证明责任与举证责任的辨析

付奇艺

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

证明责任与举证责任的辨析

付奇艺

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

学界对证明责任与举证责任的概念之争可以说从引进相关制度、概念以来就从未停止过。无论是从比较法角度，还是从证明责任的源流，还是从表意的精确和适用的频率上考究，证明责任与举证责任都是两个具有不同内涵的概念，不应将两者混为一谈。出于立法措辞惯例和现实司法实践的考虑，新刑事诉讼法采用了“举证责任”的措辞。证明责任天然涵盖举证责任和说服责任；美国严格区分证明责任和举证责任；坚持举证责任的措辞将导致损害犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况出现。因此，应将“举证责任”的立法措辞改为“证明责任”。

证明责任；举证责任；辨析

一、证明责任与举证责任异同之争

法学术语是法学研究和司法实践的基础，因此厘清法学术语的概念对于法学研究和司法实践具有十分重要的意义。我国学者在对证明责任和举证责任的概念界定问题上可谓“众说纷纭，莫衷一是”。对此，理论界主要形成两大观点：一是，证明责任就是举证责任，两者完全等同,大多数学者持这种观点；二是，证明责任与举证责任应作区分。

持相同说的学者认为证明责任和举证责任是两个基本相同的概念，都包括行为责任、说服责任、后果责任[1]。何家弘教授给出的理由是：第一，从字面上看,举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明，二者的侧重显然有所不同。但是,就实质内涵而言,举证的目的也是要用证据证明案件事实,而证明也需要以举出证据为基础。离开证明案件事实的目的,举证便成了毫无意义的行为；没有举出证据的行为,证明也就成了一句空话。第二，在长期的语言使用中举证责任指的就是证明责任，这已成习惯，无需刻意区分。学者比较偏爱用“证明责任”，而司法实务人员、立法人员则更喜欢用“举证责任”。人们讲的举证责任并非仅指举出证据的行为,也包括了证明案件事实的含义。因此，人们可以按照习惯选用证明责任或举证责任而无需刻意改变[1]。笔者认为，不能因为举证和证明两者有目的和基础的关系就容许将两者等同视之。至于第二点用语习惯则勉强有点说服力，但这是由于我国早期将日本对德语“Beweislast”译成“举证责任”的译法照搬过来而未考虑汉语“举证责任”的用语习惯和后期的盲目沿用造成的。

持区别说的学者又有不同的观点。主要包括：第一，证明责任与举证责任是整体与部分的关系，证明责任包括举证责任，还包括取证责任、审证责任。第二，证明责任与举证责任是包容关系，证明责任是指司法机关或当事人应当收集或提供证据证明有利于自己主张的责任，举证责任仅指当事人提供证据证明有利于自己主张的责任[2]。第三，证明责任分为职责证明责任和举证责任,前者是指公安司法机关基于职责在诉讼证明中所负的责任；后者是指庭审中控辩双方提出证据证明自己主张的责任[3]。第四，证明责任是指公安司法机关应当收集证据，运用证据证明案件事实的责任。举证责任有两种情况：一种是指控诉主体和辩护主体在审判阶段负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务；另一种是指诉讼当事人承担的向公安机关、人民检察院和人民法院提出证据证明自己主张的义务[4]。第五，证明责任是公安司法机关承担的收集、运用证据证明被告人是否有罪的责任，当事人不承担证明责任，而举证责任仅仅是当事人向司法机关提供证据的责任[5]。第六，证明责任是指人民法院收集、审查、判断证据，对其审理的案件承担以确实的证据来加以证明的责任。而举证责任是指控告方对自己的主张有提出证据证明的义务，如果达不到法定的证明标准，将承担不利的后果[6]。

对证明责任和举证责任的区分可以分为仅在行为意义上的区分，前四属之；在行为意义和结果意义上的区分，如第五，第六。这反映出我国对证明责任的认识和研究日趋深入和成熟。对证明责任的内涵认识从只主张行为责任到承认证明责任包括行为责任和结果责任。另外一个特点就是它们都是从证明责任主体的角度来区分证明责任和举证责任。之所以会出现这种情况，是因为学者们对证明责任的主体还不能达成一致意见。现今，不少学者认为举证责任是证明责任的一部分或者一个阶段。证明责任包括举证责任，即英美法所谓的“提出证据的责任”和说服责任。笔者同意此观点。

二、证明责任与举证责任不宜等同

证明责任是指在刑事审判过程中，诉讼参加人包括控辩双方提出证据证明自己主张成立责任以及没有提出证据或者提出的证据没有达到法定证明标准而承担的不利后果的责任。对此，学者们都没有过多的争议。笔者认为，证明责任与举证责任是两个具有不同内涵的概念，不应将两者混为一谈，理由如下。从比较法角度看，不应把证明责任与举证责任等同。一般认为，英美法中的证明责任包括举证责任（Burden of Production）和说服责任（Burden of Persuasion），其中，举证责任，也可以译为提出证据的责任，又可以称为先行举证责任（Burden of initially Producing Evidence）或利用证据推进的责任（Burden of Going Forward with Evidence）或通过法官的义务（Duty of Passing the Judge）。从字面上看,举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明。将“Burden of Production”中的“Production”翻译为“举证”或者“提出证据”；将“Burden of Proof”中的“Proof”翻译为“证明”符合常理和一般理解。

从证明责任的源流来看，将举证责任与证明责任混为一谈是由于沿用日本对德语的证明责任的翻译导致的。大陆法系证明责任（德语Beweislast）包括主观证明责任和客观证明责任。在中国历史上，有一项影响深远的历史活动——清末修律。清末修律在坚持固有封建制度的基础上大量引入西方法律理论、原则、制度和法律术语。这次修律，邀请了日本的学者松岗正义参加，因此受日本法律文化影响较大。新中国成立后，我国在证明责任制度上向苏联学习。上个世纪80年代中期，德国的证明责任理论再次传入中国。与此同时，英美法证明责任理论也开始在国内流传。也就是说，在证明责任制度上，我国受大陆法系特别是日本的影响先于英美法系。有学者认为中国古汉语并不存在“证明责任”一词，它是由德国法上的概念经由日本传入我国的[7]。日本学者通常将德语中的“Beweislast”译作“举证责任”、“立证责任”。我国学者习惯上往往沿用日语的举证责任来表述“Beweislast”的汉译。”[7]这种译法沿用至今，以致在翻译“Burden of Proof”时也沿用“举证责任”一词。从表意精确和适用频率上看，统一用“证明责任”一词比较合适。

三、对新刑事诉讼法“举证责任”措辞的评析

（一）新刑事诉讼法用“举证责任”的措辞的原因

新刑事诉讼法第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这一规定体现了无罪推定原则和保障人权的基本理念，明确了人民检察院或者自诉人承担证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己无罪的责任。在条文表述上，立法者使用“举证责任”而非“证明责任”的措辞。新刑事诉讼法使用“举证责任”一词主要出于以下考虑：第一，保持立法上法律术语的一致性。立法者并未将“举证责任”和“证明责任”作区分，而是赋予“举证责任”与“证明责任”相同的涵义，包括行为意义上的责任和结果意义上的责任。立法上使用“举证责任”一词早有先例。例如，现行行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”虽然原民事诉讼法第64条和新民事诉讼法的第64条都规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，未用“举证责任”的术语，但是，1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条使用的是“举证责任”一词，第75条使用“举证”一词；2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第4至第8条、第25条、第33条以及第73条均使用了“举证责任”一词，而非“证明责任”一词。第二，在我国刑事诉讼中，检察机关承担的并非完全意义上的“证明责任”，即其不承担完全的结果意义的责任。根据新刑事诉讼法第191条的规定，我国法院有调查核实证据的权利。我国法院并非像英美法系国家的法院那样消极中立，而是以查清事实真相为目标。因此，法院判决最终认定的事实并不完全取决于检察机关提供的证据以及检察机关的证明活动。即使检查机关没有提出足够充分的证据，法院也可能通过调查取证而使得检察院避免不利后果。退一步讲，即使被告人被判无罪，也不是由其未尽证明责任直接导致的，而是在法院调查取证、全面审查后所作出的决定[8]。

（二）应将“举证责任”的立法措辞改为“证明责任”

笔者主张将“举证责任”改为“证明责任”。首先，“证明责任”一词天然地涵盖提出证据的行为责任和说服的结果责任，而且强调其核心在“证明”或者说服的结果责任。而“举证责任”一词显现的重心在于“举证”或者提出证据的行为责任。因此，将“举证责任”一词改为“证明责任”符合通常理解。其次，有学者认为，“在我国，相对于‘举证责任’或者其他词汇而言，‘证明责任’这一概念更加符合英文原意，使用时较不容易引起歧义。”[9]“《美国加州证据法典》第五编就严格区分了‘证明责任’（第一章）和‘举证责任’（第二章）。根据该法典第550条规定的‘举证责任’分配原则，在案件开始时，举证责任与证明责任同时发生。但是，在审判过程中，举证责任可能从一方转移到另一方，而不管证明责任的发生。显然，这里的‘举证责任’仅仅是提供证据的责任，而不包括说服责任。”[9]再次，如果按照新刑事诉讼法的规定“公诉案件被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，再加上新刑事诉讼法第191条关于法院调查核实证据的权力的规定，这将造成检察机关产生即使自己提出的证据未达证明标准也可能避免不利结果的误解。这将不利于司法的公正、权威、高效，不利于保护被告人的合法权利，有悖“保障人权”的刑事诉讼法基本理念。最后，新刑事诉讼法第49条强调的是“有罪的举证责任”，这再与第118条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”相衔接，有可能导致检察机关为了提供证明被告人有罪的证据而刑讯逼供或以其他方法获取被告人的供述或其他证据。这有违无罪推定的精神，使该法第50条确立的“不得强迫任何人证实自己有罪”毫无意义。

[1] 何家弘. 论推定规则适用中的证明责任和证明标准[J]. 中外法学, 2008, (6): 867-869.

[2] 汪海燕. 刑事证据基本问题研究[M]. 北京: 法律出版社, 2002: 97-98.

[3] 陈光中. 刑事诉讼法[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004: 195.

[4] 陈光中, 徐静村. 刑事诉讼法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001: 180.

[5] 汪海燕. 刑事证据基本问题研究[M]. 北京: 法律出版社, 2002: 97-98.

[6] 崔敏. 刑事证据法[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2005: 290.

[7] 吴宏耀, 魏晓娜. 诉讼证明原理[M]. 北京: 法律出版社, 2002: 305.

[8] 孙长永. 论刑事证据法规范体系及其合理构建: 评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改[J]. 政法论坛, 2012, (5): 28-29.

[9] 樊崇义, 兰跃军, 潘少华. 刑事证据制度发展与适用[M]. 北京: 人民法院出版社, 2012: 72.

The Distinction between the Burden of Proof and Burden of Production

FU Qiyi
(School of Criminal Justice, China University of Political Science and Law, Beijng, China 100088)

The dispute on the concepts of the burden of proof and burden of production has never stopped since relevant systems and concepts were introduced. Whether investigated from the angle of comparative law, or from origin and development, or from accuracy in expressing purport and frequency of application, they are two concepts with different connotations and should not be confused. Considered from the convention of legislative diction and judiciary practice in reality, the new Criminal Procedure Law employs the term“burden of production”. The burden of proof naturally incorporates burden of production; the burden of proof and burden of production are strictly distinguished from each other in America; the insistent use of the term“burden of production” will result in the situations of suspects and defendants’ legitimate rights being damaged. In view of this, the term “burden of production” should be changed into “the burden of proof” in the new Criminal Procedure Law.

Burden of Proof; Burden of Production; Distinction

D924

A

1674-3555(2014)06-0072-04

10.3875/j.issn.1674-3555.2014.06.010 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2013-06-26

付奇艺(1989-)，男，江西吉安人，博士研究生，研究方向：刑事诉讼法