我国央行财产豁免制度的完善：以利益平衡为视角

郭华春

(华东政法大学 博士后流动站，上海 200042)

21世纪以来的阿根廷主权债务危机和欧债危机中，债权人能否对外国央行提起诉讼，能否通过扣押、执行外国央行的财产来获得偿付，此类央行财产豁免问题受到学术界的关注。我国在2005年颁布的《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》(以下简称“央行豁免法”)以全文4条的篇幅专门规定了外国中央银行(以下简称“外国央行”)在我国享有司法强制措施豁免,并规定了对等原则。但是，央行豁免法没有明确如下问题：(1)我国法院是否可以对外国央行行使司法管辖权？(2)享有司法强制措施豁免的“央行财产”之内涵是什么？(3)如何判断外国政府是否放弃央行财产豁免？

本文在研究美国1976年《外国主权豁免法》时发现，央行财产豁免制度与维护美元国际货币地位具有极大的关联性，并辅之以复杂的制度设计来予以支撑。我国央行财产豁免制度设计不能忽视国际金融中心建设、人民币国际化、维护债权人利益等多重利益因素。利益平衡视角为此提供了制度设计的分析视角，并据此可以得出我国在央行财产豁免制度问题上的立场与具体制度设计建议。

一、央行财产豁免制度设计中的利益平衡

从利益平衡角度分析央行财产豁免制度具有可能性、必要性，契合我国的现实需求。

首先，央行豁免制度存在利益平衡的可能性。作为国际法层面上的一项原则，国家豁免制度主要取决于国家的同意，这种“同意”的背后则是基于国家对各种相互冲突的利益进行政策权衡分析。央行代表本国政府干预金融市场的措施与商业交易行为相关联，容易引发商业行为或主权行为的争论。央行行为可能会被认定为“商业活动”而难以享有主权豁免。同时，央行从事国际金融活动，其资产经常出现在其他国家金融机构，容易遭到外国法院的司法强制措施。为避免因上述情况导致两国关系的紧张，各国均不同程度地承认外国央行在本国享有国家豁免待遇。换言之，各国在央行豁免问题的立法上存在利益权衡的可能性。

其次，央行财产豁免制度存在利益平衡的必要性。与外交豁免(主要涉及国家间关系)不同，央行财产豁免制度不但要为外国央行履行职能的活动提供程序性保障，还要为这些活动的交易对方债权人提供救济。换言之，一国在国家豁免立法中给予央行财产豁免问题以特别规定，除了央行本身具有特殊性之外，更重要的是基于本国在国际金融领域的特定政策诉求。

例如，美国在1976年的《外国主权豁免法》第1611(b)(1)条中规定，央行“为自己持有(Held for its Own Account)”的财产享有执行豁免。此举是为了维护美元作为国际货币的地位和纽约的国际金融中心地位，具有明显的管辖权竞争动机。20世纪70年代初期，美国国务院就已经认识到，如果法院扣押外国央行投资资产成为常态，美国会面临很多麻烦。[注]See 1973 DIG. Of U.S. PRAC. OF INT'L L. 227，228-29 ,1974.外国央行资产大规模转移出美国会对美国国际收支平衡产生不利影响，损及美国管理公共债务的能力，对美元的地位产生重大冲击。[注]Ernest T Patrikis，Foreign Central Bank Property: Immunity from Attachment in the United States，U Ill L Rev ,1982，p.266.实践中，美国法院20世纪80年代审理的对尼日利亚央行和对伊朗央行的诉讼就引发了外国央行对将资产存放在美国的担忧。同时，国际清算银行(BIS)同美联储在吸引各国央行储备资产方面的竞争措施之一就是保护国际清算银行所持有的央行资产不会受到强制执行和扣押措施的影响。正是基于对国际清算银行豁免地位的信任，阿根廷在其中央银行卷入美国法院的诉讼后的3个月时间里，先后将存放在纽约联邦储蓄银行将近21亿美元的资金转入在国际清算银行开设的账户。

再次，我国央行财产豁免制度面临复杂的利益平衡之现实需求。我国当前的国际投资框架中，既有以央行外汇储备进行的对外投资，也有私人投资于外国央行发行的主权债务。同时，外国央行资产正逐步进入我国金融市场。外国央行和我国央行均有可能成为债权人或债务人。21世纪以来，阿根廷等主权债务国的央行位于国外的资产成为以机构投资者为代表的债权人申请扣押或执行的对象，此种行为直接影响到(包括中国籍债权人在内的)其他债权人的权益与偿债顺序的公平性。

此种背景下，我国不仅要在国内立法上明确对待外国央行财产豁免问题的立场，也需要就他国在央行财产豁免问题上的政策立场表态：央行基于外汇储备保值、增值需求进行的投资，是否应享有国家豁免待遇？应享有何种程度的国家豁免待遇？而且，我国内、外两种立场应保持言行一致，以推动央行财产豁免问题上习惯国际法的形成和负责任大国形象的塑造。

综上，央行财产豁免背后蕴含诸多的利益平衡考虑，并非简单的司法强制措施问题。在抽象地讨论应该“同意”绝对豁免还是相对豁免立场的同时，我们更需要从利益平衡角度对我国央行财产豁免制度作法律技术层面分析，并将此种利益平衡过程予以法制化。

二、央行财产豁免制度利益平衡之法律机制

为维护纽约国际金融中心地位和美元国际储备货币地位，美国《外国主权豁免法》对央行财产执行豁免问题作出了特别规定，这种特别规定通过立法与司法、管辖豁免与执行豁免等层面的结构性平衡予以实现,典型地表现为美国法院对“央行财产”和“放弃豁免”等立法条文的解读。

(一)行政与司法的平衡：“法庭之友”程序制度保障

在涉及国家豁免问题的案件上，美国国务院有介入司法的传统。《外国主权豁免法》通过前，在央行及其财产豁免认定问题上，法院通常遵从国务院的意见。例如，在Weilamann诉大通银行案件中，纽约法院判决美国国务院应决定外国央行资产的豁免问题。法院指出，如果国务院认可该豁免并通过司法部向法院提交利益建议，法院就会赋予国务院的立场以法律效力。如果国务院没有向法院提交利益建议，法院会以国务院的政策为指南，自行决定豁免问题。[注]See Weilamann v. Chase Manhattan Bank，21 Misc. 2d 1086，192 N.Y.S.2d 469 (Sup. Ct. 1959).

鉴于金融市场投资者和美国政府在央行豁免问题上存在明显的立场分歧，《外国主权豁免法》的一大目的是要从程序角度削弱国务院在主权豁免决策中的地位，赋予法院在认定豁免方面的独立权力，以让诉讼当事方确信法院的决策纯粹是基于合法理由和正当法律程序进行的。[注]H.R. Rep. No. 94-1487，1976，at 7.同时，美国政府借助于“法庭之友”制度在诉讼个案中向法院提交有关央行豁免的意见，表达其在央行豁免问题上的政策诉求。实践中，美国政府不经法院邀请即急切介入案件的审理。此种举动受到美国学界和法律界的批评，甚至建议修改《外国主权豁免法》以明确国务院参与外国国家豁免认定的角色。[注]Brock，Carolyn J，the Foreign Sovereign Immunities Act: Defining a Role for the Executive，Virginia Journal of International Law,Vol.30,1990，p.795.据此，央行财产豁免制度需要在行政与司法之间设置程序性的平衡机制。

(二)国内与外国的平衡：管辖豁免与执行豁免的互动

《外国主权豁免法》对管辖豁免和执行豁免作了区分。第1610(a)(3)规定，在美国进行商业活动的财产，违反国际法所得的财产不得享有执行豁免，第1611(b)(1)则规定央行“为自己持有”的财产享有执行豁免，但在管辖豁免方面并没有作此种特别规定。一种观点认为，由于外国央行财产在美国享有判决执行方面的豁免待遇，对外国央行的诉讼管辖因而变得没有意义。[注]FA Mann，the State Immunity Act 1978，BYIL ,Vol.50,1979，p.61.笔者的认识是，这种观点没有考虑到一国法院的判决可以在外国申请承认与执行这一事实，以及此种事实对央行财产豁免制度所具有的特殊意义。《外国主权豁免法》赋予法院管辖有关央行财产的诉讼，并非仅是为私人提供一种“缺乏救济的权利”，还蕴含着精妙的内、外国利益平衡。

首先，《外国主权豁免法》赋予美国法院对以外国央行为被告的诉讼案件管辖权，以此为债权人提供救济渠道，增强投资者在美国的投资信心。在执行阶段给予央行财产以特别的豁免待遇，则无疑给了外国央行将资产存放在美国的“定心丸”，为美国政府维护纽约的国际金融中心地位和美元的国际货币地位提供了保障。

其次，全球化背景下，诉讼管辖与执行不再局限于同一国领土范围内。尽管债权人在美国获得了针对外国央行的胜诉判决后难以在美国获得执行，但毕竟获得了在美国以外国家寻求执行判决的机会，至少对被告身份的外国央行形成一种威慑。如果美国法院的判决在其他国家获得执行，这会反衬出外国央行在美国更能获得可靠的保护。

此种区分管辖豁免和执行豁免的做法无形中对其他国家(地区)通过改善金融法制环境来“招商引资”形成很大的压力，衬托出美国的竞争优势。

(三)执行阶段的特别豁免

基于管辖范围涵盖国际金融中心所在地的纽约之区位优势，纽约南部地方法院和美国联邦第二巡回法院审理了多起央行财产豁免诉讼案件，为第1611(b)(1)条款的解释积累了丰富的实践经验，包括：如何界定“为自己持有”、央行与母国政府的关系、外国政府放弃其本国央行的豁免所需满足的形式等。

1.外国央行财产豁免不以央行独立于母国政府为前提：尊重母国主权

央行与其本国政府的关系涉及一国政治体制安排，且各国央行性质各异，难以做出统一的规定。美国在司法实践中明确了“央行财产”的界定不受央行是否独立于本国政府的影响。

在EM公司诉阿根廷共和国案件中，原告方认为阿根廷动用中央银行资金向国际货币基金组织偿付债务，使得阿根廷中央银行的资产(包括存放在纽约联邦储蓄银行的资产)与阿根廷的国家资产相混同，不再属于中央银行“为自己持有”的资产，因而不应该享有豁免。美国第二巡回上诉法院、最高法院在该案及随后的NML资本公司诉阿根廷中央银行案件中均认为，央行“为自己持有”的财产所享有的豁免并不取决于央行是否独立于其母国政府，而是取决于该资产是否被用于履行“央行功能”。[注]NML Capital，Ltd. v. Banco Central de la República Argentina，No. 10-1487- cv(L)，— F.3d —，2011 WL 2611269，at 19-20 (2d Cir. July 5，2011).这是因为，央行的财产本身就属于其母国国家的财产。央行维护货币币值稳定和持有外汇都是为了其母国利益，不可能将央行利益与其母国利益相隔离。况且，由法院在个案中认定央行的“独立性”会造成央行财产豁免制度的不确定性和缺乏可预测性，不符合“让各国央行放心将资金存放在本国”这一立法政策目标。据此，央行财产的界定应注重央行的功能而不是其独立于母国政府的身份。

问题在于，央行所属国政府存在滥用央行豁免制度的可能，将本国财产存入央行账户以获得更高程度的豁免保护。为防止此种滥用行为，平衡外国央行与债权人之间的利益，法院借助于界定“为自己持有”(享有豁免的央行财产)来解决这一问题。“为自己持有”存在多种标准，其中“央行业务活动(Central Banking Activities)”模式为主流界定模式。[注]Paul L. Lee，Central Banks and Sovereign Immunity，Columbia Journal of Transnational Law,Vol.41，2002，p.377.

2.“央行业务活动”模式：公众、当事方和法院之间的平衡

根据美国国会关于《外国主权豁免法》立法报告的解释，央行“为自己持有”的资金之使用须同央行业务活动相关，而不是仅用于为其他实体或外国国家的商业交易提供融资。此种“央行业务活动”模式为美国司法实践所采纳，并在普通公众的理解、当事方的理解和法院的理解之间进行了权衡。

(1)通常意义上的“央行业务活动”。在“央行业务活动”内涵界定上，美国司法实践采纳的标准是：资金如果被用于通常意义上的央行功能，就能够享有豁免，无论其商业性质如何。[注]See Olympic Chartering，S.A. v. Ministry of Indus. & Trade of Jordan，134 F. Supp. 2d 528，534 (S.D.N.Y. 2001).换言之，第1611条项下的“央行业务活动”可以是商业交易性质。

首先，此种理解符合《外国主权豁免法》的条文结构安排。第1610条规定了“商业活动例外”，而第1611条是第1610条的例外。如果以“商业活动例外”来限制“央行业务活动”的范围，仅对用于公共或政府活动的央行财产提供第1611(b)(1)项下的保护，那么直接适用第1610条即可，无规定第1611(b)(1)的必要。

其次，“央行业务活动”的性质处于变动和转化之中。一种央行行为起初是商业交易性质，但嗣后却可能转变成主权行为。

再次，如何判断央行账户用于具体交易资金的目的也是一大难题。央行账户中的资金可能被用于多种目的，甚至在使用前可能根本就不知道会用于何种目的。如果将央行财产作“商业”与“非商业”角度的划分，央行财产性质的不确定性会导致外国央行无法从《外国主权豁免法》的有限豁免论中得到确定性和安全感。

(2)当事方的举证责任。针对个案中如何判断通常意义上的“央行业务活动”这个问题，美国法院在最近的司法实践中进一步指出，原告如果能证明资金没有被用于此类通常意义上的“央行业务活动”(无论其是否具有商业性质)，则可以推翻央行财产所享有的豁免推定。[注]See NML Capital，Ltd. v. Banco Central de la República Argentina.,652 F.3d，at 194.这是因为，让被告(主权国家)证明资产的公共目的有悖于豁免原则，因而推定央行财产享有豁免；为防止央行母国政府滥用此种豁免推定，又同时赋予原告举证推翻此种假定的权利。

(3)法院在“商业活动”问题上的裁量权。美国法院在一些案件中承认，央行“为自己持有”的财产同央行用于商业活动的财产之间并非相互排斥的两种类型财产，特别是在混合账户的情况下。账户被央行利用于外国政府(或机构)的商业活动这一事实不会导致央行的活动被认定为构成豁免例外之“商业活动”。[注]Weston Compaigne de Finance et d’Investissement，S.A. v. La Republic del Ecuador，823 F Supp 1106(SDNY 1993),at 1113.

但是，法院通过个案诉讼实践完全可以在“为自己持有”的解释中纳入 “商业活动例外”标准，这会削弱第1611条对外国央行财产的保护效果。一些地方法院遵循了这种解释，使得央行财产面临被查封、扣押的风险。[注]See Ministry of Def. &Support for the Armed Forces of the Islamic Republic of Iran v. Cubic Def. Sys.，Inc.，385 F.3d 1206，1223 (9th Cir. 2004).

3.对央行财产豁免“放弃”之控制

为避免对他国央行资产实施司法扣押而造成对两国关系的不利影响，美国法院在“放弃”央行豁免问题上采取了严格控制的立场，以保障外国央行在美国所享有的执行豁免。

(1)形式控制：必须明确提及放弃央行财产豁免。尽管国家可以通过书面合同、仲裁协议等形式事先或在争端解决过程中明确表示放弃其所享有的豁免，但《外国主权豁免法》第161l(b)(1)项规定外国政府放弃央行财产豁免必须以明确方式表示。在NML资本公司诉阿根廷中央银行案中，尽管阿根廷明确表示放弃《外国主权豁免法》项下所享有的豁免，但没有明确提及放弃阿根廷中央银行存放在纽约联邦储蓄银行的储备所享有之豁免，[注]NML Capital，Ltd. v. Banco Central de la Republica Argentina，C.A.2 (N.Y.) 2011，652 F.3d，at 172.法院认定阿根廷没有放弃央行财产执行豁免。

(2)范围控制：禁止放弃判决前执行豁免。第1611(b)(1)项没有明确提及放弃判决前豁免。在韦斯顿金融投资公司诉厄瓜多尔案件中，法院认定厄瓜多尔在主权债券中对判决前执行豁免的放弃行为属于无效行为。法院认为，鉴于该条款立法过程中提及的判决前扣押所可能带来的破坏性后果和外交政策方面的问题，国会有理由不规定对央行“为自己持有”财产的判决前扣押，事实上也没有这样做。[注]Weston Compaigne de Finance et d’Investissement，S.A. v. La Republic del Ecuador ,823 F.Supp. 1106(SDNY 1993)，at 1111.

(3)地域限制。一国给予外国央行财产豁免仅适用于本国范围，外国央行放弃豁免也只能放弃在该特定国家所享有的豁免，此种“放弃”具有地域性。在Eaglet公司诉尼加拉瓜央行案中，尼加拉瓜央行在债务重组协议中同意适用英国法、接受英国法院的非排他管辖，并放弃尼加拉瓜央行所享有的豁免待遇。在获得英国法院就尼加拉瓜央行偿债违约作出的胜诉判决后，Eaglet公司寻求在纽约执行判决。美国法院认为，尼加拉瓜央行放弃的仅是在英国享有的豁免，但仍享有美国《外国主权豁免法》项下的豁免。[注]Eaglet Corp. v. Banco Central de Nicaragua，839 F. Supp. 232 (S.D.N.Y. 1993).通过此种限制性解释，美国法院保障了外国央行财产在美国享有执行豁免。

4.为私人域外执行央行财产提供支持：央行资产信息查询

当事方申请执行外国央行资产或证明外国央行资产不享有豁免，需要以知晓外国央行资产具体信息(包括：外国央行资产所在地、金额、是否享有豁免等)为前提，资产调查成为当事方成功获得判决执行的前提。各国金融机构云集纽约国际金融中心，这为美国法院调查外国央行的资产信息提供了强大的支撑。

在EM公司诉阿根廷共和国案中，EM公司向纽约南部地方法院申请裁定(非该案当事方的)银行调查阿根廷位于美国境外的资产。第二巡回上诉法院于2012年8月裁定债权人有权调查阿根廷位于海外的资产，银行应遵守此种调查要求。法院的理由是，裁定指向的是不享有豁免权的第三方银行而不是阿根廷。而且，调查行为同扣押、执行阿根廷的资产之间并没有必然的联系，不会给阿根廷带来任何负担。[注]NML Capital，Ltd. v. Republic of Argentina(No. 11-4065-cv(L)).纽约南部地方法院在审判实践中坦承，尽管法院对美国域外的财产行使管辖权能力有限，但自己愿意并可以充当“信息交换中心”来支持当事方在全球执行其判决。

5.私人救济抵销

《外国主权豁免法》关于外国央行财产免于扣押、执行的豁免规定并没有提及抵销问题，美国法院的司法实践认为外国央行位于美国境内的资产可以用于抵销该外国央行的债务。在秘鲁央行诉华盛顿里格斯国民银行案中，里格斯银行向秘鲁政府全资拥有的实体提供贷款，秘鲁中央银行在里格斯处存放200万美元用以担保该项贷款。嗣后，里格斯以该200万美元存款抵销秘鲁央行的担保之债。秘鲁中央银行对里格斯提起了要求归还存款的诉讼，理由之一便是该存款属于央行资金、享有国家豁免。法院认为，首先，《外国主权豁免法》豁免的是外国央行在美国享有的诉讼管辖权而非实体责任。其次，查封、扣押同抵销在法律性质上完全不同。查封、扣押针对的是违法行为的救济措施；抵销针对的是私法上的债务关系，是基于公平考虑而产生的私法性质的自助措施。因而，《外国主权豁免法》关于查封、扣押之豁免不适用于抵销，法院支持了对秘鲁央行的抵销请求。[注]Banco Central de Reserva del Peru v. Riggs Nat. Bank of Washington，D.C.919 F.Supp. 13 D.D.C.，1994.

三、我国央行财产豁免制度的结构性平衡

从前文可以看出，国家豁免背后蕴含着国家和私人利益的精妙平衡。这种平衡通过立法与司法、司法与行政、管辖豁免与执行豁免等多重制度匹配来实现。我国央行财产豁免法仅规定了司法强制措施方面的豁免，没有明确诉讼管辖方面的豁免问题。我国当前面临的多重政策诉求需要在央行豁免法制方面进行结构性平衡。

(一)行政与司法的协同

如前文所述，执行豁免并非管辖豁免的简单延伸，两者具有不同功能。我国的央行豁免法明确了央行司法强制措施问题上的绝对豁免立场。基于建设国际金融中心和推动人民币国际化等政策诉求的考虑，我国在立法层面宜规定法院对外国央行的诉讼管辖权。

通过管辖权标准的设定将私人对央行的诉讼限定在特定范围内，既为私人提供救济途径，也要防止私人滥诉行为对央行业务活动的干扰。为降低债权人对外国央行“骚扰”性质的诉讼和司法强制措施，以国务院为代表的行政管理机构应以恰当的方式介入央行财产豁免诉讼案件。在建设上海国际金融中心的过程中，金融监管机构、行业协会可以考虑同司法机构建立类似于“法庭之友”形式的沟通机制，并且应给予国际金融中心所在地的地方政府机构表达金融中心政策诉求的渠道。这种沟通应该法制化，以维护审判独立的形象和国际法上的正当程序原则。

(二)以推定模式界定央行财产执行豁免范围

央行豁免法第2条列举央行财产的表现形式并以“其他财产”概括未穷尽的财产形式。换言之，立法没有界定“央行财产”的内涵，使得“央行财产”的外延变得模糊。

基于当前的政策需求，我国对“央行财产”的内涵界定宜采用推定模式。首先，推定央行所从事的活动属于履行央行职能的活动并享有豁免。其次，原告如果能够举证证明央行所从事的活动不属于通常意义上所理解的央行职能活动，央行财产不应享有豁免，则应认定央行财产不享有豁免。

(三)放弃豁免的限制

根据我国央行豁免法第1条规定，外国政府或央行可以书面方式明确放弃豁免(包括判决前的财产保全豁免)。同时，外国政府或央行也可以通过指定用于财产保全或执行的财产的方式这一具体行动来表示放弃豁免。在这里，除了央行外，央行所属的母国政府也可以放弃央行财产豁免。为强化对央行财产豁免的保障，我国宜明确，外国政府放弃央行财产执行豁免必须明确、具体地表示，而不是一般性地宣示放弃国家豁免即可。

鉴于判决前司法强制措施是在双方权利、义务和责任明确之前采取的强制性措施，其依据和金额尚未获得有效的判决确认，我国宜禁止对外国央行财产实施判决前扣押。

(四)央行资产查询

原告需要证明外国央行在我国境内存在特定资产，并且这些资产不享有豁免。这些都有赖于对央行资产的查询。除非获得法院支持，原告很难证明外国央行财产存在于我国境内的具体信息。根据我国新修订的《民事诉讼法》，法院对金融资产的查询范围从存款扩大到债券、股票、基金份额，并有权冻结扣划。对于拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的单位，提高了处罚力度。《民事诉讼法》的此种规定，为查询外国央行资产信息提供了一定的法律依据，有利于推动我国国际金融中心地位的提升。在此种法律依据的基础上，我国宜明确司法机关查询外国央行资产的权利。

(五)“对等原则”

央行豁免法第3条规定，外国不给予中华人民共和国中央银行或者中华人民共和国特别行政区金融管理机构的财产以豁免，或者所给予的豁免低于本法的规定的，中华人民共和国根据对等原则办理。

对等原则是主权国家要求利益对等的体现。在央行豁免问题上的对等原则涉及外国法和案例的查明问题，包括：

1. 判断标准。在中国法院涉及外国央行财产的豁免案件时，首先要审查是否适用对等原则以决定是否给予该外国央行以豁免待遇。问题在于，如何判断央行豁免法第3条中的“外国”、“外国不给予”、“所给予的豁免低于本法的规定的”。这里的“外国”是争端案件中的外国央行所属国，还是案件申请人所属国？“外国不给予”或“所给予的豁免低于本法的规定的”，是根据该外国的立法来判断，还是需要结合司法实践来判断？

2. 判断的主体和程序。是由该外国央行举证证明，还是以我国法院主动查明，抑或由法院征询我国央行或外交部等机构后决定？具体程序又是如何？

笔者的认识是，我国立法宜细化“对等原则”的实施程序，明确我国政府在央行豁免案件中表达本国立场的权利，以对他国侵害我国央行权益的行为形成震慑效应，同时也有助于提升我国法院审判独立的形象，避免误解。