亲权良性发展的法律规制与间隙弥补——从虐童事例切入

陈子盼

（浙江工商大学法学院，浙江杭州 310018）

亲权良性发展的法律规制与间隙弥补
——从虐童事例切入

陈子盼

（浙江工商大学法学院，浙江杭州 310018）

亲权是专属于父母的权力，其立足点是维护自然的血缘属性与助利亲权主体的良性发展，亲权在维护家庭和谐与社会稳定方面应受重视。着眼于现实中对于亲权存在的误解，以及以虐童事件为标志的违反亲权本质的现状依然存在，在学理上重新审视亲权的法律规制。法律在处理亲权关系上的困境主要表现在法律本身存在的关涉亲权的克制倾向、对亲权规范的柔性手段以及在中国语境中的“家和”伦理法文化。从虐童事例的发生机理来看，法律在规范亲权时重在事后惩治，为了促进亲权的良性发展亟需重视法律与亲权之间的间隙弥补。

亲权；法律规制；法律间隙；虐童事例

一、引起：虐童事例频发，亲权规范欠缺

儿童是社会中相对弱势的群体，容易受到来自多方面因素的侵害，其中很大的一部分表现为儿童受到父母的虐待。在一个法治国家中，权利必须得到保护，权力必须受到有效限制。儿童的权益保护是永恒的话题，然而在现实中，来源于父母的虐童事例却不断涌现，刺激人们的神经，也提醒人们需对此加以重视。在此简举三例：

事例一：男子网曝虐子寻刺激[1]

2014年3月，汕头男子在网上上传了一组虐待儿子照片，并以此寻求刺激。照片上的孩子屁股被打出血，“打头打到流鼻血”，“打到大小眼”血肉模糊，并配上文字称“快要死了，已经自动出血了。有胡言乱语了。哈哈。”“打到6点，天亮了，哈哈，还没死，慢慢来！”此事一曝光，不禁引人愤慨。

事例二：嫌弃女儿大小便失禁将其虐待致死[2]

武汉9岁女童病理性大小便失禁，其母亲嫌其经常弄脏床单和衣物，经常用竹条、木棍等暴打女儿，2014年7月，女童头部受伤昏迷后，其母以无钱医治为由放弃治疗，导致女童死亡。

事例三：南京养母暴打男童案[3]

2015的4月，南京发生一起高知养父母虐待男童事件。南京年仅9岁的男孩被老师发现全身多处受伤，后公安机关介入调查得知，男孩因没有完成家庭作业遭其养母李某用抓痒耙、跳绳抽打及脚踩，致使施某双手、双脚、背部大面积出现红肿痕迹。男孩身体的伤痕明显，令人触目惊心。后通过听证，其养母并未被批准逮捕。

在百度搜索中输入“虐童事件”仅新闻一项就含有130000篇之多，输入“父母虐童”也有32700篇相关新闻。其中不乏残忍虐童事例，例如“摔婴”事件，“8小时被爸爸打17次”，“五岁双胞胎被继父断脚筋”等。据凤凰网的一项调查，2014年的虐童事件中，近8成施暴者是父母。[4]

人之出生离不开父母，其成长离不开法律制度呵护。源于人之本性，亲权得以产生。“人具有自然属性，也具有社会属性。人的社会属性，首要的便是人的相互依存性。任何自然人的出生都是以其父母的存在为前提的。”[5]亲权是一种制度设计，源于人的自然和社会属性，“亲权是一种基于基本的身份关系，而产生的一种专属于父母的权利和义务”。[6]在我国法律中对亲权已有规定，但因“立法不够完善，司法、行政机关保护儿童措施无法真正落实到位”。[7]因而，我们有必要重新审视亲权，以促进亲权法律规范的完善。

二、亲权的学理属性及中国语境

亲权具有丰富内涵，在社会处于转型期的中国，各类虐童事例不断出现，未被曝光的事例更不在少数。为促进少年保护、亲权维护及亲权的良性运作，有必要审视亲权的法理意蕴，及其在中国的语境中具有的演变规律。

（一）亲权的学理分析：自然与社会的双重产物

亲权是基于亲子身份关系而产生的一种专属父母对未成年子女的权利义务。是对基于自然的父母对子女的权利义务的统称，具有权力与权利的双重属性。其价值追求有两个方面：一是维护基于血缘的父母子女关系，以便满足人对于自身来源的完整性追求；二是亲权之下使得亲权中弱势一方能够得到救助，以便维护共同的道德人性。亲权在社会中不可缺少，但亲权并不是凭空而来，而是基于人类社会发展规律自然产生，也会随着社会的发展而变化。具体而言，由于人类社会不断趋向复杂的社会变革，导致亲权的发展呈现了两种取向：一方面，亲权中的内容不断扩大，为了克服自然属性的缺陷，人们将拟制的血缘纳入亲权范围，因而通过合法领养的父母子女之间也能够形成亲权关系；另一方面，正是由于亲权的复杂性与重要性的增强，与现实中亲权可能会受到的侵害风险形成对照，使得法律这一治理社会的方式逐渐涉足亲权，旨在承认亲权并保护亲权的良性发展。

亲权具有的血缘性决定了亲权的隐忍性，即亲权的双方是父母子女关系，以至于无法在严格的法律规范中加以适用。如此，亲权的保护大多采用不告不理与ADR（多元纠纷解决机制）来进行多方式解决。这也说明了法律在治理亲权问题中并不是首选，法律的权威性约束在亲权中更加难以凸显。法律治理手段的困境体现在两个方面：一方面，法律难以充分涉及亲属关系的全部，法律难断家务事；另一方面，通过法律的亲权控制并不一定会带来良好的效果，反而会破裂亲权的关系。法律与社会之间存在着间隙，在处理亲权时，法律的规定并不是亲权规范的全部，只是为其划定了不应触犯的底线。如此法律在规范亲权时难免会陷入软弱，通过柔性的手段进行规范。

（二）亲权的中国演变：从传统道德样板到现代法律失范

具体到中国背景，我们能够切实地体会到亲权在一个国家中的重要性及其嬗变。在传统的中国，亲权被放置在及其重要的地位，亲权本身被融入了礼法之中，中国传统的法律文化具有浓重的情理法色彩。宗法制下更是将血缘亲情作为划分等级的标准，重视“孝悌”“礼仪”，个人在某种程度被亲权内化，成为家庭的象征，强调“家和万事兴”。在法律制度上也设计出“亲亲相得首匿”、“连坐”等具有亲属血缘的法律制度。可见在传统重视道德亲权的中国社会，亲权是基础的且有保障的，主要是通过舆论制约与内心反省，而不是法律的规范，但是在传统社会中仍然能够实现稳定与平衡。

在中国开始学习西方的市场经济制度与法律制度时，传统的亲权观念受到了极大的冲击，人们开始追求自身的独立自主与发展幸福，亲权在权威与神圣性方面不断消减，然而法律规范依然没有得到应有的重视，法律在规范亲权方面依然没有生发出应有的权威，且无法保障亲权的良性发展。需要指出的是，在中国处于社会转型期的当前阶段，法律发展是个漫长的过程，需要充分重视法律在亲权良性发展中存在的不足，进而有针对性地加以弥补与完善。

三、亲权的两个发展误区：亲权滥用与亲权否弃

为了更好地阐述亲权的发展状况，我们有必要进一步分析亲权的内在属性。亲权具有的两种取向为：一方面，亲权立足于保护父母子女之间的和谐、稳定与互助的关系，这种原旨是基于人的动物血缘关联与人类社会属性的内在要求。另一方面，亲权的重要特性被转化为两种相互勾连的概念，即亲权既是一种权力，也是一种权利。可见亲权是人类社会发展必不可少的内容，在自然血缘的基础上，现代社会又将亲权视为权力与权利的双重指代。需要指出的是，这里的权力与权利可以在两种意义上进行理解，一是将二者视为应然层面上的广义指代，即基于亲权的内在目的而本应当存在的基本意蕴及其外延。在此意义上亲权具有广泛的意义，只要与亲权的旨意相合均可以视为亲权的内容，如此便难以界定。因而从另外一种实然的狭义角度进行理解，亲权是在亲权本身的应有之义基础上被确定为法律规范的部分。换言之，狭义上的亲权是被法律加以规定并受到法律规范制约的那一部分亲权。在此，笔者倾向于在此意义上进行界定。

亲权作为权力，具备权力的一般属性。权力具有扩张倾向，并容易导致权力滥用与腐败，正如孟德斯鸠所说的，“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”[8]。权力于一国发展与稳定不可或缺，取决于良好的权力运行机制将权力限制在合理边界之内，既能保持权力的活力、权威，又能防止权力肆意滥为、保障公民权利。在此意义上，亲权作为权力，具有维护家庭和谐、社会稳定的价值存在，同时也会产生亲权滥用的危险。亲权滥用是权力滥用的一种，可以理解为“亲权人在行使亲权时，以作为或者不作为的方式使未成年子女的利益受到损害的违法行为”，“多为人身照顾权的滥用”。[9]

在现实生活中也确实存在着亲权被滥用的现象，在上文中提到的虐童事例便是亲权被滥用的突出体现。问题的出现有其本质属性上的原因，亲权属于父母类似权力的一项能力，但是不能理所当然地认为亲权的行使便是不受法律约束的。与此形成鲜明对比的是另外一种误区，现实中存在任意放弃亲权的现象。亲权的权利属性给予父母更多的得以维护血缘、稳定家庭，实现人的归属感的能力，但是不能因为其是自身的权利就可以任意的抛弃，“亲权否弃”是为亲权发展误区。亲权是人类的本性要求与法律规制的双重创造物，是具有权利与权力双重属性的能力。随着我国市场经济的不断发展，传统亲权受到了诸多不稳定因素的干扰，在社会转型的阶段亲权的良性发展更加具有挑战性，亲权的发展误区需要我们格外加以重视。

四、亲权法律规范的间隙与软弱聚焦

法律在国家的治理体系中具有重要的地位，这不仅仅取决于法本身具有的客观性与稳定性，同时还取决于良善之法是社会公平正义的最后一道保障。因而，在法治的内涵中不仅包括了居于实然的良法，而且还应当包括公平正义的法律精神。法治已经是现今世界各国的共同追求，培养法治精神、建设法治国家是各国政治文明与现代化的重要体现。在我国，依法治国、建设社会主义法治国家也得到党和政府的重视，并将其上升为国家战略。但基于我国特殊的社会背景与国民状况，国家的法治建设更应当关注中国的实际。在社会的发展中不能忽视我国面临的基本难题，这些问题中便包括了亲权的规范问题。需要指出的是，在处理亲权问题时会遇到两个基本窘况：一者，我国法治建设的初期难以保障法律的足够良善，虽然我国已经建立了中国特色社会主义法律体系，但是由于时代的局限，我国的法制依然需要不断地完善；二者，现阶段的我国公民没有形成基于法律的公平正义理念，法律的权威不高势必会影响法律作用的发挥，即使具备了良善之法也难以发挥其优越性。

在亲权的问题上，法律规范面临的困境让我们不得不加以深思。由于亲权本身涉及问题复杂且关涉私人亲属领域，在法律规范没有细化、缺乏明确性与系统性的情况下，亲权的保护与规范面临着法律空白，更多的是通过道德等非法律因素加以干预。亲权不是法外空间，现实中存在的亲权滥用与亲权否弃的现象，在一定程度上已经影响到社会发展的大局，更加提醒着法律需要不断完善，以便弥补法律间隙或者间隔带来的法的模糊性。虽然，法的间隙客观存在，尤其是在中国制定法并不十分完善之时，法律也无法将所有的事物都加以规定，以至于应当被纳入法律规范的事物被法律遗漏，但是并不意味着已经具备基本法律系统的社会面临着无能为力的困境，因为基于法律精神的解释可以将法律的漏洞加以弥补。因而，可以说，在对待亲权问题上有两个着力点，一是完善关涉亲权的法律体系，形成良善的亲权法律体系，二是培养法治思维观念，遵守法律规范并在此基础上弥补法律间隙。只有在关涉亲权的法律规范得以自洽地运行，法律得到人们的普遍遵守时，才能够摆脱在处理亲权问题上法律规范的软弱状态。

五、亲权保护的完善路径：道德体系、法律规制及其层次

亲权的重要性及其在现实生活中被滥用与否弃的现状，决定了亲权必须得到有效地规范与保护，于道德之外注重法律手段的调整作用。虽然，就法律本身而言，法律并非万能，妄想经由法律适用解决一切问题并不可行。然而在良性发展的社会中，法律构成保护社会公平、正义的最后一道防线。在道德失范，至少是道德滑坡的时代，亲权的良性发展更需要通过法律加以规制。因而，完善亲权保护需要借助完备道德体系与法律规制，厘清亲权中法律与道德手段的层次分级。

（一）明确亲权中法律与道德对待层次

在法治国家建设中需要将亲权纳入法律规范的场域，亲权的权力与权利属性是法律加以规制的前提条件，现实中亲权发展的不适当性也需要法律加以适当规制，亲权被纳入法律制约的范围，势必能够促进亲权的良性发展。法治中国建设的时代背景，为通过法律手段解决亲权问题提供了良机。在法律的规范下，亲权的具体定位有两个方面需要重视：第一，亲权受到法律规制，亲权的范围被严格限制在法律的范围内，亲权的行使不可以超越法律规定，更不能触犯法律的底线。亲权的内容被限制在狭义的法律规定的范围内，并在此范围内亲权受保护，并作为亲权行使的依据。第二，法律之外的亲权通过非法律手段来加以调整，尤其是发挥我国的道德约束机制优势，对亲权加以道德意义上的规范。亲权本身与亲属道德关系密切，道德在其中理应发挥补充法律不足的作用。通过法律与道德的双重作用，亲权才能够更加理性地发展，在法律规定的条件下法律是优先、主导规范，在法律没有明确规范的背景下，适当发挥道德的规范作用。

（二）完善亲权法律规范，健全亲权保护与剥夺

当前中国的法律体系未将亲权与监护予以明确区分，回避了亲权制度，不利于亲权的良善发展。在现实中日益突出的问题是流浪儿童、留守儿童、吸毒人员子女的亲权亟需得到有效保护。[10]因而，引入亲权概念和法律规范是关键之举，“采用亲权这一概念，建立起完善的亲权制度，能把父母对未成年子女的照顾保护从监督制度中分离出来，形成以父母对未成年人的保护为主，其他人对未成年人的保护为辅的制度格局”。[11]在引入亲权制度，加强亲权保护的同时，不可忽视亲权的剥夺。在必要条件下，亲权脱离了其存在的宗旨，无法实现亲权设立的制度追求时，亲权不再受法律保护，而应当加以剥夺。通常而言，在父母存在如下行为时，亲权应当被剥夺：亲权人不履行亲权责任（亲权否弃）；对未成年人实施犯罪或唆使其犯罪；被判处有期徒刑以至于无法行使亲权；亲权人存在恶习，导致未成年人受到重大损失；其他损害未成年人子女最佳利益的情形。[12]

（三）建立长期有效的亲权法律与道德制约机制

法律与道德在亲权发展中发挥良好作用的前提是具备优良的法律规范与善良的道德习惯，现实中面临着的两个困境：一是法律规范在处理亲权问题时存在缺陷，相关法律规范并不完善，以至于法律在规制亲权时较为软弱；另外一个困境是我国的社会转型期带来了诸多复杂矛盾，道德面临着下滑危机，在亲权问题上难以发挥其应有的作用。为了克服亲权发展中的上述困境，笔者认为有两个需要重视的路径可供选择：一方面，在法治中国建设中，遵守法律规律、运用法律思维，完善亲权法律规范，将亲权中基本问题进行规范，主要包括了亲权行使的边界与责任制度，防止亲权滥用与任意否弃，适当时机制定专门的亲权法律规范；另一方面，重视亲权道德培养，在社会中树立亲权良性发展的舆论氛围，重视道德的潜在约束与激励机制，以便发挥道德的示范作用。

亲权问题复杂而多变，如何保障亲权的良性发展，需要良好的法律制定技术与道德风尚引导。亲权问题是在社会发展中不断产生的，也需要在社会发展中加以解决，注重社会的具体背景与文化环境，恰当地改善亲权法律规范与道德规范的内容，以便适应亲权中出现的新问题与矛盾。亲权的良性发展需要重视长远性与务实性，其建设也并非一蹴而就，需要在长期的法治建设与道德建设中加以完备。法律与道德在亲权的保护中各有利弊，应当在社会的发展中促进两者优势互补，共同维护亲权的法治化。

结语

随着社会的不断发展，亲权面临着诸多挑战。无论是众多的农民工涌入城市，带来不断扩大的留守儿童的亲权保护问题，还是城市中婚姻家庭的离异增长趋势，带来的单亲家庭的亲权调整问题，抑或是本文着重切入的虐童事例，均可见亲权面临着两个发展误区：亲权滥用与亲权否弃。亲权具有的权利与权力双重属性，给予法律对亲权的规范困境，在道德整体下滑的背景下，亲权的良性发展更应注重法律的约束。完善亲权法律制度与道德弥补，重视法律规范化与可诉性，充分重视法律逻辑理性在亲权发展中的促进作用。

[1]陈东. 男子网曝虐子照引公愤,毒父为胁迫家人给赌资暴打亲儿 [EB/OL]. (2014-9-23) [2015-5-4]. http://www. qianzhan.com/news/detail/367/140923-b325472b.html.

[2]余皓.新洲九岁女童惨遭生母虐待致死[N].楚天都市报, 2014-8-26(1).

[3]刘强.南京虐童案追踪:检方对涉事养母不批捕[EB/OL]. (2015-4-20) [2015-5-4]. http://news.xinhuanet.com/legal/ 2015-04/20/c_127710223.htm.

[4]张勤.2014年严重虐童事件,近8成施暴者是父母[EB/OL]. (2015-1-30) [2015-5-4]. http://fashion.ifeng.com /a/20150130/ 40079075_0.shtml.

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[9]刘伟.亲权滥用法律问题研究——以儿童虐待为中心[D].山东大学硕士学位,2013.7-9.

[10]裴斐.我国未成年人监护制度及其完善[N].上海法治报, 2015-2-4(B05).

[11]潘学敏.我国亲权制度探究——以对未成年人的保护为视角[D].北京:首都经济贸易大学,2014.18-19.

[12]孙跃.论亲权的剥夺[J].北京化工大学学报(社会科学版), 2015,(1):25-26.

DF924.399

A

1672-4658(2015)04-0064-04

2015-05-26

陈子盼（1990-），男，安徽凤阳人，浙江工商大学法学院2013级硕士研究生，研究方向为法学理论与司法文化.