications Corp案(以下简称Credit Lyonnais案)又发展了董事对债权人的受托义务理论，认为：第一，公司濒于破产时，董事对债权人也负有受托义务。第二，公司破产时董事对包括股东和债权人在内的公司全体负有受托义务。[注]1991 WL 277613，*34 n. 55 (Del. Ch. 1991).Credit Lyonnais案对以后的司法判例产生了重大影响。2004年的Production Resources Group，L.L.C. v. NCT Group，Inc.案(以下简称Production Resources案)重申了Credit Lyonnais案的基本观点，同时还有两点突破：第一，债权人追究董事违反受托义务的法律责任的权利属于公司，并不属于债权人个人，是一种派生权利，只能通过派生诉讼主张。因此，所获赔偿属于公司的破产财产，并不能对债权人个人直接清偿，而是全体债权人按比例受偿。[注]Production Res.，863 A.2d 772，788-798(Del. Ch. 2004).第二，强调依据经营判断规则限制董事责任，即要认定董事违反审慎义务，债权人必须证明董事存在严重过失。至今，上述两个判例的观点对美国司法审判保有重要影响。

2.董事的破产申请义务

美国破产法非常注重对债务人利益的维护，是一部对债务人友好的法律，债务人申请破产常被称为获得“破产保护”。 因此，其没有规定董事的破产申请义务。但是，2001年的Official Committee of Unsecured Creditors v. R. F. Lafferty & Co.，Inc.案(以下简称Lafferty案)创立了加深破产原则。基于该原则，当公司经营恶化濒于破产时，如果董事作出不当经营决策而不是及时申请破产，其可能会被债权人追究责任，因为其行为加深了破产。因此，有学者认为加深破产原则在某种意义上创设了一项申请破产的间接的绝对义务。[注]Michael Schillig，The Transition from Corporate Governance to Bankruptcy Governance-convergence of German and USLaw? European Company and Financial Law Review，Vol. 7，No. 1，2010，pp.116-157.

以上的比较研究表明，前端模式、后端模式和全程模式都确认了破产公司的董事对债权人负义务和责任。但彼此之间又有差异：前端模式注重规定董事在公司破产前对债权人的义务，如果违反此义务导致公司破产，则对债权人负赔偿责任；后端模式侧重规定公司破产后董事对债权人负破产申请义务及从属于忠实义务和勤勉义务的破产财产减少防止义务，而不规定董事在公司破产前对债权人的义务和责任；全程模式同时关注公司破产前后董事对债权人的义务和责任。

三、我国的全程模式立法框架及具体义务分析

虽然我国《公司法》没有规定董事对债权人的义务和责任，但我国《破产法》有所涉及。依《破产法》的相关规定，我国的立法模式应当是全程模式，而不是单纯的前端模式和后端模式。理由是《破产法》既涉及董事因公司破产前的行为导致公司破产对债权人的赔偿责任，也关涉破产申请义务及从属于忠实义务和勤勉义务的破产财产减少防止义务。下面逐一分析。

(一)董事导致公司破产时对债权人的义务和责任

《破产法》第125条第1款规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”本款有如下问题需要探讨。

1. 债权人是否为民事责任的对象？该条文没有明确。但是，如果本款的立法原意是将董事的责任限于股东等投资人，那为何还要在以债权人利益保护为主旨的破产法中再次规定呢？因此，本款应当是将债权人纳入责任对象范围。否则，这就是重复立法。此观点也得到我国《破产法》起草组的肯定。[注]《中华人民共和国企业破产法》起草组：《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》，人民出版社2006年版，第349页。从美国和日本的立法及司法判例看，他们也都明确了董事在公司破产前实施的行为导致公司破产，应当对债权人负赔偿责任。

2. 债权人是否为忠实义务和勤勉义务的对象？从条文字面来看，立法者没有明确。我国《公司法》规定董事对公司和股东负有忠实义务和勤勉义务，但没有规定对债权人负有此义务。依此，债权人应当不是董事忠实义务和勤勉义务的对象。故此时董事对债权人的责任属于日本主流观点认为的法定责任。

3.董事责任是否过重？董事违反忠实义务表明其有恶意，因为其将自己的利益置于股东的利益之前。董事对股东的勤勉义务是指善良管理人之注意义务，勤勉义务违反的过错标准是没有尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所具有的经营管理水平。[注]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2011年版，第513页。民法理论认为这是一种抽象的轻过失。与美国、日本的立法相比，《破产法》第125条第1款关于勤勉义务违反的规定让董事负担了过重的责任。勤勉义务类似美国公司法中的审慎义务。但是，审慎义务违反的过错标准是严重过失，而不是轻过失。日本公司法规定董事造成公司破产对债权人负赔偿责任的过错标准是重大过失，明文排除了轻过失的情况。美国、日本作出上述规定的主要原因是担心对董事施加过重的责任“极可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这些将最终致使公司活力窒息”[注]冯果、柴瑞娟：《论董事对公司债权人的责任》，《国家检察官学院学报》，2007年第1期。。因此，我国有必要学习美国、日本的立法经验，从主观要件上限制董事对债权人的责任。

(二)破产申请义务

《破产法》第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”该条规定了清算责任人的破产申请义务。清算责任人是企业的开办投资人，就公司而言是股东。但是，其没有对董事等企业负责人施加破产申请义务。当企业破产时，如果其没有被解散，就不会有清算责任人，也就无人负有破产申请义务。而破产企业迟迟不进入破产程序，则难以防止债务人财产状况进一步恶化及债权人损失的扩大。基于此考虑，《德国破产法》第15a条才明确规定无论何种形式的公司，清算人或董事都必须于公司破产时起三周内向法院申请破产。从我国破产司法实践看，现行破产法自2007年实施起，人民法院受理案件数却逐年递减。2006年、2007年、2008年、2009年和2010年全国企业破产案件受理数量分别为4253件、3817件、3139件、3128件和2366件。[注]王欣新：《转换观念完善立法依法受理破产案件》(上) ，《人民法院报》，2012-2-8，第7版。这也从一个侧面说明了我国债务人拖延、逃避破产的问题比较严重。因此，我们需要学习德国的立法经验，对董事等企业负责人施加破产申请义务。需要注意的是，即使对债务人友好的美国，现在也发展出了加深破产原则，出现了赋予董事破产申请义务的倾向。

(三)破产财产减少防止义务和赔偿责任

《破产法》第128条规定，债务人有本法第31条、第32条和第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。该条的要点是：第一，责任主体是法定代表人和其他直接责任人员。由于董事常常担任公司的法定代表人，且董事可能实施上述行为成为直接责任人员，故董事是责任主体。第二，责任主体实施了《破产法》规定的可撤销行为和无效行为。《破产法》第31条规定的行为是人民法院受理破产申请前一年内实施的无偿转让财产、以明显不合理价格交易、对没有财产担保的债务提供担保、提前清偿和放弃债权等行为；第32条规定的是人民法院受理破产申请前六个月内，债务人已经事实上破产，仍对个别债权人清偿的行为。第31条和32条规定的行为属于破产撤销权指向的可撤销行为，只有当公司破产时才能对其撤销。第33条规定的是无效行为，即为逃避债务而隐匿、转移财产和虚构债务或者承认不真实的债务等行为。无效行为不同于可撤销行为，因为无效行为的违法性决定其自始无效，能否请求宣告其无效与公司是否破产没有关系。当然，上述行为的共同后果是减少了公司破产财产。第三，损害债权人利益，即上述行为减少了用于债权人受偿的破产财产。换言之，只有在公司破产时才能据此追究董事等责任主体的赔偿责任。第四，权利主体是债权人。该条的立法本意是防止用于债务清偿的破产财产的不当减少，从而保护债权人利益。但是，该条规定存在以下问题：第一，采取了具体列举的立法模式，有挂一漏万之弊。《破产法》第128条列举了董事等责任主体对债权人承担赔偿责任的八种行为。反言之，不在列举之内的行为即使减少了破产财产，损害了债权人利益，也无法据此追究赔偿责任。第二，采取了从法院受理破产申请时起倒推一定时间的方式确定责任承担的时间范围，而不是统一从公司破产时起算。

(四)公司破产时董事对债权人的忠实义务和勤勉义务

当公司破产时，董事是否对债权人负有忠实义务和勤勉义务呢？《破产法》第125条第1款没有对此问题进行规定，因为其只涉及公司破产前的情况。《破产法》第128条有涉及，因为其规定的破产财产减少防止义务实际上从属于忠实义务和勤勉义务的范畴。美国司法判例一致认为公司破产时，董事应当对债权人负忠实义务和审慎义务。德国明确规定公司破产时董事对债权人负破产财产减少防止义务，此种义务属于忠实义务和勤勉义务。日本学者也普遍认为公司破产后董事对债权人负有忠实义务和勤勉义务。从财产利益关系看，公司破产时资不抵债，故公司财产的减少实际上等于债权人可受偿债权数额的减少。公司从事实上破产到法律上破产的过程还比较长，董事仍然负责此期间公司的经营管理。如果不规定董事对债权人负忠实义务和勤勉义务，则董事继续以股东利益最大化为行动原则，很可能会造成公司财产流向股东。因此，我国《破产法》应当明确公司破产时董事对债权人负忠实义务和勤勉义务。

四、全程模式立法框架下董事对债权人的义务和责任的完善

鉴于《破产法》在董事等企业负责人对债权人义务和责任的规定上存在的诸多问题，我们需要在既有的全程模式立法框架下借鉴国外的立法经验和理论，提出相应的完善方案。需要说明的是，由于我国《破产法》适用于公司在内的所有法人企业，故以下完善建议是在企业范围内考察。

第一，学习日本和美国限制导致公司破产的董事的赔偿责任的做法，修订《破产法》第125条，规定企业的董事、监事或高级管理人员在履职过程中因恶意或重大过失造成企业破产的，应对债权人负赔偿责任。作为前端模式代表的日本，其立法和司法判例已经明确董事在公司破产前履职存在恶意或重大过失导致公司破产，必须对债权人负赔偿责任。作为全程模式典型的美国，其判例法也规定董事违反忠实义务和审慎义务导致公司破产的，应对债权人负赔偿责任。违反忠实义务说明其主观上有恶意，违反审慎义务则限于有严重过失的情形。可见，直接规定董事因恶意或重大过失导致公司破产对债权人负赔偿责任既能吸收日本、美国的先进经验，也能避免与我国《公司法》相冲突，因为该种责任是法定责任。

第二，借鉴德国和美国的经验，明确规定董事等企业负责人负有破产申请义务。作为后端模式的代表，德国对所有类型公司的董事都施加了破产申请义务。而全程模式国家的美国，也出现依加深破产原则间接赋予董事破产申请义务的苗头。此义务能保证破产公司迅速进入破产程序。因此，《破产法》可以规定企业资不抵债或支付不能后一定时期内，必须向法院申请破产。至于一定时期的具体长度必须进一步考虑，不能太短，也不能太长，既能给予董事等必要的行为时间，同时兼顾保护债权人利益的正当要求。至于申请义务主体，如果是公司，由董事申请。如果是非公司法人企业，则由法定代表人申请。另外，依《企业国有资产法》第31条、33条和34条，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司申请破产必须事先获得履行出资人职责的机构或本级人民政府的决定或批准，故上述国家出资企业的董事或法定代表人未经批准无权申请企业破产。在《企业国有资产法》没有修订之前，《破产法》无法强行规定上述国家出资企业董事或法定代表人的破产申请义务，也不能规定上述决定或批准机关的破产申请义务，否则缺乏可操作性。因此，《破产法》只能规定上述国家出资企业的董事或法定代表人负有在规定期间内向履行出资职责的机构报告企业破产事实并提出破产建议的义务。

第三，吸收日本、德国和美国的经验及主流学术观点，规定企业的董事、监事或高级管理人员在企业破产时对债权人负有忠实义务和勤勉义务。日本学界普遍认为董事在公司破产后对债权人负忠实义务和善良管理人之注意义务。德国赋予董事破产财产减少防止义务，此义务本质上是属于忠实义务和勤勉义务范围之内的。美国的司法判例一直认为公司破产时董事对债权人负忠实义务和审慎义务。此种规定与我国《公司法》没有冲突，因为《公司法》的相关规定是说公司正常经营过程中的情况。这样规定既可以克服《破产法》第128条挂一漏万之弊和从法院受理破产申请时倒推一段时间认定公司破产对债权人保护过度或保护不足的问题，还可以囊括破产财产减少防止义务。另外，我们还要明确其免责条件，这可以直接规定该问题参照适用《公司法》的相关规定。

第四，参照日本、德国和美国的立法、司法判例及主流观点，明确在破产程序中债权人追究董事等责任主体的民事责任的权利由破产管理人行使，所获赔偿归入破产财产。日本的主流观点认为依破产程序理念中的债权人平等原则和防止破产事务管理的混乱，应当由破产管理人统一行使此权利。[注][日]河野正憲、中島弘雅編·倒産法大系(上)(弘文堂·2001)125页。德国的立法和司法判例也认为债权人追究董事破产申请义务和破产财产减少防止义务违反的赔偿责任由破产管理人行使，所获赔偿属于破产财产。美国的司法判例也持相同观点。因此，由破产管理人统一行使此权利符合破产程序公平与效率兼顾的要求。当然，如果破产管理人拒绝行使或怠于行使，应当允许债权人行使此权利。

最后，《公司法》应当规定董事对债权人的义务和责任制度。上述四条建议都是针对企业破产的特殊情形规定董事对债权人的义务和责任。由于我国《公司法》没有规定董事对债权人的义务和责任制度，故上述修改建议虽然可依特别法优先于一般法的原则适用，但凸显了《破产法》与《公司法》的内在紧张关系。目前两大法系的大多数国家公司法都规定了董事对债权人的义务和责任制度，国内也有许多学者提出类似呼吁，特别是在中共十八届三中全会全面深化改革的主题指引下，我国需要顺应世界立法潮流，修订《公司法》，规定董事对债权人的义务和责任制度，以便《公司法》和《破产法》携手保护债权人的利益。