论反垄断法中的民事责任——兼评《反垄断法》司法解释

张 磊

(中央财经大学 法学院，北京100081)

一、反垄断法民事责任概述

(一)反垄断法民事责任的含义——以反垄断法与民法比较为视角

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第五十条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”从字面上看，所谓反垄断民事责任，就是因经营者违反《反垄断法》相关规定，发生侵害他人合法权益的情形，从而依法承担相应民事法律责任。但是，由于反垄断法素有经济宪法之称，具有一定的公法属性，仅仅从字面上简单地理解反垄断法民事责任涵义不足以全面准确地把握其内涵。因此，需要进一步在比较反垄断法民事责任与传统民事责任的基础上，厘清反垄断法民事责任的含义。

1.反垄断法民事责任与传统民事责任之间的联系

我国作为制定法国家，各部门法制定后天然地划分了各部门法之间的边界，这给后发法律既提供了理论基础，也无形地造成了其理论发展的桎梏。反观《反垄断法》的产生和发展亦是如此，关于反垄断民事责任的规定中便可以找到民事责任相关理论、概念以及术语等的影子，这也表明反垄断民事责任离不开对民事责任相关规定的借鉴，更不可能完全脱离民事责任而独立创造出一个完全不同的责任体系。

2.反垄断民事责任与传统民事责任之间的区别

(1)责任设置目的不同

纵观《反垄断法》第五十条和最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反垄断法》司法解释)的制定目的①《反垄断法》司法解释第一条:“为正确审理因垄断行为引发的民事纠纷案件，制止垄断行为，保护和促进市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。”。反垄断法民事责任的设置目的，不仅在于对利益相对人损失的补偿，而且对垄断行为人具有一定的惩罚性。这既体现了反垄断法对受害人的救济目的，也体现了其实现公共政策的目的。但是，传统民事责任却是遵循“填平原则”，即传统民事责任在于填补权利主体因违法行为而遭受的损失，并没有惩罚性。

(2)损害行为涉及的主体范围不同

纵横统一说认为，国家对国民经济的组织管理和公有制单位开展经济活动是一个统一的整体，由此产生的经济关系，具有组织管理因素和财产价值因素相统一。［1］46因此，在确定反垄断损害行为涉及的主体时不仅要考量与反垄断损害行为实施者存在竞争关系的经营者，还要将反垄断损害行为实施者的上下游经营者包括在内，甚至还要将涉及主体的范围扩大到消费者。这种纵横主体同时存在于同一民事责任中的情况在传统民事责任中是不可能出现的，在传统民事责任中损害行为涉及的主体仅集中在自然人、法人以及其他组织之间。

(3)责任承担方式不同

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第134条和《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第15条，对民事责任的承担方式加以明确规定。①《民法通则》第134条规定:“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《侵权责任法》规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”但根据《反垄断法》司法解释第十四条规定，“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”进而言之，由于垄断行为通常造成的是经营者或其他市场主体财产性利益的损害。因此，目前反垄断民事责任的承担方式主要是赔偿损失和排除垄断行为持续侵害，并没有多种类型的责任承担方式。

(二)反垄断法民事责任的法律构成

1.垄断行为

垄断行为主要是指违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议安排或共同行为，或者通过滥用经济优势地位排斥或控制其他正当的经济活动，在一定的生产或流通领域内实质上限制竞争的行为。［2］94－96垄断行为根据不同的分类标准又可以分为以下几类:一是根据垄断力的来源，可以将垄断行为分为联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为;二是根据垄断行为实施主体性质，可以分为企业垄断行为、公用事业垄断行为、行业协会垄断行为、行政垄断行为等;三是根据垄断行为表现形式，可以将垄断行为分为知识产权的滥用行为、纵向限制行为、搭售行为、拒绝交易行为、掠夺性定价行为等;四是根据垄断行为的违法性质，可以将垄断行为分为禁止行为、豁免行为;五是根据对福利的剥夺方式，可以将垄断行为分为剥削性垄断行为和排挤型垄断行为。［3］

2.垄断损害

垄断违法行为具有应受惩罚性，且造成或可能造成严重的危害后果，才能追究经营者的反垄断法律责任。依据传统民事责任的损害结果理论可以得出，垄断损害是垄断行为给利益相关人直接或间接造成损害结果。垄断损害后果也是《反垄断法》规定违法者承担民事责任的必要前提，是反垄断民事责任法律构成的要件之一。

3.因果关系

无论是依据过错责任还是严格责任，因果关系都是侵权责任认定过程中不可或缺的要件。因此，反垄断法民事责任的认定也同样离不开因果关系这一构成要件。然而，对于因果关系这一要件，传统民法中存在多种学说，如条件说、原因说、相当因果关系说、法规目的保护说等理论。［4］在认定反垄断法民事责任中的因果关系应采取哪一学说，笔者认为应当结合反垄断法的立法目的和责任承担形式来具体加以确定。另外，与传统民事责任中因果关系相比，《反垄断法》中还设立了豁免制度，对于某些垄断行为虽然违反了反垄断法律的规定，但其否定性法律后果在豁免范围内而予以豁免。

4.过错

传统民事责任的法律构成要件有“三要件说”与“四要件说”［5］183，但不论是“三要件说”还是“四要件说”，都将“过错”作为民事责任法律构成学说的必备要件之一。然而，经营者实施垄断行为本身就是为了获得超额的垄断利润的实施，这就使得垄断行为不存在因过失而实施。各国也普遍认为反竞争行为几乎完全是故意行为。［5］另外，经营者实施垄断行为大都较为隐蔽，受害人往往从行为的外观无法判断其行为是否为垄断行为。即便经营者实施垄断行为，受害者也常因处于劣势无法获取相关证据。因此，在认定反垄断民事责任时，不应将过错作为反垄断民事责任法律构成的主要考量因素。

二、反垄断法民事责任的立法现状以及对《反垄断法》司法解释的评述

(一)反垄断法中民事责任的立法现状

《反垄断法》关于反垄断民事责任仅规定在该法第五十条，这样的规定既概括又抽象，对司法实践的指引性不强。如果我们将此条款视作“转引性”条款，那么“依法”便是“依照我国现行民事法律”。但正如上文所论及，垄断行为不仅涉及主体众多，而且反垄断法作为经济法部门也具有维护社会自由竞争秩序的社会公益立法目标，与传统民法保护平等民事主体的人身与财产权益的立法目的有别。因此，仅以“转引性”条款规则反垄断民事责任显然是不够的。

(二)《反垄断法》司法解释的评述

2012年5月8日，最高人民法院颁布了《反垄断法》司法解释，该解释共16条，是反垄断审判领域出台的第一部司法解释，明确了垄断民事纠纷案件的受理条件、管辖、举证责任、民事责任等。

1.确立审理垄断民事纠纷案件的实现目标

垄断民事纠纷案件有别于传统民事案件的审理目标，垄断民事纠纷案件的审理在维护消费者利益的同时，也承担着维护社会公共利益、保护和促进市场公平竞争的目标。垄断民事纠纷案件的审理目标充分体现了反垄断法民事责任与传统民事责任的区别与联系。

2.明确垄断民事纠纷案件的类型和受理条件

解释第一条明确了垄断民事纠纷案件的类型，即因垄断行为受到损失的民事案件、因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的民事案件。由此可见，两类垄断民事纠纷案件请求权基础不同，前者为侵权之债，后者为合同之债。此外，本条也对垄断民事纠纷案件的原告主体资格进行了规定，即因以上两种垄断民事纠纷案件类型而发生争议的自然人、法人或者其他组织为适格原告。笔者认为，类型化后的垄断民事纠纷案件一方面为今后垄断民事纠纷案件范围扩大留有余地，但另一方面类型化的垄断民事纠纷案件对于案件是否能够受理在认识上存在一定困难。

该解释第二条明确了反垄断法的司法救济途径，改变了司法解释颁布之前，受害人只能通过反垄断委员会及反垄断执法机构的单独救济途径。同时，该条赋予了因垄断行为引发民事纠纷案件的原告可以直接向人民法院提起民事诉讼，且不以行政执法程序前置为条件。

3.确定垄断民事纠纷案件的管辖

(1)级别管辖

该解释第三条规定了垄断民事纠纷案件的级别管辖，由于此类案件属新型案件，审理此类案件要求法官的综合素质较强，除需要具备较高法学理论之外，还需要熟谙经济学知识。因此，将级别管辖规定为省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖，有利于提高审判水平和保证审判质量，也有利于形成垄断民事纠纷案件审理的统一适用标准。当然，由于部分地区经济发展较快涉及垄断民事纠纷案件较多，从便民诉讼的角度出发，经最高人民法院批准，也可以由其所在地基层法院管辖。

(2)地域管辖

该解释第四条规定了垄断民事纠纷案件的地域管辖，基于垄断民事纠纷案件类型不同，其地域管辖也有所不同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定:“侵权纠纷案件一般由侵权行为地或被告所在地法院管辖”。因此，侵权类垄断民事纠纷案件的管辖问题不存在争议。但是，合同纠纷案件结合垄断民事纠纷案件的级别管辖，就使得此类案件地域管辖相对比较复杂。在合同纠纷中若也约定管辖法院，便应结合级别管辖来确定管辖法院。但如果约定法院无垄断民事纠纷案件的管辖权，就会有损合同双方自愿选择法院管辖的权利。在合同纠纷中若没有管辖协议时，则应根据不同的合同类型来具体确定。

(3)移送管辖和合并审理

该解释第五条、第六条规定了垄断民事纠纷案件的移送管辖和合并审理。司法解释援用《民事诉讼法》对于移送管辖和合并审理的相关制度，移送管辖一方面涉及管辖权的问题，另一方面还是基于此类案件的复杂程度。同时，同一垄断行为引起的民事案件合并审理可以有效节约司法资源和统一司法适用。

4.明确分配举证责任和引入专家证人制度

(1)举证责任分配

该解释中的举证责任分配可分为两类:一是被告承担举证责任。第七条规定垄断协议的举证责任分配，由于垄断协议具有较强的隐蔽性，而且受垄断协议损害的原告在垄断协议不具有排除、限制竞争等方面没有举证的期待可能。因此，规定被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。进而言之，垄断企业对固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品等行为将要承担举证倒置责任。另外，第八条第二款规定:“被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”此规定同该解释第七条分配举证责任价值基础相同，都是基于原告取证困难，若将此类举证责任分配给原告，最终由于举证不能导致原告败诉，不利于保护当事人的合法权益。二是原告承担举证责任。该解释第八条第一款、第九条①《反垄断法》司法解释第八条第一款:“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”第九条规定:“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”对原告承担举证责任作出了相关规定，原告应对被告在相关市场内具有支配地位和滥用市场支配地位承担举证责任。另外，原告应对市场结构和竞争状况的具体情况进行举证，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况适当减轻其举证责任。

(2)专家证人和专业鉴定结论

该解释第十二条、第十三条规定了垄断民事纠纷案件的专家证人和专业鉴定结论。笔者认为，《反垄断法》中垄断行为的认定，须具有极强的经济学背景知识，尤其是在认定滥用市场支配地位中，相关市场标准认定的问题上，法官是难以胜任的。该司法解释引入专家证人和委托专业机构，有利于法官认定垄断行为事实，从而正确审理垄断民事纠纷案件。

5.确定垄断民事纠纷的责任承担方式类型和赔偿范围

该解释第十四条规定了垄断民事纠纷的责任承担形式主要为停止侵害和赔偿损失，本文在论述反垄断法民事责任与传统民事责任区别中已论及，此处不再赘述。另外，将因调查、制止垄断行为所支付的合理开支也包括在赔偿范围之内。

6.明确诉讼时效、诉讼中断、诉讼终止

该解释第十六条对垄断民事纠纷案件的诉讼时效作出规定，此类案件的诉讼时效依据《民法通则》的规定为二年，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。该条第二款前段规定了此类案件的诉讼中断情形、该条第二款中段和后段规定了此类案件的诉讼终止情形。另外，该条第三款对于被诉垄断行为具有持续性，且超过二年的情形，应认为原告起诉并未超过诉讼时效，但损害赔偿数额也会随着损害认定时间缩短而相应减少。

三、反垄断法民事责任的完善建议

(一)完善反垄断法民事责任制度

《反垄断法》作为经济法的核心部分，不可避免地具有经济法的相关属性。反垄断法民事责任就不可能与传统民事责任全同，必然有其特殊之处。所以，《反垄断法》的民事责任制度不适宜准用民法规范所采用的一般性民事责任规定。另外，垄断行为实质上应视为特殊侵权行为，但《侵权责任法》并未将垄断行为纳入其规范内容中，也未明确其所承担的具体责任形式。因此，应当在我国《反垄断法》修正案中进一步明确与扩充其具体责任内容，如私人实施机制、归责原则、惩罚性赔偿制度、禁令救济制度等。

(二)建立惩罚性赔偿为主的民事责任制度

反垄断民事损害赔偿责任不能采取单倍损害赔偿的方式，而应设置惩罚性损害赔偿的责任形式才能产生私人实施反垄断法的功效。虽然惩罚性损害赔偿方式在民事法律责任中不具备显著性特征，但在反垄断法领域中，隐蔽性垄断行为的发现与认定相当困难，单一的实际损害赔偿并不能激发受害者特别是广大消费者对垄断行为的揭发与穷追不舍，因为受害者在追究反垄断法律责任时需付出相当的费用与风险，特别是受害者证明垄断行为所造成的损失时尤为困难。因此，受害者一般都怠于行使反垄断损害赔偿请求权。惩罚性损害赔偿的责任机制一旦在反垄断法律规范中加以明确，即在一定程度上增加了违法成本，威慑和阻却违法行为者实施垄断行为，同时高额的损害赔偿金也增强了受害者揭发与阻却垄断行为的动力，也促使私人受害者积极提起反垄断民事诉讼，以追究反垄断民事责任。

(三)完善垄断民事纠纷案件司法保障和救济途径

将与垄断行为有间接利益关系并受其影响的间接购买者也纳入其受害者范围内，并设置一定的程序和具体规则使得受害者不能重复获得赔偿，以减轻垄断侵权者的讼累。同时应考虑削减受害者损失计算、诉讼费用等成本，将合理的受损方及其咨询费用计入损害赔偿范围内，使得私人主体有能力提起反垄断民事诉讼。另外，在反垄断行政救济方面，我国反垄断执法机关应不断提高执法机关的执法水平，促进反垄断行政救济功能的实现。在反垄断法的司法救济方面，应建立和完善简化、透明的诉讼程序，提高法官在反垄断法领域的专业知识和业务水平，维护因垄断行为引发的民事纠纷案件当事人的合法权益。优化整合反垄断行政救济途径与反垄断法的司法救济途径两种模式，更好地为因违反反垄断法而发生争议的当事人提供多元化的救济途径。

［1］潘静成，刘文华.经济法基础理论教程［M］.北京:高等教育出版社，1993.

［2］吴振国.中华人民共和国反垄断法［M］.北京:人民法院出版社，2007.

［3］李小明.对反垄断法规制的垄断行为的分析与比较［J］.河北法学，2008，(3):66 －71.

［4］王利明.侵权行为法研究(上卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.

［5］王利明，周友军，高圣平.中国侵权责任法教程［M］.北京:人民法院出版社，2010.

［6］李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究［J］.法商研究，2004，(6):24 －30.