论独立董事与外部董事的界分——兼评“胡某诉中国证券监督管理委员会案”

刘欣宇

(中央财经大学法学院 北京 100081)

一、事实概要与判决要旨

(一)事实概要

2016年7月，中国证券监督管理委员会对A公司首次公开发行股票并在创业板上市过程中的欺诈发行、虚假披露证券违法行为作出了处理结果，除依法对其作出退市决定外，还对作为“其他责任人员之一”的董事胡某处以5万元罚款。胡某对该行政处罚不服，向中国证监会提起行政复议，2016年10月24日，证监会的行政复议中做出了维持决定。胡某随后又向北京市一中院提起行政诉讼，要求撤销行政处罚中针对自己的部分并撤销行政复议决定。

(二)判决要旨

经审理，北京市一中院以缺乏足够的实质性证据支持为由驳回了胡某的诉讼请求，从其在招股说明书和股东会决议上签字等履职行为来看应当认定胡某未尽到勤勉义务，属于A公司欺诈发行违法行为的“其他直接责任人员”。此外，一审法院认为对胡某处以5万元罚款，该行政处罚幅度并无不当，程序上也不存在其他违法行为。

对一审判决不服，胡某又向北京高院提起上诉。

经审理，北京高院维持了一审判决，在“其他直接责任人员”的认定上，二审法院认为不要求行为人既有主观上的故意，又有客观上的主动参与行为，除非当事人证明自己尽到了勤勉义务；而外部董事的勤勉义务具有相对独立性，专业外部机构的工作只能减轻胡某证明的程度，而不能免除其工作中合理的审慎、注意义务。因此，胡某不能因外部董事的身份而免于承担责任。

二、本案评释

本案中，胡某数次强调其“外部董事”身份，认为因此不需要对A公司的欺诈发行行为承担责任，但最终未被法院采纳。此外，在北京东易律师事务所为A公司出具的IPO法律意见书[1]中，胡某的名字被列于董事会成员中，而不属于公司的列明的三位独立董事之一[2]。从这一情况来看，胡某的身份是和独立董事有所区别的，因此对外部董事与独立董事进行适当区分确有必要。

(一)问题的引入：董事的分类

董事是董事会的组成人员，是参与公司治理、构成公司治理结构的重要一环。目前对董事各种类型的划分多种多样，我国公司法对此并无规定。综合来看，董事的主要分类如下：

1.执行董事与非执行董事

执行董事，一般指在上市公司中担任一定管理职务(如经理、财务负责人等)的董事，而不在上市公司担任职务的董事，自然被称作非执行董事[3]。

2.内部董事与外部董事

内部董事，顾名思义，指的是由公司内部职工出任的董事；而外部董事是渊源于英美公司法的一个制度[4]，外部董事主要由非本公司人员的外部人士出任，不负责公司日常事务的经营管理工作。

3.独立董事与非独立董事

据证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下称指导意见)，独立董事指的是不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事；而美国要求独立董事具备两个条件：一是与公司不存在聘用关系，二是也不存在其他显著经济联系[5]。尽管在界定上有所区别，但独立董事在公司中的作用是相同的——都是对抗“内部人控制”的一种监督手段。非独立董事，与之相反，指的是可能与公司或控股股东存在一定利害关系，并因此影响其独立判断的董事。

此外，依据是否能以董事身份代表公司对外参加活动，董事还可以分为代表董事和非代表董事；依据对公司事务参与程度，又可以分为全职董事和非全职董事等。

值得一提的是，很难对上述主要三种分类结果进行一一对应，因为概念彼此之间存在一定交叉：比如独立董事一定是外部董事，而外部董事不一定都是独立董事，因为外部董事可能与公司或公司股东存在一定意义上“影响其独立判断”的利害关系。再如，独立董事一定是非执行董事，而非执行董事不一定是独立董事，因为非执行董事还包括一定范围的内部董事。那么，基于上述分类，可以发现外部董事与独立董事之间存在着一定程度的差异，与独立董事相比，外部董事可能与任职公司、管理层或其股东等存在着一定的利害关系，而这些利害关系可能影响其做出客观独立的判断。事实上，胡某不同于独立董事的外部董事身份也在法律意见书中得到了印证，参考企业信息公示，其还担任S投资咨询公司的执行总裁，而该公司正是A公司的第五大股东。[6]

除了初步区分外部董事和独立董事的概念，对董事种类进行区分还另外一层意义——是否需要根据董事责任、职务、种类的不同，而在判断其是否履行勤勉义务或忠实义务时采用不同的标准。例如，对全职董事、执行董事或非独立董事适用更严格的标准，而对兼职董事或外部董事等适用稍宽松的标准。

(二)从证监会《指导意见》看独立董事之具体制度

1.任职资格

在独立董事的选聘上，证监会的《指导意见》规定了独立董事必须有独立性，并以反向列举的方式规定了不得担任独立董事的情形[7]，这些情形可以主要概括为任职禁止、亲属关系禁止、服务关系禁止等，主要涵盖了公司职工、公司股东(包括自然人股东和单位股东)、附属企业职工等对象，此外，出于对意思自治的尊重，还包括公司章程规定的情形。

在独立董事的任职资格问题上，上述规定所涵盖的禁止性任职情形显然有失全面，现实中很多独董虽然不为公司提供财务或法律服务，也不在公司职工或股东的近亲属之列，但很多时候却与公司股东存在其他私人关系，当“先上船后买票”的“老友记”成为常态，隐秘的利害关系实际仍在发挥作用。

2.选拔程序

从提名程序来看，证监会《指导意见》第四条规定了独立股东选聘的提名权，1%持股股东可以提名独立董事候选人，并交由股东大会选举后做出最终决定。而且该条第三款还规定了证监会从任职资格与独立性角度对独立董事人选进行的审核权力，如果审核不通过，那么候选人将被取消独立董事候选人资格，只能作为董事候选人[8]。那么，独立董事人选的提出，究竟体现哪一方的预期？

客观来讲，以上述提名方式产生的独立董事，很难说他们代表了谁的利益。现实中独立董事的选任基本上由管理层把持，股东大会对提名的人选也很少表示异议，而管理层聘任董事，正如上文所言，多是“老友记”那一套，与自己私交甚好、容易相处又好说话的朋友被优先选择，这种情况下独立董事大多体现的是管理层的预期，代表着全部或部分管理层的利益。在这种情况下，若还要求独立董事所做的决定、发表的独立意见符合中小股东利益，否则就要承担责任，未免强人所难。

同时，证监会的介入也可能体现了证监会的预期。公司独立董事的选任，本应属于公司的内部事务，同时结合注册制改革的大方向，再规定由证监会审核独立董事人选未免有手伸得过长之嫌。另一方面，由证监会负责独立董事的“独立性”也只是徒增行政负累，“独立性”概念本身的相对性就决定了对候选人的私人关系进行调查很难有实质性的收获。

大股东的利益也好，证监会的预期也罢，在独立董事的选拔程序中，唯独是最应体现的中小股东的意志最少或几乎没有没有被体现。

3.职权设置

独立董事的主要职责是监督控股股东及董事、高级管理人员的经营活动，以及对关联人和关联交易进行审查并监督。而证监会《指导意见》第五条、第六条具体明确了上市公司独立董事还具有的特殊职责，如重大关联交易需要经其认可后方能提交董事会讨论，以及对某些重大事项[9]发表独立意见等。相对于监事会的外部监督、事后监督，独立董事的监督呈现出内部监督、事中监督的特点，这对独立董事履职提出了更高的要求。

独立董事被赋予了“高管”的身份，但如此“一般职责+特殊职责”的繁重规定也是不切实际的，因为独立董事往往只会在召开董事会等场合出现，对公司事务的参与程度也不过如“蜻蜓点水”一般，不可能比普通股东更深入了解公司事务，更不用说要求其处处负责了。

我国现有法律对独立董事责任的规定还是一片空白，无论是公司法及其附属性法律法规，还是证监会的《指导意见》，均没有提及独立董事不履行或履行职责不恰当而应承担的法律责任。目前只有《公司法》第113条、第148条、第149条、第150条、第152条规定了公司的责任，司法实践中也多以此作为处罚独立董事的依据。然而，独立董事因履行其特殊职责而产生的责任是否应该被涵盖于普通董事的责任中，仍值得商榷。

从职权设置来看，一方面，独立董事需要承担比一般董事更为严格的责任，另一方面，独立董事从中得到的报酬等经济利益却远远不如普通董事。从权责一致的角度出发，处处要求独立董事承担责任，却没有为独立董事设置更大的权利，如证监会《指导意见》规定了外部董事有权聘请中介机构出具财务顾问报告，却没有赋予其独立运用资金的权利，只能处处为人掣肘。

(三)对照与比较：外部董事与独立董事在责任承担上的差异

按照董事的种类，执行董事、全职董事和非独立董事大多在公司担任一定的职务，对公司事务的知悉程度和参与度也就更高，由于其自身与公司通常存在一定的关联关系，往往可以对其尽到忠实义务和勤勉义务抱有更大的期待。而相比之下，兼职董事、外部董事和独立董事，其往往不在任职公司担任除董事之外的其他职务，对公司事务的了解和参与都是有限的，偶尔在召开董事会等场合出现在公司时也不愿提出异议，毕竟董事会的召开是在管理层安排之下的，对方更有充分把握和胜算。相对独立董事而言，外部董事可能与公司或股东之间多了一层利害关系，可能影响其做出客观独立的判断，故不对其作出独立董事的任命。

勤勉义务产生的根源是董事与所任职公司或股东的委托关系[10]，比较独立董事和外部董事，其另一区别在于所任职公司对这类董事独立性的要求。从合约的视角来看，董事履职是以参与为前提的。一个董事越努力工作，他与公司各方面的联系就会越来越密切，那么“独立性”就越弱；相反，一个董事独立性越强，他就越缺乏积极履职的动力。在这个怪圈中，因为利害关系的事先存在，外部董事若想避嫌，那么在履职过程中难免出现不足。由于利害关系的存在，外部董事的选任范围实际上是小于独立董事的，在此情况下适用更严格的标准，无疑会给实践造成困难。在此意义上，对外部董事的勤勉义务要求应低于独立董事。

(四)本案评析

本案中，尽管胡某主张自己是A公司的外部董事，但由于我国法律对广义的外部董事并没有作出规定，所以一审法院在说理时先是将外部董事的概念延伸到了非执行董事，[11]其后又对其直接适用了独立董事的勤勉义务标准进行判断，事实上没有考虑到外部董事与独立董事的区别。

胡某在抗辩中多次提到不具备相关知识，签字系基于对外部独立审计机构的合理信任，那么，外部董事履行勤勉义务所应具备何种标准的知识？从IPO所需资料来看，公司上市并首次公开发行是一个漫长而复杂的过程，其中涉及了法律、财务、咨询等多方面的知识，要求一个较少参与公司事务同时又与公司有一定利害关系的外部董事对该过程的了解到达既能提出异议又能大胆否定的程度，未免过于严苛。如果说因为独立董事因代表中小股东的利益而不得不承担更大的责任的话，那么对外部董事同样套用这一标准未免有些失当。因此，相比独立董事，实践中理应对外部董事适用稍宽松的勤勉义务上的要求。

三、结语与反思

上市公司的治理是一个庞大而精细的工程，参考其他上市公司因违规信息披露被处罚后独立董事起诉证监会的案例，不管是一审还是二审法院，都倾向于认定独董需承担与普通董事相同甚至更高要求的勤勉义务。当然，现有法律法规对独立董事的规定本身就存有较大争议，但由于外部董事这一制度的缺漏，只能使用比较的手段，尝试通过探讨独立董事的相关规定从而阐明外部董事的责任承担问题。胡某诉中国证监会一案的最终判决结果，很大程度上是独立董事制度的困境与外部董事在规定上的空缺相结合的后果。