论民间借贷利率上限的确定

高圣平，申 晨

(1.中国人民大学 民商事法律科学研究中心，北京 100872；2.中国人民大学 法学院，北京 100872)

合理、适当的利率规制，是引导民间借贷规范发展的核心问题[1]。金融监管和司法实践中，“高利贷”被用来指代超过同期银行利率4倍的借贷行为。对超过部分的利息不予保护，体现了国家对于民间借贷行为的强制干预，但应重新审视的是，这种干预是否具有正当性。从市场化的角度看，在一个规范化的民间借贷市场上，放贷人的市场准入、放贷资金规模和来源等均有明确规定的情况下，利率问题完全可交由市场竞争去解决，借款人可以在市场上理性地选择放贷人，同时承担自己选择的后果。当然，不加控制的民间借贷可能会背离资金融通的本意，民间借贷利率上限的确立无疑是规制民间借贷的路径之一。中国人民银行已经启动《放贷人管理条例》的起草工作，最高人民法院民间借贷司法解释也已近完成，确立民间借贷的利率上限是这两个文件共同面临的重大问题之一。本文不揣浅薄，拟就此问题一陈管见，以求教于同仁。

一、我国现行民间借贷利率上限的确立背景与缺陷

所谓的“高利贷”是我国民间借贷中长期存在的一种现象。国家对民间借贷利率的规制，也是古已有之。新中国成立后，司法实践中亦有对民间借贷利率的规制，但在不同时期政策规定的利率上限有所不同。改革开放以来，司法实践对“高利贷”的规制并未停止，而《合同法》颁布后，对“高利贷”的规制更是被提升到了民事基本法律的层面。

《合同法》第211条第2款没有明确民间借贷的利率上限，其将利率上限交由“国家有关限制借款利率的规定”加以规范。事实上，在《合同法》颁布以前，最高人民法院1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷案件审理意见》)就已经明确了民间借贷的利率上限为“银行同类贷款利率的4倍”。这一规定虽然已经颁布了20多年，但民间借贷实践中，“4倍上限”一直得到承认和延续。近年来各省高院颁布的关于民间借贷案件的审理意见中，“4倍红线”也被反复提及。 由此可见，我国目前确立的民间借贷利率上限就是“银行同类贷款利率的4倍”。

“4倍”利率上限与银行利率挂钩浮动，与新中国成立初期以“三分”、“一分五厘”等确定数额的利率上限相比，似乎更具有灵活性。但正如有学者指出的那样[2]，我国实行的利率管制其出发点是规制金融市场，其规制的手段以管控为典型特征，这一政策在当前这个强调私权保护的时代是否仍然妥适，颇值讨论。同时，该上限已经在司法实践中适用了20余年，是否仍然适应当前经济形势不无疑问。笔者认为，我国目前实行的“4倍上限”，至少有以下两方面值得质疑：

其一是“4倍上限”的科学性。《借贷案件审理意见》为何规定以“4倍”为民间借贷的利率上限，学者看法不一，对其科学性更是提出了诸多质疑。有学者猜测该标准的制定是参照我国台湾地区“民法典”年利率不得超过20%的规定[2]，还有学者甚至认为该标准“缺乏有力的实证支撑，更像是通过对白毛女式弱势群体的抽象道德关怀”[3]。江平教授谈及《民法通则》起草时说：“在当时，有人问多少算高利贷，银行回答说超过银行利率4倍算高利贷”。[4]笔者认为这是比较令人信服的说法。但需注意的是，即使“4倍上限”确实是经过银行充分论证所得出的数据，这一标准在20多年后是否仍能适应时代发展的需要，大有疑问。民间借贷的利率水平在不同地区、不同时期差异较大。例如，根据学者考证[5]，20世纪20、30年代在甘肃、宁夏、青海、陕西等落后省份借贷年利率30%以上者占十之八九，若以今天的标准衡量则均属于“高利贷”。即使仅考察近几年的民间借贷利率数据，由于我国经济的高速发展和世界金融危机的影响，不同年份、不同地区的利率水平也存在着较大差异。 由此来看，在实行20多年后对“4倍上限”的科学性进行重新评估，实属必要。

其二是“4倍上限”是否适用于各种类型的民间借贷。民间借贷因借款用途、借款期限、借贷双方情谊关系等因素的影响，利率水平千差万别，对利率上限规制的需求也有所不同，因此民间借贷利率上限的类型化问题值得考虑。早在1990年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》(以下简称《民通意见修改稿》)中，就规定了“生活性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的两倍，生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍”的类型化利率上限。但该规定未能在1991年的《借贷案件审理意见》中得到反映，个中原因笔者无从考证。上述生产性借贷和生活性借贷的类型化尝试颇具合理性，而在20多年后的今天，市场经济的迅猛发展导致产业分化和资金流通的复杂性进一步增强，民间借贷的类型化就更有必要了。

应当看到，当前“4倍”利率上限的合理性也已引起司法界的高度关注。最高人民法院副院长奚晓明在讲话中即指出：“随着我国利率市场化改革进程的推进，今后央行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下，我们以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策，也将做出调整。”[6]由此看来，在当前形势下重新考虑民间借贷利率上限的问题，实属必要。

二、确定利率上限的价值考量

对于民间借贷中高利借贷的规制，利率上限的确定无疑是核心问题。然而高利借贷行为往往不仅影响当事人双方的权利义务关系，也关乎整个国家的金融安全和社会稳定，因此对高利借贷的规制并不是一个纯粹私法上的问题，利率上限的确定更是需要兼顾考虑多方面的价值诉求。正如有学者指出[1]，借贷合同利率的意思自治属性与国家监管之间天然具有内在的紧张关系。确定民间借贷利率上限的价值考量究竟有哪些，笔者认为可以从几个方面进行认识。

其一是自由价值。意思自治是现代民法的基本原则。民事主体双方订立借款合同，约定利息，系属当事人双方意思自治的范畴，即只要双方意思表示真实合法，法律应当不予干涉。然而从当代民法的发展经验来看，多数国家的立法例都对借款合同的利率进行了或多或少的规制，可见自由价值固然重要，但其并非利率规制中唯一的考量价值。在明确民间借贷利率需要规制的前提下，自由价值考量对于民间借贷利率上限确定的意义在于：如果利率上限给予当事人约定利率的选择空间过小，则侵犯了当事人的意思自治，此时除非有更优位的价值考量，否则这一规制就不具正当性。

其二是公平价值。高利贷行为之所以在道德上长期为人们所谴责，原因即在于其有违人们的公平感官。在人们对于高利贷交易的理想模型中，出借人坐拥资本在谈判中具有明显的话语优势，借款人由于急需资金而不得不附和出借人的要求。这样的结果最终导致合同内容对借款人的不利，有违公平。但民法上的公平原则并非狭义的等价，在存在特殊借款事由、借款条件的情形下，一个限定过死的利率上限反而有可能扼杀公平，造成对出借人的不公。据此，如何确定这个所谓的“恰当的上限”就成为立法者必须面对的难题。

其三是效率价值。民间借贷的利率不仅影响市场个体的融资和经营行为，也能反向激励资金的流动，关乎整个市场的资源配置。从宏观角度看，合理的利率上限可以明确民间借贷的收益空间，从而激励民间资本的合法流动，防止民间资本转入地下。从微观角度看，利率上限的设立可以明确利息约定的合法界限，使民事主体对民间借贷行为的合法性有确实的可预期性；利率上限的参考作用也有利于双方尽快达成协议，降低磋商的时间成本。因此如何设计合理的利率上限以引导民间资金的流动、为经济发展创造价值，这也是利率上限确定中一个重要的考量方向。

其四是秩序价值。秩序价值最集中地反映了借贷行为中私法自治与国家监管间的紧张关系。考察我国的立法历史，不难发现国家规制高利贷行为的直接初衷，即在于维护正常的金融秩序和社会秩序。从维护金融秩序的角度看，过于宽松的利率管制可能带来的问题是高利率逆向激励，形成“金融传销化”，引发社会动荡[3]。从维护社会秩序的角度看，实践中高利借贷的借款人往往因偿还高额利息而使生活陷入困顿，造成了社会的不稳定因素。由于秩序价值与自由、效率等私法价值本身就存在一定的冲突，这就使得民间借贷利率确定中的价值考量进一步复杂化。

综上来看，民间借贷利率上限的确定实非易事，综合考量上述多重因素是比较妥善的做法。在规制路径上，公平、秩序价值更倾向于要求管控，自由、效率价值更倾向于要求疏导。有学者指出我国当前的利率规制路径管控色彩过于浓重[2]，笔者认为这一点确实值得我们反思。

三、确定民间借贷利率上限的参考依据

(一)实践中民间借贷的利率水平

根据古典经济学家的理论，利息来自“使用货币所获得的利润的一部分”。据此而言，民间借贷利率实际上是借贷双方对货币使用利润的一种约定，其存在并无先验的确定标准。实践中双方根据市场、人情、习惯等因素综合考虑商定利率，形成一种内生的定价机制[2]。民间借贷利率上限的规定若与实践中的市场选择和交易习惯相背离，就会导致法律实施的落空和立法的失败。以实践中广受关注的温州民间借贷市场为例，根据最高人民法院课题组的调研报告[7]，该地区民间借贷在阶段性的综合利率水平上即已突破了我国目前确定的民间借贷的利率上限，这也就意味着该上限在上述地区并未达到应有的法律规制效果。

据笔者观察，实践中民间借贷的利率水平并非完全由市场供求关系决定，借款用途、人情、习惯等非市场因素也存在一定的决定作用。笔者查阅了近年来学者和相关部门对民间借贷的调研数据，就其中利率水平的数据进行了总结归纳，发现实践中借贷利率呈现如下几方面特征：

(1)平均利率数据存在明显的波动性，且地区间存在一定差异。总体上看，我国目前民间借贷的平均利率在10%～18%之间波动，例如：浙江省温州市2009年民间借贷利率折合年息为13.10%～17.24%[8]；江苏省2008年个人借贷平均年利率为10.23%，企业借贷平均年利率为11.80%[9]；吉林省松原市2010年个人借贷平均年利率为11.8%，企业借贷平均年利率为10.4%[10]；广东省潮汕地区企业借贷平均月息为12.77‰。折合年息约为15.32%[11]。

(2)短期借款利率偏高甚至畸高。根据数据分析，6个月以下的借款利率通常高于6个月以上的借款利率，且期限越短，加权后的年利率越高[12]。以湖南省为例，根据中国人民银行长沙支行中心2007年的数据，当地企业借贷年利率在12%～24%之间，急需借款年利率为36%～60%，个别达到120%[13]。而2011年由于经济形势影响中小企业融资困难，温州市个别短期企业借贷的年利率竟然达到180%。

(3)生活性借贷中存在大量无息和低息借贷。这一点在农村的民间借贷中表现得尤为明显。根据学者的调研数据[14]，农户间的生活性借贷约定无息的比例占84.87%，年利率6%以下的接近九成。即使考虑到农户借款时有的需要请客、送礼或者提供特定帮助，将这些都折合成现金，在名义利率基础上再算出一个折合后的实际利率，无息借款的比例仍高达76.87%，年利率低于6%的超过八成。生活性借贷的非营利性以及农村社会传统的人情关系是造成这一现象的重要原因。

(二)经济学视角的民间借贷利率分析

有学者指出[15]，在价格理论的视角下，利息的功能可被分解为以下几部分：抵销通货膨胀、冲销风险、支付交易费用和获取资本利得。准此以解，刨去通货膨胀这一宏观因素和交易费用这一可控因素，民间借贷的利率实际就是由当事人对借贷风险和资本获利的预期来决定的，民间借贷利率的确定应当是一种市场定价的机制。有经济学者从市场价格的角度对民间借贷利率进行了定义[16]，认为民间利率是指游离于金融机构之外的，以资金融通为目的而自发形成的资金交易价格。根据这种观点，民间借贷利率应由市场资金的供求状况决定，国家不应过多干预和限制民间利率，而应该让民间借贷利率彻底“市场化”。

但是应当看到，民间借贷利率形成机制的复杂性并不意味着“市场化”在民间借贷利率上限的确定中没有用武之地。“市场化”的概念对我们确定民间借贷的利率上限具有重要参考意义：一则它提示我们利率上限的规定不能太低或太死，否则等于抛弃了利率的市场定价机制；二则它给我们未来的高利率规制模式提供了新思路，即探索利率上限与市场条件相挂钩的模式。例如有经济学者从我国企业的现实收益率和债务负担承受力的角度来讨论民间借贷利率上限[17]。

(三)比较法上的民间借贷利率上限

在比较法上各国家和地区有关民间借贷的利率上限有不同的立法例，对于我国法上民间借贷利率上限的确定亦有参考价值。此处列举几项较为典型的比较法立法例。

(1)德国法上的民间借贷利率上限。德国是典型的未规定具体的民间借贷利率上限的国家，其对高利借贷的规制通常是通过适用《德国民法典》第138条第1款规定的违背善良风俗的法律行为无效条款和第2款规定的“暴利条款”完成的。《德国民法典》第138条第1款规定，“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定，“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此产生的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效”。在高利借贷规制的司法实践中，法官需要判断两个要件，即客观上是否构成“暴利”以及当事人的主观状态。

(2)美国法上的民间借贷利率上限。美国各州对民间借贷的利率上限规定各不相同：缅因州、内华达州、新罕布什尔州等未规定利率上限；新墨西哥州采取类似德国法的“主观判断”模式；大部分州规定了法定的利率上限，但标准各不相同， 并有大量的例外规定。 总的来说，美国各州的利率管制差异很大，规制模式呈现多元化。

(3)我国台湾地区和香港地区的民间借贷利率上限。我国台湾地区“民法典”第205条规定：“约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。”从而确立了年息20%的利率上限。香港特别行政区《放债人条例》第24条规定：“任何人(不论是否为放债人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。”第25条规定：“关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。”由此可见，香港地区对高利借贷的认定包括两个层次的标准：年息超过48%则推定为高利借贷，年息超过60%则确定系高利借贷，并构成犯罪。

此外，其他一些国家在利率管制方面的做法也值得我们参考。例如比利时、荷兰会根据借贷市场具体状况，每六个月调整公布一次不同期限、不同种类借贷合同的合法利率上限；法国规定利率上限一般在33%，但根据不同种类的借贷合同，可以参考类似银行同种类交易的利率加以调整[3]。

四、以主体为标准的民间借贷类型化

从以上讨论不难看出，不同类型的民间借贷中利率的水平是有很大差异的，对利率进行规制的法律需求也颇不相同。故欲确定合理的民间借贷利率上限，民间借贷的类型化应当是一个比较好的思路。有关民间借贷的类型化，《民通意见修改稿》区分生活性借贷和生产经营性借贷是一次有益尝试，但这一立法体例并未得到《借贷案件审理意见》和《合同法》的认可。

《民通意见修改稿》对于区分生活性借贷和生产经营性借贷的规定虽然比较合理，但在实际操作中也可能存在障碍：首先，民间借贷不同于金融机构借贷，借款人没有义务向出借人说明借款用途，也没有义务必须按照与出借人约定的借款用途使用资金。也就是说，除非双方在合同中明确约定上述义务，否则法官很难就合同本身来认定其属于生活性借贷还是生产经营性借贷，只能依赖其他证据进行认定，这就大大增加了当事人的举证责任。其次，当前交易活动中的很多行为介于生活消费与投资经营之间的模糊地带，使得单纯区分用于生活和用于投资收益的意义已经不是很大。例如，自然人购买不动产或其他高价动产的行为，既可以理解为消费行为，也可以理解为投资行为。

根据借款主体这一区分标准，笔者将民间借贷行为划分为以下三个类型：

1.一般民事主体作为借款人的借贷行为。一般民事主体作为借款人，根据出借人借款的动机又可以分为两类：一是基于情谊的借款行为，二是基于获利目的的借款行为。基于情谊的借款行为通常发生在自然人之间，借款用途主要是生活消费，也有用于经营投资的。这类借贷行为是实践中发生最为广泛的民间借贷，其特点在于借款双方彼此基于信任关系或个人情感达成借款合同，对利息的约定往往采取无息或低息的方式。对于这类借贷行为，一般不需要法律的额外规制。

基于获利目的的借款行为可以分为两种：第一种情形是出借人为商事主体。此种情形下出借人相对于借款人有绝对的交易优势，故对其利率上限应当有严格的管控；并且，法律应当严格限制此类借贷的适用可能，否则将变相鼓励非金融性企业从事放贷行为，并催生更多“地下钱庄”、“放债公司”性质的非法组织。第二种情形是出借人也为一般民事主体。这种情形下如果借款人借款是以生活消费为目的，从公平原则考虑，利率上限的设置不应过高；即使借款人借款是以投资获利为目的，由于自然人在市场中的经营获利能力有限且风险抵御能力差，法律也应当以较低的利率上限作为规制手段，防止出借人在高收益的诱惑面前冲昏头脑，将自己的资金置于高风险之中。

2.商事主体作为借款人的借贷行为。商事主体的概念在我国法律上大体可以与“企业”概念相对应，而对于非金融性企业之间的借贷行为的效力，在我国司法实践中素有争议。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》也明确规定：“禁止非金融机构经营金融业务……非金融机构的企业之间不得相互借贷。”但近年来实务中对放开企业间借贷的呼声越来越高，各地法院出台的审判意见也倾向于认可企业间借贷的效力。

商事主体作为借款人的借贷，借贷资金通常用于生产经营，其利率的确定需要考虑资金的收益率、风险水平等诸多技术因素，很难以相对单一的利率标准进行衡量。并且，商事主体作为市场参与的合格主体，对市场的认知和评估水平都大大超过一般民事主体，法律无须为当事人提供额外的保护，而应当尊重当事人的意思自治，为交易双方保留较大的利率协商空间。因此，对商事主体借贷的利率管制不宜过死，在设计规制模式时应当充分考虑市场因素。

3.放债(贷)人借贷。“放债人”概念取自比较法，意指除正规金融机构外依法设立的专门从事资金放贷的其他商事主体。香港1986年实施的《放债人条例》，就是针对放债人借贷的专门法规。 在我国法律语境下，放债人是指经地方政府金融主管部门和其他部门批准设立的依法从事担保、典当、小额贷款等业务的企业法人及其分支机构，主要涉及小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等特殊的商事主体。

放债人借贷相对于一般商事主体的借贷有一定的行业特殊性，若适用商事主体借贷的利率上限则可能出现问题。以典当行业为例，当前司法实践中法院对典当行业的利率限制要求利息及综合费合计数额不超过银行同期同类贷款基准利率的4倍。但这一标准引起了典当行业经营者的巨大争议，被认为是违反典当行业经营规律的。针对放债人这一特殊行业商业主体的借贷行为，其利率规制应由专门的行业法规加以规定，以免违背市场规律，造成规制目的与规制效果南辕北辙。

五、利率上限规制模式的选择

对民间借贷利率的规制，并不仅是确定一个利率上限数额那么简单。即使对不同主体的借贷进行了类型化并适用了不同的利率上限，具体的规制模式亦有讨论的必要。从各国规制高利借贷的经验来看，对民间利率的规制模式主要有以下几种：

一是主观主义模式，即不规定具体的利率上限，将是否构成高利借贷交由法官主观判断。在这种模式下，法官在认定高利借贷时既要判断客观的利率约定是否偏高，也要考虑当事人主观是否存在恶意。这种规制模式的好处在于法官对个案的认定更灵活，有利于保障实质正义。但其也存在如下缺陷：首先，在没有客观参照标准的前提下，法官很难对某个利率约定是否过高有完全准确的认识，在判断高利构成的客观要件上就可能出现障碍。以采用主观模式的德国法为例，司法实践中法官为降低对高利的判断难度，在消费者借贷中基本确立了年息30%的高利判断标准[18]，可见主观模式也需要客观的利率标准来补充。其次，由于法官对每个个案均需要进行主客观要件的审查，这就极大地加重了法官的负担；高利借贷中的借款人需要证明高利存在的主客观要件，举证责任过重，不利于保护弱势群体。

二是客观主义模式，即由法律规范明确一个具体的利率上限。客观主义模式可以分为“硬上限”和“软上限”。例如香港《放债人条例》规定年息超过48%推定为高利借贷，年息超过60%则确定系高利借贷，这里年息48%就是“软上限”，年息60%就是“硬上限”；法国法规定利率上限一般在33%，但可以根据不同种类的借贷合同加以调整，这里的33%也可以理解为“软上限”。“硬上限”属于强制性规范，一旦违反则法律行为无效，没有推翻的可能，这种立法体例有利于保护高利借贷中的借款人。“软上限”属于一种推定性质的规范，即使约定的利率超过法定“软上限”，只要出借人有确切证据说明该利率约定合理，则不构成高利借贷。这种立法体例在司法适用上更加灵活，有利于维护交易双方的利益平衡。

客观主义模式下还可以分为固定上限和浮动上限。前者如台湾“民法典”上的年息20%的利率上限，后者如西欧部分国家采取的定期公布调整民间借贷利率上限的做法。这两种模式的区别在于：固定上限简洁明了，操作性强；浮动上限更有利于切合市场实际，反映市场需求，我国目前的“4倍”利率上限就是一种浮动上限，但这种浮动并非民间借贷利率的独立浮动，而是与银行贷款基准利率绑定的浮动。

结合前文以主体标准对民间借贷的类型化，笔者认为对不同类型的民间借贷应采取不同的规制模式：

第一，一般民事主体为借款人的借贷。经验表明，无论从情谊关系、公平原则还是市场能力的角度出发，对于各种类型的自然人借贷都适宜课以较低的利率上限；并且考虑到对弱势方的特别保护，在利率规制模式的选择上宜采用客观主义模式下的“硬上限”。故笔者建议，对于一般民事主体为借款人的借贷，其利率上限为银行同期贷款基准利率的两倍，且该上限不得推翻。

第二，商事主体为借款人的借贷。对于此类型的借贷，法律规制需要充分考虑市场因素和交易自由，规制的侧重点在于维护当事人双方的实质利益平衡，因此可采用如下的规制方式：

一是客观上规定较高的利率上限。以主观模式规制商事主体的借贷利率也许是一种可行的思路，但我国作为对利率管制有客观主义立法传统的国家，还是适宜规定较为明确的利率上限。商事主体借贷的利率上限可以比一般民事主体借贷高。考虑目前企业借贷的实际利率水平和我国企业的盈利和负债能力，年息30%的利率上限是比较恰当的，不同期限的商事借贷利率上限应当有所区别。

二是采用“软上限”的规制模式。商事借贷的利率上限采用“软上限”模式，超出上限的利率约定推定为“高利”，但出借人可以通过举证证明该利率约定具有合理性。法官在判断“高利”利率是否具有合理性时，主要应当考察以下一些因素：(1)同行业同类型借贷的利率水平；(2)本地区商事借贷的实际利率水平；(3)借款的期限；(4)借款人利用该资金获得的实际收益；(5)借款双方签订借款合同时的主观状态等。

第三，放债人借贷。放债人借贷由于其独具的行业特殊性和专业性，其利率规制应由专门性法规单独加以规定，不适用上述一般民事主体和商事主体的借贷利率上限。

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