权利缺失与权力造罪——几起“诽谤”案中权利与权力的博弈分析

屈 琦

(渭南师范学院，陕西 渭南 714099)

权力具有较强的扩张性和攻击性，在缺乏有力约束与规制的情况下，权力的行使往往伴随着对公民个人权利的强制性侵犯。近年发生的吴保全案、王帅案等所谓“诽谤”案，折射出权利的缺失与权力的肆意扩张之间存在着难以消弭的张力。在权利缺失的情况下，权力逾越樊笼侵犯公民权利，致使公民因言获罪而成为“罪犯”，权利缺失成为权力造罪的重要原因。

一、权利和权力的界限以及二者的平衡

权利为讨论犯罪问题提供了背景性语境。从公民权利和公权力之间的平衡关系看，公民权利通过公权力而得以实现，公权力通过服务于公民权利而获得正当性和合法性。“设立国家权力的目的、国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。”[1]397从权利与权力各自的功能和目的看，公民权利的行使是为了维护公民自身的利益和自由；而公权力的行使则是为了保障国家、社会、他人的权益，维护正常的社会关系和公共秩序，但最终是以实现和保障公民权利为其价值取向和直接目的。然而在现实生活中，常常出现权力异化现象。在几起典型“诽谤”案中，以权力，而不是以权利来解决公民的监督批评问题，行政权、司法权不适当地干涉公民的言论自由权和批评监督权，具有鲜明的权力异化特点，即权力掌有者把公共权力当做私人资本和个人权利来行使。这种情况下，权力的不当行使侵犯了公民的权利并使得公民成为潜在的“罪犯”。

权力异化总是要为自己找一个合法的理由。纵观这些应由被诽谤者自诉的案件办成由公安机关侦查、检察机关提起公诉的案件，无一例外地都会搬出《刑法》第246条作为合法性依据。该条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。这里，“告诉的才处理”是一般原则， “但书”条款作为例外，即“严重危害社会秩序和国家利益的除外。”但是， “严重危害社会秩序和国家利益”的标准却没有任何规定，这就为公权力的肆意扩张留下了一个制度上的“缺口”，使得公权力滥用者能够凭借这一“缺口”，以法律的名义行“假公济私”之实。此时，公民权利受到侵害的“诽谤者”，除了用言论自由等话语来为自己辩护外，在法律条文和具体技术细节上找不到足够的法律依据，并进而强化了公权力的滥用——公权力的介入使公民“犯罪”成为可能。

从几起“诽谤”案结果看，权力与法的较量中占据了上风，权力扩张致人“犯罪”，国家公器已绝然沦为私权服务，公民权利在权力的挤压下丧失殆尽，公民被贴上“罪犯”的标签。从实质看，则是公民宪法性权利的缺失导致对权力的滥用失去监督，并进而导致权力在处置相关事件时就可能发生偏移——这涉及到政府有无名誉权、官员名誉权的限制以及公民的言论自由边界问题。

作为法律常识，民法上的名誉权是公民、法人在民事活动中保持并维护自己名誉的权利。公权力是国家机关及其工作人员管理社会过程享有的权力，权力的行使过程是行政活动而不是民事活动，不受法律上的名誉权保护，即政府根本没有名誉权，因而政府也不能成为名誉权的诉讼主体，诽谤政府的言论不能成为国家制裁的对象。否则，就如同贝卡利亚所指出：“对大量无关紧要的行为加以禁止，防止不了可能由此产生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪……”[2]119从公法和私法关系看，公民为监督政府而行使言论自由权和舆论监督权的时候，公民与政府及其官员之间已经不是一种“私”法上的关系，而是监督与被监督的“公”法关系。退一步讲，即使政府机构及其官员有名誉权，在目前《国家赔偿法》尚未规定就行政行为给公民造成精神损害予以赔偿的情况下，却要求公民对于自己行使言论自由和批评监督权的行为侵犯政府及其官员的名誉权负刑事责任，明显违背法律面前人人平等原则。倘若承认政府及其官员有如同一般公民一样的名誉权，就等于在实现公民权利控制公权力的目标上设置障碍，而使得公民面临受到重罚甚至犯罪的危险。

事实上，国家工作人员作为公众人物，其个人的名誉权与其公职行为显然不能绝然分开。发生在美国的“沙利文案”确立了凡是官员和公众人物起诉新闻诽谤案，必须证明对方具有“实际恶意”的原则。即对于公共事件或公众人物报道中的错误，控告者必须“明白无误地和令人信服地”证明新闻发布者明知故犯或严重失职，否则不能算是诽谤。法院在判决中确认了国家的一项承诺：“有关公共事务的争论应当是放任的、直率的以及向大众敞开的……它们应当允许对政府和公职人员进行激烈的、苛刻的甚至有时是令人气恼的尖锐的抨击。”[3]83在西方社会，甚至还有一种比较激进的主张，要求绝对保护新闻机构、公民不受政府官员提出的诽谤诉讼。换言之，即使一个政府官员有明确证据证明针对他个人的新闻出于恶意，该官员也应当保持宽容与克制，不得提起诉讼。[4]301我国立法中既没有确认“实际恶意”的原则，也没有确立公务员的“克制保留义务”，行政权力干涉司法独立已经成为惯例，长官意志甚至可以凌驾于法律公正之上，权力失控下的权力造罪就不可避免。

二、侦查阶段公民诉权的缺失与权力造罪

由于沉默权、律师在场权、非法证据排除权等三项重要权利或因立法未确认而缺失、或因立法过于粗糙而缺乏操作性，在侦查机关对犯罪嫌疑人单向的审查中，犯罪嫌疑人处于弱势地位，显然无力对侦查机关的权力形成有效制约。权力凌驾于法律之上，使法律成为权力的婢女。此时，公民“犯罪”由“潜在”状态向“自证其罪”转化，权力造罪得以进一步强化。

首先，在侦查阶段，被指控人负有“自认其罪”的义务，公诉审判被侦查结果所左右，并僵硬地成为后者的逻辑确证。我国刑事诉讼法第118条规定犯罪嫌疑人有如实供述的义务，于是竭力获取口供就成为侦查的捷径，侦查人员对口供的片面重视势必导致侦查权的滥用。在刑事诉讼过程中，被指控人往往处于弱势的被动防御地位，以个人的微薄力量对抗侦查机关的主动进攻，被指控人在如此不平衡的对抗中很容易受到非法侵害。被指控人“自认其罪”义务的法律苦果，在我国司法实践中已经结得太多，云南杜培武案、湖北佘祥林案以及前述所谓“诽谤”案……这些无辜者成为“罪犯”虽然是多方面原因造成的，但其承担“自认其罪”义务而没有“保持沉默”权利却是一项重要原因。

一般来讲，由于以公权力为后盾，公安机关和检察院力量十分强大，可以调动广泛的司法资源。被指控人权利难以得到保障且往往人身自由受到限制，无法收集和提供有力的证据来抵御公安机关和检察院的指控。犯罪嫌疑人若不能“有权保持沉默”，刑讯逼供恐怕永远都有市场。因此，让沉默权入法，不仅是保护犯罪嫌疑人、被告人的需要，是实现司法公正的需要，也是遏制公权力滥用的需要。从举证责任划分角度讲，被指控人拥有沉默权，可以强化公安机关和检察院的举证和证明责任，约束侦查人员的非法行为，减少被指控人受侵害的可能，使刑事诉讼双方地位平等、力量均衡，减少权力造罪的可能。

其次，律师在场权既是律师的权利，也应当是被指控人的权利。“被指控人获得律师帮助是公正审判必不可少的基本权利。”[5]203获得律师帮助的权利，首先是被指控人有权及时、有效地获得律师的帮助，制约司法人员的非法行为，平衡控辩双方的力量。但是，按照我国法律规定，侦查过程中被指控人遭到警方讯问时，律师无权到场，这就给刑讯逼供提供了条件，基于刑讯逼供的“自认其罪”可能性放大。王帅案在侦办过程中，侦查机关没有出示拘留证且未在24小时内进行讯问，而是在上海关押了3天一直到押回河南后才宣布拘留，严重违反了法律规定。若河南警方在王帅被拘留后的第一时间，就提醒其有聘请律师权，或通知当地法律援助部门指派律师及时介入，后来的质疑也许就不会发生。

律师在场权还是侦查权的应有之义。公权力通过对律师在场权的确认而证明自身行为的合法性和正当性，有利于人们对司法公正的信任。然而，社会现实往往是，被指控人以刑讯逼供为由当庭翻供时，法官要对可能存在的刑讯逼供进行调查，但由于没有律师在场，也没有同步录音录像证明的情况下，刑讯逼供就处于或然状态。在有公权力影子的案件中，普通民众会选择相信刑讯逼供存在。因此，如果犯罪嫌疑人拥有被讯问时的律师在场权，不仅可以保障其充分表达自己真实意思，也可以证明侦查人员在讯问过程中不存在违法行为。这样，即使犯罪嫌疑人当庭翻供，法官也可以认定口供的证明力，从而降低随意翻供的可能性。从这个意义上讲，律师在场权不仅仅是犯罪嫌疑人的权利，也是侦查权的构成部分，更是司法公信力的表现。

最后，非法证据排除权缺失。非法证据，俗称“毒树之果”。在大多数西方国家刑事诉讼中，只要是用违法的方法得来的证据材料，在审判中一律不能采用。原因在于非法证据在收集过程中严重违反了正当秩序，侵犯了被控告人的合法权利，理应予以排除，否则不足以防止刑事诉讼中公共权力对个人权利的威胁与侵害。我国对于非法证据，既无法律明文规定，也无明确的司法解释。但从刑事司法的实践来看，“毒树之果”是不为法院所拒绝的。纵观前述所有“诽谤”案，司法机关都未能拒绝“毒树之果”，公民面临因非法证据排除权利的缺失而成为“罪犯”的危险。

三、审判阶段权利的缺失与司法裁判权造罪

在一个法治社会，公民的权利主要依赖于司法的保障，司法权设置的一个重要目标就是作为“最后防线”去制约那些更容易集中、膨胀的权力。但是，司法权在刑事司法实践中也有被滥用的可能。离开了司法权的“确罪”，行政权、侦查权的“造罪”很难在最终意义上转化为现实。

司法权造罪一般表现为两种情形：一种是消极地、间接地运用司法权，致使公民诉讼权利得不到保障而被逼走上犯罪道路。此时权利人或者行为人成为真正的罪犯，如湖南永兴县黄运财爆炸案。*2002年，湖南永兴县黄运财15岁的独子黄虎打工时右手受伤，经鉴定为六级伤残。劳动争议仲裁委员会裁定马家三矿承担黄的治疗费用等30余万元。2003年6月，永兴县法院判令马家三矿赔偿黄虎工伤津贴等仅16706元。2004年12月，永兴县法院再审判令赔偿黄虎37000余元，其中黄虎需承担鉴定费等13355元。2005年2月，黄运财炸死炸伤了审理该案的几个法官。2006年3月，郴州中院终审撤销永兴县法院的判决，判令马家三矿向黄虎支付医疗费等314690元。2006年7月，黄运财被判处死刑。作为该案的司法操作者，凭借手中的司法权包庇民事诉讼中的被告，使其未受到相应制裁。在权利一再缺失得不到保障的情况下，黄运财被逼走出法制轨道，直至走上犯罪道路。另一种情形则是积极地、直接地运用司法权，肆意地枉法裁判。此时权利人或者行为人是虚假的“罪犯”，如内蒙古吴保全案。鄂尔多斯中院认为“原审判决认定被指控人吴保全犯诽谤罪事实不清”发回重审；一审法院在案情和证据都没有新的发现情况下，对吴保全加重了处罚，将其刑期从一年改判为两年，二审法院居然又裁定为维持原判。并且，一审法院在判决书中称吴保全“诽谤他人及政府”，这无异于在《刑法》规定的罪名之外创造了一个新的罪名——诽谤政府罪，法院将自己的司法权又延伸到只有全国人大才有的立法权上。由此，作为裁判者的法院走向权力滥用，司法权力给吴保全贴上“罪犯”的身份标签，吴保全的“犯罪”在司法权下得以实现和固化。

现实生活中，即使在严格行使司法权的情况下，司法裁判过程也孕育着权力造罪的可能。在法律存在漏洞或者对权利和义务的规定不平衡时，法院若机械地严格审判，其结果只能进一步侵犯权利缺失人的权益，从而更大程度上损害司法的声誉。在我国刑事立法和审判模式下，法官对个案的裁判，不是因人因事而异地分析被告的行为，而是看被告的行为是否符合刑法的规定。这样，法官的裁判重点不是去裁判一个人是否犯罪，而是看被告犯什么样的罪，法官较少关注罪责问题而更多关注刑罚问题。由于法官拥有评价某种行为是否构成犯罪的垄断权，这在一定程度上容易导致裁判犯罪的扩大化和任意化。这样，司法裁判目的与法律规定之间存在矛盾：刑罚目的在于预防、减少犯罪，现在却相反，刑罚的对象却正是不当刑罚造成的。

上述情况正是国际著名法学家拉德布鲁赫所批判的：“目前司法已抵挡不住一种诱惑，司法原本应依据刑法条文作出有利于被指控人的阐释，现在却走刑法条文的极端，尽量利用不利于被指控人的解释。”[6]117对于法院而言，在作出任何判断时，不仅要为保护社会公共利益而裁判犯罪者，同时也要保护犯罪嫌疑人合法权利。如果一个社会整体法治程度不高，公民权利保护缺乏有力保障，则刑罚泛滥不可避免，泛刑主义、重刑主张就有可能肆意横行。如果公民每天面对的不是持久稳定的法律规定以及受到制约的司法裁判权，每个公民的命运都会因司法权肆虐而发生变化，他们的生活、自由、理想就有可能成为荒谬推理的牺牲品；而且相同行为在不同法庭甚至在同一法庭，可能由于时间不同、法官不同而受到不同惩罚。王帅案、吴保全案等，其负面效应不仅是几名被告人的权利受损，更重要的是损害了整个法律秩序和法治尊严。

现代法治国家，公民权利与公权力应达到一种动态的平衡状态，公民不应是从属于权力的仆人，而应是有着自身价值和尊严的主人。司法过程必须把犯罪嫌疑人作为有着自觉意识和人格尊严的公民来看待，而不是只把他们当作被刑事追究或惩罚的对象，或赖以进行刑事诉讼活动的工具和载体。赋予公民以特定的足以抵御侵害和获得救济的权利，使权利的行使与权力的运行保持适度平衡，从而实现权力的合理合法行使，权利得以有效维护，法治社会才能得以长成。如此，经由权利的防卫，权力造罪的演出才有可能永久谢幕。

[1] 张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2] [意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京，中国法制出版社，2003.

[3] [美]路易斯·亨金，等.宪政与权利[M].郑戈，译.生活·读书·新知三联书店，1996.

[4] [美]罗纳德·德沃金.自由法：对美国宪法的道德解读[M].刘丽君，译.上海：上海人民出版社，2001.

[5] 王以真.外国刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，1994.

[6] [德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林，译.北京：中国大百科全书出版社,1997.