国家亲权的理论基础及立法体现

郑净方

（闽江学院 法律系， 福州350008）

国家亲权的理论基础及立法体现

郑净方

（闽江学院 法律系， 福州350008）

《联合国儿童权利公约》承认了儿童权利主体性，使得儿童的最佳利益得到保障，国家亲权逐渐成为父母责任的补充责任，介入家庭以保护受害儿童的权利。不干预家庭主义的弊端及家庭自治前提的脆弱，儿童对国家亲权的需要以及国家自身的优势，使国家亲权具有一定的必要性。《联合国儿童权利公约》与主要国家立法也对国家亲权予以肯定。

国家亲权；儿童；干预主义；家庭自治

一、国家亲权的产生与发展

源于君主特权（royal prerogative）①君主特权（royal prerogative）,指君主因其地位和王室身份所享有的而他人不能拥有的权力和权能,尤指毋需议会立法（Act of Parliament）授权国王或其大臣即可行使的王室权力（royal powers）的剩余部分.君主特权原先十分广泛且不受限制,经过许多世纪的演化,在许多方面已为成文法所剥夺,但仍保留很多;其他方面也为宪法惯例所限制.薛波.元照英美法词典[Z]. 北京:法律出版社，2003.的普通法国家亲权（parens patriae），又称国家父权或国家监护，源自拉丁语，是指国家公权力对父母或法定监护人的自然亲权进行干预，在其不能履行父母责任时扮演儿童监护人。君主作为“国父”对无行为能力需要保护的未成年人与精神病人行使监护人的职能。现代法律中指国家的此项职能。在美国，“国父”职能由各州行使。②薛波.元照英美法词典[Z]. 北京:法律出版社，2003.其实，国家亲权的观念早就存在于罗马法中。它首先表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色，其次表现为为了国家的利益以国家亲权干预或阻却自然亲权。前者集中体现为官选监护制度和贫困儿童国家扶养制；后者集中体现为限制自然父权的粗暴运用。③徐国栋. 普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源[J]. 甘肃社会科学,2011(1):187.

英国国王的国家亲权只是对未成年人、精神病人等无行为能力的贵族进行保护和照顾，是为了封建秩序的稳定和保障交易安全。美国法扩大了儿童保护，不限于拥有地产的绅士阶层。④RAMSEY, SARAH H. & ABRAMS, DOUGLAS E. Children and the Law: In a Nutshell(3rd edition)[M]. St. Paul, Minnesota: Thomson/West, 2008.9.英国的国家亲权理论拘泥于国家通过司法途径对自然父亲角色的补充甚至干预，美国的国家亲权理论除了继承英国的对应物的要素外，极大地扩张并超越了后者。⑤徐国栋. 普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源[J]. 甘肃社会科学,2011(1):186.在整个19世纪，美国儿童权利拥护者都呼吁将国家亲权延伸至保护儿童不受虐待、疏忽或不遭受苛刻的成人刑事司法体系。1890年，最高法院在Mormon Church v. United States案中认为国家亲权“是各州最高权力中所固有的……一个最慈善的功能，为了人类利益以及为了阻止那些无法自我照顾的人受到伤害，行使该权力通常是必要的。”①Mormon Church v. United States, 136 U.S. 1 (1890).如今国家亲权成为许多公共法规的基础，涉及虐待和疏忽、家庭寄养（foster care）、收养、医疗决策、抚养、保护性立法和青少年犯罪等。②RAMSEY, SARAH H. & ABRAMS, DOUGLAS E.. Children and the Law: In a Nutshell(3rd edition)[M]. St. Paul, Minnesota: Thomson/West, 2008.10.作为一个实际问题，国家亲权的范围有时因公共当局不愿意介入家庭事务和调节家庭内部行为（包括一些影响儿童的父母行为）而受到影响。因为许多儿童虐待或疏忽发生在家庭这样的私密环境中，官方调查可能令人反感或者因家庭成员不愿意合作和受到妨碍。不仅如此，如果国家调查肇事者，反而会激起他的愤怒，并引起更大的家庭暴力。③RAMSEY, SARAH H. & ABRAMS, DOUGLAS E. Children and the Law: In a Nutshell(3rd edition)[M]. St. Paul, Minnesota: Thomson/West, 2008.11.

国家介入在早期处于被动地位，须经利害关系人申请才可为之，是基于公共利益或善良风俗之需要。17世纪为了防止贫民子女无形中承袭其贫民父母的“道德败坏”，假如有人愿意以学徒的形式收容并且照顾这些孩童直至成年，国家会将这些儿童拍卖给向政府收取最低生活费用的家庭。虽然在“国家监护”介入父母子女关系的程序上，国家会给父母一些机会表示异议，但由于相关法律文字往往模糊笼统，贫民父母又缺乏法律上与经济上的支援去主张其权利，因此往往只有任由国家将其子女送去当学徒、去孤儿院或被收养。④雷文玫.以"子女最佳利益"之名:离婚父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究[J].台大法学论丛,1999,28(2):279-280.随着儿童权利主体的承认，儿童的最佳利益得到保障，国家亲权逐渐成为父母责任的补充责任，介入家庭以保护受害儿童的权利。

二、国家亲权的理论分析

国家的职能经历了从守夜人国家到福利国家的转变过程，政府管理模式呈现从自由放任主义至干预主义的发展脉络。相应地，国家对家庭的不干预或者对家庭的介入是与这一脉络发展紧密联系的。

（一）守夜人国家与自由放任主义

守夜人国家（night-watchman state），又称更夫官府，是以亚当·斯密为代表的古典自由主义者所持之观点。他们认为市场自由竞争可以自我调节，以解决市场的一切问题。国家则是人们为了避免社会的邪恶和混乱而不得不建立的组织形式，它用消极的方式增进人们的福利。⑤徐国栋. 民法哲学[M]. 北京:中国法制出版社,2009:296.市民社会的契约自由、财产神圣不可侵犯、人格理论等都对这一时期产生影响，个人利益高于国家利益，“强调个人的自由、理性、正义和宽容” 。⑥HEYWOOD, ANDREW. Political Ideologies: An Introduction(2nd edition)[M]. New York: Worth Publishers, 1998.27.国家只是一个“守夜人”的角色，是一个夜间巡逻警察的形象，是为了保护市民社会而存在的。不应干预市民社会，管得越少的政府才是好的政府。这主要源于契约绝对自由价值理念之下形成的对个人自由、权利的极度尊重以及绝对的个人意思自治。尤其是相关的立法更加强化了这一理念。如1804年的《法国民法典》以及1896年的《德国民法典》。⑦董世坤. 政府职能嬗变与经济法的演进[J]. 人民论坛,2012(20):56.国家在这一时期处于一种消极的“无为政府”状态，采取的是不干预自由市场之观点， 即自由放任主义。①19世纪和20世纪初期,不干预自由市场的政策,经常被称为放任主义（laissez faire）,是美国许多法院所追求的.

（二）福利国家与干预主义

随着社会的不断发展，人们逐渐发现自由主义市场无法完全实现自我调节，常常出现失灵状态，国家的“消极无为”无法满足社会发展的需要，也带来许多的社会弊端，如大萧条。这迫切需要国家这一强有力的公权力的介入。这一时期的国家是一种“万能政府”状态，国家的干预和管制在冷战时期达到了高峰。罗斯福新政是这一时期国家干预主义的成功代表，它的成功使西方国家掀起了一场“凯恩斯革命”，宣告了自由放任主义的衰弱。二战结束以后，西方国家纷纷抛弃自由放任主义政策，推行“福利资本主义”政策，向国家干预主义准备。福利国家（welfare state）源于19世纪德国俾斯麦推行的社会保险制度，最简单的界定是威廉斯基（Wilensky）所言：“政府保障每一个国民的最低所得、营养、健康、住宅、教育之水平。对国民来说，这是政治权利，而非慈善。”②林万亿. 当代社会工作:理论与方法[M]. 台北:五南图书公司,2006.18.充分发展形式的现代福利国家可以追溯至二战后不久实施的贝弗里奇报告（Beveridge Report）。然而，为社会提供更广泛承诺的起源可以追溯至更早时期，特别是19世纪末的工人赔偿金观念。③LACEY, NICOLA. Theories of Justice and the Welfare State[J]. Social and Legal Studies, 1992, 1(3): 326. Also in FREEMAN, MICHAEL D., ed. Family, State and Law (Vol.I)[C]. Aldershot/Brookfield: Ashgate Publishing Limited, 1999.220.福利国家为人民提供了“从摇篮到坟墓”的服务。

但是，由于国家的干预和宏观调控逐渐显现出其局限性，最典型的就是20世纪70年代经济危机，经济增长缓慢、通货膨胀率高、失业率不断增长，这使得各国陷入困境。于是，各国改变思维，重塑有所为有所不为的“有限政府”。

（三）国家亲权的必要性

国家亲权是福利国家下国家干预主义的一种体现。抚养和训导儿童在很长时间内被视为家庭的私事，并且这种自由利益在历史上一直受到宪法的保护。④See Meyer v. Nebraska, 262 U.S.390 (1923); Pierce v. Socy. of Sister, 268 U.S.510 (1925); Troxel v. Granville, 530 U.S.57 (2000).尽管如此，父母的权利并非是没有限制的。正如最高法院法官在Prince v. Massachusetts案中所陈述的：“没有一项宗教权利或父母权利是不受限制。为了保障儿童福利的一般权利，国家作为国家亲权者可以通过督促就学、规范或禁止童工以及许多的其他方式来限制父母的控制权。”⑤Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1994).因此，只要存在强制的管辖权限，比如当儿童“处于受侵害的危险之中”时，国家就可以介入家庭。⑥OLIPHANT, ROBERT E. & STEEGH, NANCY VER. Family Law: Examples and Explanations[M]. New York: Aspen Publishers Inc., 2004.362.历史上，国家的介入一直被集中于家庭单位的巩固和重组。尽管如此，近年来，新的焦点被集中于亲权的更快终结，以便儿童可以被收养抚育。⑦OLIPHANT, ROBERT E. & STEEGH, NANCY VER. Family Law : Examples and Explanations[M]. New York: Aspen Publishers Inc. 2004.361.父母对儿童的亲权一直被视为隐私权，并成为父母的自由利益。但这项权利和利益遭到了国家“合理介入”的破坏，儿童保护被视为政府当局的义务。

1.不干预家庭主义的弊端

不干预家庭与不干预自由市场具有相同的弊端。对反对不干预私人家庭政策之观点与反对不干预自由市场之观点①19世纪和20世纪初期,不干预自由市场的政策,经常被称为放任主义（laissez faire）,是美国许多法院所追求的.进行比较后，可以得出有用的结论。当市场或家庭功能失灵时，国家应当介入以纠正不平等与保护无防御能力的人。最普遍和易于接受的反对放任主义的观点是，自由市场有时崩溃或者对特定个人或群体带来严重不利益，这时国家应有必要介入来保护弱势经济行动者的利益以及一般的社会利益。这种观点在家庭领域是平行的。家庭有时功能失灵，家庭就变成压迫与剥削的中心，而非保护与养育家庭成员的避风港。当这些发生时，国家应该介入并阻止滥用、保护个体家庭成员的权利。②OLSEN, FRANCES E. The Myth of State Intervention in the Family[J]. University of Michigan Journal of Law Reform, 1985,18: 836. Also in FREEMAN, MICHAEL D. Family, State and Law (Vol.I)[C]. Aldershot/Brookfield: Ashgate Publishing Limited, 1999.81-82.与“自由放任主义”或“最少干预主义”相对立的“国家干涉主义”（state paternalism），又称为“国家亲权主义”及“儿童保护”原则认为，政府应该以儿童福祉作为优先考虑，主动积极介入家庭事务，避免儿童遭受不适当的照顾。在这种观点下，国家介入家庭对儿童进行保护与照顾是适当的。当亲生父母无法妥善照顾儿童时，高品质的替代性照顾（substitute care）是绝对必要的。政府甚至可以对不适任父母采取强制将子女带离父母的措施。③马忆南. 父母与未成年子女的法律关系——从父母权利本位到子女权利本位[J]. 月旦民商法杂志,2009(25):57.

2.家庭自治假设前提的脆弱性

国家干预的观点是基于这样一种理念：虽然家庭本应是安全、相互扶持和友爱的，但有些家庭有时却非如此。家庭本来应该是充满利他主义（altruism）和关怀（caring）伦理的温暖的抚养领地，是保护其成员免遭独裁政府的危险，以及免遭第三方在无政府主义状态下入侵的避风港。但是在某些不幸的情形下，家庭不再是避风港，而是“一个充满压迫、原始意愿和权威、暴力和野蛮的中心，是强大的经济上和性爱上的服从以及对无权力者的剥削。”④OLSEN, FRANCES E. The Myth of State Intervention in the Family[J]. University of Michigan Journal of Law Reform, 1985,18: 839. Also in FREEMAN, MICHAEL D. Family, State and Law (Vol.I)[C]. Aldershot/ Brookfield: Ashgate Publishing Limited,1999.85.两个基本假设提供了家庭自治和隐私重要性的依据：（1）隐私巩固家庭；以及（2）父母将依儿童最佳利益行事。而这些假设在许多情形下并不正确，尤其在儿童被虐待家庭中是不可信的。⑤MCMULLEN, JUDITH G. Privacy, Family Autonomy, and the Maltreated Child[J]. Marquette Law Review, 1992,75: 569.隐私利益历来使得许多受虐儿童不受保护。当成人行使其基本自由，如言论自由权、结社权时，他们的行为会对受其监护之儿童产生不利影响。甚至在家庭和青少年法律的某些领域，法官和学者的主流观点仍认为，成年人的自决权利和利益，若其恰好是父母，则胜过其子女的利益，或者说至少必须与其子女的利益进行平衡。所以有时为了父母的自决，必须牺牲儿童福利。⑥DWYER, JAMES G. Parents' Self-Determination and Children's Custody: A New Analytical Framework for State Structuring of Children's Family Life[J]. Arizona Law Review, 2012,54:79.朱迪斯·G. 麦克伦（Judith G. McMullen）考察了美国法中家庭自治和家庭隐私的概念，认为对家庭自治和个人利益的维护，已经严重损害了儿童的保护。我们不能为了实现尊重个人隐私和家庭自治的目标而牺牲大部分儿童的健康发展。⑦MCMULLEN, JUDITH G. Privacy, Family Autonomy, and the Maltreated Child[J]. Marquette Law Review, 1992,75: 569.国家应当尊重个人在特别牵涉其本人的事项上的自由，也应当有义务对个人行使任何适用于他人的权力保持警惕控制。⑧MILL, JOHN STUART. On Liberty(2nd edition)[M]. Boston: Ticknor and Fields, 1863.202.

3.儿童对国家亲权的需要

儿童是家庭中的弱势群体，在家庭暴力案件中极易成为直接的受暴者或间接的受害者，对其权利保护的忽视是不人道的。在父权家庭（patriarchal family）的权力结构中，未成年子女（尤其是较年幼的儿童）往往沦为受亲权支配的“准财产”，①施惠玲. 家庭法律社会学论文集[C]. 台北:元照出版公司,2004:263-264.承认家庭自治的后果就是牺牲儿童的利益。因此，从儿童利益出发，国家必须积极介入。

密尔认为，自由原则只适用于能力已经成熟的人类，不包括或是尚在法定成年年龄以下的男女。那些尚处在需要他人照料状态的人们，必须受到保护以防御他们自己行动带来的以及外来的伤害。②MILL, JOHN STUART. On Liberty(2nd edition)[M]. Boston: Ticknor and Fields, 1863.24.美国学者法恩曼（Fineman）提出的依赖理论（A theory of dependency）认为，依赖在人类成长过程中是普遍和不可避免的。儿童以及许多老年人或身心障碍者，都是依赖者。③FINEMAN, MARTHA ALBERTSON. Cracking The Foundational Myths: Independence, Autonomy, and Self-Sufficiency[J]. American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, 2000, 8(1):18.当父母或监护人侵害儿童权利或无法履行抚养儿童义务时，国家就应当替补成为这一被依赖者。

同时，儿童还是社会与国家未来的希望，是一个国家的未来人力资源，国家应当负有照护儿童的责任。依英国习惯法（common law）中所发展出来的“国家为亲”（parens patriae）法则，国家有照顾并保护无自助能力之人（如儿童、少年、禁治产人等）的责任。④施惠玲. 家庭法律社会学论文集[C]. 台北:元照出版公司,2004:268.

4.国家自身的能力优势

由于父母对儿童的不当或不法抚养行为发生于家庭私领域，若有外力介入这一领域，则直接面对家庭隐私权以及父母亲权，必须具有一定的法定权利，否则就无法正当介入受法律保障的家庭及其自治范围，也无法切实保障儿童权利。而国家则拥有这一优势，对介入家庭领域以保护儿童权利具有合法性和正当性。而且，国家自身实力雄厚，财大气粗，可以给予受害儿童精神或物质上的帮助。对受害者一方的支持和服务是一直要被强调的，比如紧急避难所在我们整个介入工程中是非常关键的。交通、食物以及金钱常常由这些机构提供；有些避难所甚至帮助人们找新工作和房子。大多数的研究人员认为这些服务对于寻求避难的家庭暴力受害者来说都是不可缺少的。所有这些策略的有效执行都需要联邦、州和当地政府的财政支持。而且，有效的国家干预将会减少对儿童权利的侵害。例如，国外的司法实践表明，绝大多数妇女凭自身能力无法阻止暴力，而有效的国家干预将会减少家庭暴力的发生率，对施暴者的刑事追诉可以阻止将来的暴力，尤其是当惩罚包括监禁。如果现场拘留施暴者并对其提起公诉，受害人再次遭其殴打的概率减少50 %。⑤SCHNEIDER, ELIZABETH M. Developments in the Law —Legal Responses to Domestic Violence, 106 HARV . L. REV. (1993). 转引自李华. 不放弃追诉政策——国家介入家庭暴力的价值选择[J]. 环球法律评论,2004:117.

“国家干涉主义”强调儿童的福址，至于双亲的权利和自由则在其次。国家干涉主义认为父母对于儿童的照顾未必都是好的，孩童并非父母的财产，父母的角色有如“受托者”，受托维护儿童的权益。如果父母无法善尽职责，则应被解雇或解除委任关系。⑥马忆南. 父母与未成年子女的法律关系——从父母权利本位到子女权利本位[J]. 月旦民商法杂志,2009(25):57.在Ginsberg案中，美国最高法院意识到，“国家对儿童的权利超过其对成年人的权威范围”、父母所主张的“直接抚养其子女在社会结构中是最基本的权利”以及国家对于“青年人的福址具有独立的利益”，因而法院认为政府在宪法上可以禁止向未成年人出售被界定为淫秽的资料，即政府可以禁止儿童获得某些类型的色情资料，但在宪法上并不禁止成年人获得。①Ginsberg v. State of New York. 390 U.S. 629 (1968).

三、主要国家对国家亲权的立法例

（一）为子女利益采取之必要措施和监护

主要国家，如德国、日本、法国、英国、美国等，都有国家亲权的规定，这一原则在各国国内具有重要的位置，是对父母责任的一种补充。这主要体现在当子女利益受到侵害时公权力机关采取一定的强制措施、对父母亲权的剥夺、监护的归属与终止（国家在对儿童监护的归属及终止等问题上，具有最终的决定权）、设立监护监督机关等等。笔者以2009年修订的《德国民法典》为例进行分析。②陈卫佐译注. 德国民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010.

1.对子女利益受到侵害时采取一定的必要措施

《德国民法典》第1666条规定了子女的最佳利益受到危害的情况下的法院措施，“子女肉体上、精神上或心灵上的最佳利益或其财产受到危害，且父母无意或不能避开危险的，家庭法院必须采取避开危险的必要措施。” 第1666a条规定了采取措施的合比例原则和官方援助的优先。第16667条规定了子女财产受到危害的情况下的法院措施，如命令父母递交子女财产目录、提交计算报告、子女金钱应进行投资并且提取需得到家庭法院的批准、责成危害子女财产的父母一方为子女财产提供担保。父母受阻而不能进行父母照顾的，③陈卫佐译注. 德国民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:494-495.家庭法院必须采取符合子女利益的必要措施（第1693条）。

2.剥夺父母亲权

《德国民法典》将监护和亲权进行区分，当父母子女利益受到危害时，在一定的情形下，可以完全或部分的剥夺父母亲权。如第1666（3）条规定了法院在子女最佳利益受到危害的情形下可采取的措施，其中有“部分地或完全剥夺父母照顾”。第1666a（2）条规定，仅在其他措施仍无效果，或须认为它们不足以避开危险时，全部人身照顾才能予以剥夺。④陈卫佐译注. 德国民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:494-495.

3.对子女监护的强行性规定

《德国民法典》规定了未成年人不在父母照顾之下或父母在有关未成年人的事务中和在有关未成年人的财产事务中都无权代理该未成年人的，该未成年人获得监护人（第1773（1）条），并且家庭法院必须依职权命令监护（第1774条）；限制父母仅在其死亡时有权照顾子女和子女的财产的情况下，才能指定监护人（第1777（1）条）；监护不能委托给依第1776条有资格的人的，家庭法院必须在听取青少年福利局的意见后，挑选监护人（第1779条）；没有适合于担任独任监护人的，青少年福利局也可以被选任为监护人。被监护人的父母既不得指定要青少年福利局担任监护人，也不得排除之（第1791b条）；子女的惯常居所在本法的适用范围以内的，父母未相互结婚且需要监护人的子女的出生时，或者父亲身份因撤销而被除去且子女需要监护人的，在裁判发生既判力时，青少年福利局成为监护人（第1791c条）；监护人既不得为自己的利益，也不得为监护监督人的利益而使用被监护人的财产（第1805条），等等。①陈卫佐译注. 德国民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:514-521.

4.设立监护监督人

《德国民法典》第1792条设立了监护监督人。在监护人以外可以选任监护监督人，财产管理与监护相结合的，应当选任监护监督人。监护监督人必须注意监护人是否合乎义务地执行监护，并不迟延地向监护法院报告监护人义务的违反以及监护法院有权干预的一切情形；监护人必须根据请求向监护监督人答复询问，并许可监督人查阅有关文件（第1799条）；监护人惟有经监护监督人的批准才能进行法律规定的投资（第1810条）。②陈卫佐译注. 德国民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:518-522.

（二）收养之国家介入

以往收养是为了收养人家族之利益，而且儿童父母与其具有血缘上的连结关系，国家对家庭自治予以尊重，收养一般由双方当事人合意即可成立。

但福利国家概念的兴起，让身份法领域的家庭自治范围，不再任由家庭成员自我决定。国家的角色转变为建立社会福利体制，对于弱势族群受到伤害、侵害时，国家必须要积极介入，不再任由强势的一方对其有滥权的情形，以维持人民宪法上的人性尊严及自由权利。 现代收养是为子女收养模式，③林孝颖.同志收养未成年子女之研究——理论基础与政策方向（硕士学位论文）[D]. 桃园中坜:中原大学,2010:14.将儿童最佳利益原则作为原则，仅仅有双方的合意还不能成立收养，还必须考虑子女的最佳利益或正当理由，而且还要有法院或行政机关的参与才能成立收养，以防止权利滥用，损害儿童的利益。国家也介入收养关系，以保护儿童权利。主要国家在立法时，也纷纷将公权力的触角伸到这一领域。

1.明确规定儿童最佳利益原则作为收养的指导原则

如《法国民法典》第353（1）条规定，收养应当审查是否具备法律规定的收养条件以及收养是否符合儿童的利益。④罗结珍译. 法国民法典[Z]. 北京:北京大学出版社,2010:106.《德国民法典》第1741（1）条规定“收养有利于子女的最佳利益，且可期待在收养人和子女之间形成父母子女关系的，收养是可准许的。”⑤陈卫佐译注. 德国民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:503.《瑞士民法典》第264条规定，收养人对养子女最少已抚育两年，并且可推定建立子女关系有利于养子女，又不致因此影响养父母的其他子女的地位，始得收养子女。⑥殷生根,王燕译. 瑞士民法典[Z]. 北京:中国政法大学出版社,1999:66.英国《1976年收养法》第6条规定，法院或收养机构应当考虑所有情形，首先要考虑的是保障和促进儿童福利之需要。⑦See Section 6(Duty to promote welfare of child) of the Adoption Act 1976.

2.对收养之成立改采审查主义

对收养的成立不再实行放任主义，而是由国家公权力机关对其进行审查，调查收养人的个人经济状况等，进行宣告才可成立收养，以保护子女利益。如《法国民法典》第353条规定：“收养，由大审法院应收养人的申请作出宣告。”⑧罗结珍译. 法国民法典[Z]. 北京:北京大学出版社,2010:106.《德国民法典》第1752（1）条规定：收养由家庭法院根据收养人的申请予以宣告。①陈卫佐译注. 德国民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:507.《瑞士民法典》第268（1）条规定收养应由养父母住所所在地的州主管官厅宣告。第268条之一第（一）款规定：“在全面调查所有重要情况后，必要时亦得与专家磋商后，始得宣告收养。”《日本民法典》第798条规定：“对未成年人的收养，须经家庭法院的许可。”②渠涛编译. 最新日本民法[Z]. 北京:法律出版社,2006:168.

四、《联合国儿童权利公约》框架下国家亲权的体现

《儿童权利公约》是以儿童为中心，是体现子女本位的国际公约。《公约》确认了家庭和国家对儿童成长和发展的双重责任，其中家庭（父母）承担首要责任，国家承担次要责任，这种次要责任是一种补充性的责任。但《公约》也确立国家对儿童的亲权责任，要求国家积极介入家庭领域，采取一切措施保障儿童权利。此处选取几个问题进行简单分析。

1.强制义务教育

《儿童权利公约》第28条要求缔约国“实现全面的免费义务小学教育”。③See Article 28(a) of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.《世界人权宣言》第26（1）条也指出：“人人都有受教育的权利，教育在初级和基本阶段至少应当免费。初级教育应属义务性质。”④See Article 26(1) of the Universal Declaration of Human Rights 1924.这是对义务教育的强制性规定。义务教育是国家依照法律规定强迫父母使适龄儿童接受一定年限教育的制度，具有普及性、强制性和免费性的特点。教育的重要性不言而喻，对一个人的人格塑造、世界观、人生观和价值观的形成以及人生发展具有至关重要的作用。而义务教育是所有教育的基础，是国民教育。义务教育发端于德国。1619年德意志魏玛邦公布学校法令，规定牧师和学校教师，应将6到12岁男女儿童的名单造册报送学校，6到12岁的儿童必须到学校读书，不愿意送儿童入学的家长，将受到惩罚，实行强迫教育的措施，这是义务教育的发端。⑤关于我国义务教育的思考[EB/OL]. http://www.puxian163.com/jiaoyu/jyyj/gywg.html, 2012-12-20.密尔认为国家强制父母教育儿童的权利是“几乎是不证自明的公理”（self-evident axiom）。⑥MILL, JOHN STUART. On Liberty(2nd edition)[M]. Boston: Ticknor and Fields, 1863:203.虽然大多数人承认父母教育子女的道德义务，但否认国家有权强制其实施。19世纪早期，“公立学校”（common school）的观念在美国盛行，但是当时只有2个州⑦这2个州是马萨诸塞州和纽约州.制定了义务教育法规。许多公民认为该政策可以促进公共福利，但否认国家可以适当地（宪法意义上）沿着这条路走下去。几十年后，问题发生了根本性的变化。到1900年，32个州通过了强迫入学法，至1918年，这类法律在美国已经全面普及。⑧GALSTON, WILLIAM A. Parents, Government, and Children: Authority over Education in the Liberal Democratic State[A]. MACEDO, STEPHEN & YOUNG, IRIS MARION. Child, Family, and State[C]. New York/ London: New York University Press, 2003.215.国家对义务教育负有重大的责任，不仅要制定义务教育法律，还有采取一切措施保证义务教育的实施。

2.保护儿童免遭家庭暴力和虐待

《儿童权利公约》第19条要求缔约国应当“采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施以保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何照料儿童的人的照料时，免于遭受任何形式的身心暴力、伤害或侮辱、忽视或疏忽、虐待或剥削，包括性侵犯”。⑨See Article 19(1) of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.儿童权利委员会第13号一般性意见认为，第19 条是《公约》中直接涉及暴力问题的众多条款之一，是更广泛地在《公约》背景下处理和消除各种形式暴力的讨论和战略的核心条款，应将其置于第5、9、18和27条的背景下来执行。暴力，尤其是家庭暴力对儿童的身体和精神都造成了伤害，对其生存、生理、心理、精神、道德和发展都造成严重不良的影响。国家应承担保护儿童受害者和证人的人权不受暴力侵犯的义务，不论是否发生暴力行为，缔约国均负有正面和主动的义务，要支持和协助家长及其他照料者在其能力和财力范围内根据儿童能力的发展情况确保儿童最佳发展所必须的生活条件（第18条和第27条）。①See General Comment No. 13(2011) of Committee on the Rights of the Child(CRC/C/GC/13), paras.5,7,15.在现代社会中，针对家庭暴力、儿童保护等问题，英国政府呈现出积极的姿态，加强国家干预成为保护弱者的一个重要途径。但推崇家庭自治仍是重要的立法理念，国家的适度干预主要体现为家庭中弱者权益的保护。②李喜蕊. 英国家庭法历史研究[M]. 北京:知识产权出版社,2009:252.英国《1996年家庭法》第42条第（5）款赋予法官自由裁量权，③See Section 42(5) of the Family Law Act 1996.即在全面考虑案情后，包括保障申请人或有关儿童健康、安全以及幸福需要的必要，决定是否行使权力以及如何行使权力。这是一个具有未来意味的预设条款，目的在于保护申请人免受暴力，而非为了惩罚加害人对受害人已经造成的骚扰的针对过去的条款。《欧洲人权法案》第3条（非人道和有损人格的对待）的相关性在许多直接针对儿童的家庭暴力案件中得到验证，因此要建立地方政府的义务。Osman v. United Kingdom案④Osman v. United Kingdom, [1998] EHRR 101.本案是欧洲人权法院关于人权法的主要判例.在本案中,警察在获得被害人一家遭受严重危险信息时,未采取积极措施.也隐含了儿童保护的重要信息，并且建议地方政府依据第2条履行保护儿童生命积极义务，即生命权的保护义务。⑤WELSTEAD, MARRY & EDWARDS, SUSAN. Core Text Series: Family Law[M]. New York: Oxford University Press, 2006.340.

3.对残疾儿童的特殊保护

《儿童权利公约》第23条共有4款，对残疾儿童的特殊保护进行详细的规定，第2条也是适用于残疾儿童的重要条款，禁止基于残疾而对儿童给予歧视。第 2 条明确提及禁止基于残疾的歧视行为，是独一无二的条款，这可以归因于残疾儿童属于最脆弱的儿童群体之一。儿童权利委员会也专门针对残疾儿童之权利发布了第9号一般性意见。虽然残疾儿童的问题已经得到积极的重视，但是全世界估计有 5 亿至 6.5 亿残疾人，约占世界人口的 10%，其中 1.5 亿是儿童。超过80%的残疾人都生活在发展中国家，基本或根本没有机会获得各项服务。发展中国家的大多数残疾儿童都不上学，完全是文盲。已得到承认的是，造成残疾的大多数原因，例如战争、疾病和贫困，都是可以预防的，阻止和/或减少往往因为缺乏早期及时的干预而对残疾人产生的次要影响。⑥See General Comment No. 9(2006) of Committee on the Rights of the Child(CRC/C/GC/9), para.1.这需要国家加大宣传力度，采取积极措施，提供有效的教育、培训、医疗和就业准备等机会，避免残疾儿童，尤其是残疾女童、农村残疾儿童被异化或边际化，对其权利进行特殊保护。

4.青少年司法中儿童权利保护

《儿童权利公约》第37条规定缔约国应确保任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。①See Article 37(a) of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.第40条也详细规定国家确保被指控触犯刑法的儿童有权得到应有待遇。②See Article 40 of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.儿童权利委员会也针对青少年司法中儿童发布第10号一般性意见。③See General Comment No. 10(2007) of Committee on the Rights of the Child(CRC/C/GC/10).国家亲权理论为刑事司法制度的革新提供了理论支持，吸收刑事实证学派的刑罚个别化等犯罪学、社会学、教育学等先进理论共同勾勒了完全独立于普通刑事司法制度的未成年人司法制度。许多学者将国家亲权理论奉为未成年人司法制度的理论根基或指导原则。④郝银钟,盛长富.未成年人司法的国家亲权悖论与修正[J]. 法律适用,2012(3):39.国家应替代父母以“父母”身份对处于刑事司法中的儿童给予关怀，对这类儿童给予特殊保护。在审判过程中，应以儿童最佳利益作为首要考虑，尊重儿童意见的表达，确保儿童受到非歧视待遇，保护其生命、生存和发展权，禁止对其实施死刑或终身监禁，不得剥夺其自由（包括审前拘留和审后监禁），维护其人格固有尊严。对矫正后的儿童之入学或就业提供支持，避免受到歧视，使其早日融入社会。

2014-04-10

郑净方，闽江学院法律系讲师。