以经济发展重构受教育权的国家给付义务体系

（东南大学 法学院，南京211189）

以经济发展重构受教育权的国家给付义务体系

（东南大学 法学院，南京211189）

传统学理与实践中的“国家职责”或“政府职责”一词，往往是“国家义务”的前身。然而，“职责”的模糊性、盖然性，以及其学理上的“第二性义务”倾向，很难与“国家义务”一词匹敌。尽管在国内法学者的著作中对法律义务有“规范说”、“负担说”、“责任说”和“法律手段说”等[1]观点，但众所周知的是，义务概念通常是与权利概念相对而生的。如美籍奥地利法学家凯尔森认为，“一个人以一定方式行为的权利便是另一个人对这个人以一定方式行为的义务。”[2]据此，有学者将法律义务定义为，它“是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”[3]而在宪法关系中，“依宪法规范而确立的宪法上的权利和义务，其核心是依据宪法而形成的公民和国家之间的权利和义务。”[4]随着理论研究的深入展开和国际国内规范文件的不断完善，“国家义务”与“公民权利”间的两头关系，及根本性与最终目的性得到了国内外的广泛认同，且尤以国家义务的层次化结构最为显著。国家给付义务，作为“国家义务内容体系”①按照现今较为流行的观点,国家义务的内容体系包括尊重、保护和给付三个具体的层面.龚向和. 社会权的可诉性及其程度研究[M]. 北京: 法律出版社, 2012:70-75.中的核心部分，作为一个关系公民基本权利实现、关系经济发展水平的桥梁性主体，它最需要进行深入研究和详细规范。

然而以受教育权为例，通过分析所对应的国家义务的应然与法定状况，并结合受教育权保障的现实问题，可以发现：虽然“国家义务”仅仅流于国际法层面，还并非我国法律法规中与基本权利相对的术语，受教育权的国家给付义务理论却已展露雏形。然而，对于国家给付义务的内容及其履行体系，现有成果的研究视角要么是从国际公约文件，要么是从基本权利的双重属性，它们都忽视了经济发展这一关键性角度。从而，这也导致了受教育权的国家给付义务理论内容体系的模糊不清、履行体系的空洞失范和法制建设的滞后困境，同时，受教育权的保障，尤其是国家给付义务体制与现实中经济社会发展水平之间存在着许多的脱节之处。所以，从理论上确立经济发展视角下的受教育权的国家给付义务体系的大体框架具有十分重大的理论意义与现实价值。

一、经济发展影响受教育权的国家给付义务的四个维度

经济发展直接决定着一国的物质财富的多寡、社会结构的优劣与质量的高低，因而，国家给付义务的主体、行为及内容都会受其影响。经济发展水平能通过对个人、团体和社会的投资和消费结构及偏好，人口数量等的影响，间接决定着受教育权的保障水平。同时，经济发展还能通过对国家给付义务的限定间接决定受教育权的实现水平。具体而言，经济发展对受教育权的国家给付义务的影响主要体现在四个维度，即范围、速度、程度和可诉性。

（一）范围

如前所述，学界对受教育权的国家给付义务的内容作了不同的界定。笔者认为，程序性给付作为一种规范时，其本身涵盖在制度性给付之内；作为一种行为或过程时，则又涵盖在服务性给付之内。所以，程序性给付不应单独作为一类，即受教育权的国家给付义务的内容只包括三个方面：物质性给付、服务性给付和制度性给付。而受教育权的国家给付义务受制于经济发展的第一个维度就体现在，上述三项内容的范围大小由经济发展水平来决定。

1. 物质性给付。为了给受教育权的实现提供各种可行性条件，国家所承担的物质性给付义务主要有有形的金钱、实物给付义务和无形的知识、技能传授义务。在金钱给付领域内，学杂费及贷款、助学金、奖学金、生活补贴、科研创新基金、诉讼费减免等，此外还包括国家以优先、税收优惠等举措来鼓励社会力量共同增进实现受教育权的物质基础；在实物给付领域内校舍、教学基础设施设备、教学资料器材等；在无形物质给付领域内，国家往往通过许可审批、招聘等形式将其义务委托给具备专业性的机构或人员。在我国《教育法》第七章中，专门规定了国家在教育投入和条件保障方面负担的义务。虽然这些给付义务表面看上去是视受教育阶段的不同而不同，但深入剖析则会发现，其不同都是由于国家经济发展水平在时空上的差异。以学杂费为例，《经社文公约》第13条第2款（甲）明确规定，初等教育应属义务性质并一律免费。然而，对于“费”的范围，学界存在“无偿范围法定论”、“授课费无偿论”和“就学必要费用无偿论”等各种见解。[5]实际中，随着经济发展其已从最初的学费，不断扩大到教材及其他学习用品、早午餐、校车交通、住宿、校服以及医疗等杂费。①关于德国、美国、朝鲜和俄罗斯等国家有关"费"的范围的实践情况.方彤, 赵厚勰. 义务教育免费制浅探[J]. 当代教育论坛, 2002(4):43.在我国，义务教育的免费制实行得比较晚，直到2006年重新修订《义务教育法》时，才明确规定义务教育阶段不收学费及杂费。然而不论是在范围上还是地域上，对于我国义务教育阶段所涉费用的范围都存在一个逐步流动的过程。最初是在西部地区实施农村义务教育保障机制，2007年起开始在中东部农村对全部义务教育生免除学杂费、对贫困生免费提供教科书、对贫困的复读生提供生活补助，而且城市中享受最低生活保障的义务教育生也同步享受“两免一补”政策。2008年春季开学起，所有农村的义务教育生可免费获得教科书，贫困生的寄宿生生活费补助标准也得到一定提高。同年秋季开学起，城市的义务教育生全部学杂费也得到了免除，进城务工人员随迁子女的义务教育问题也提上日程，着手实行以流入地为主、公办学校为主解决机制。如今，校舍改造工程、校车安全、营养改善计划等纷纷实行，可以看到随着经济发展所带来的国家物质给付义务范围的不断扩大。

2. 服务性给付。受教育权国家给付义务的具体落实，还需要有相关的组织、管理和程序来保障。通过相关的组织和人员能为受教育者提供通知、咨询、指导、疏导、评价等加强信息流通的渠道，维护安全、便捷和舒适的学习生活环境。同时，受教育过程中有关考试、录取、入学、退学、毕业、肄业、奖惩等事项的管理，教育行政决定所涉的调查、告知、说明理由、听取相对人陈述申辩、依法送达以及申诉、听证、行政复议、司法援助、行政诉讼与行政赔偿等程序的履行等等，都是受教育权的服务性给付义务的重要内容。然而，在我国经济发展区域差异很大程度上决定了上述内容的范围大小，就目前而言山区孩子与城里孩子所享受的服务性给付义务显然存在天壤之别。

3. 制度性给付。任何权利的实现都有赖于制度这一媒介的保障，所以，无论是物质性给付，还是服务性给付，受教育权的国家给付义务都有赖于制度性义务来进行确证。在法治国中，制度是一切问题的根本保障，①加拿大安大略省汉密尔顿市迈克玛斯特大学戴维·菲尼教授也明确指出,仅有正统经济学的天赋要素、技术和偏好这三大柱石还不够,制度作为第四大柱石已经是不言而喻的了.他说:"土地、劳动和资本这些要素, 有了制度才得以发挥功能,制度至关重要."（国际经济增长中心）奥斯特罗姆等.制度分析与发展的反思——问题与抉择[M]. 北京: 商务印书馆, 1992:122.即使是经济领域也不例外 。在我国，承担制度性给付义务的主要是享有立法权的机关。然而，这又会引发一定的质疑，即国家的制度性给付义务与立法机关承担的国家保护义务（简称国家立法保护义务）是否会重叠？笔者认为，在弄清了两者的价值归属与内容之后，这一顾虑实在没有必要。国家立法保护义务的价值归属是使基本权利免遭第三人侵害，国家由此负担了预防、排除和救济义务。[6]而国家制度性给付义务一方面是为了确保基本权利，对其物质性给付义务和服务性给付义务制度化；另一方面是为保证公民立法参与、批评建议、监督检举等权利，对其加以立法明确。在受教育权领域，其国家制度性给付义务的内容亦是如此。经济发展既会通过对物质性给付义务和程序性给付义务的作用来影响制度性给付义务，又会通过信息流通化程度、公民意识与素质状况等来影响制度性给付义务内容的大小。

（二）程度

现实中任何权利都存在一个实现的度，要么是满足了基本生存需求，要么是找到了享受认同感，要么是达成了舒适幸福度，这也说明国家给付义务的履行也存在度的标尺。然而，以满足基本生存需求的食物权为例，某些原始部落族民可能一些野果就够饱腹，然而高档餐厅的顾客还得讲究食物的洁净度、色泽及营养搭配等，不同需求带给当地的经济发展动力亦不同。一言以蔽之，现实中的种种例证已充分向我们表明：对权利的保障程度，亦及国家给付义务的履行程度的具体评价，必须得依据一定的经济发展水平才能客观、公正；而权利本身保障程度的提高反过来又能进一步带动经济的发展。因而，受教育权作为一项基本权利，其保障当然也会存在这种度的考量，国家给付的“不足”或“过度”都是我们进行制度设计时应当预防与规避的问题。其中，世界各国对义务教育年限规定的变化、各级教育的普及率等就是很好的反馈。如以义务教育年限为例，其从最初的3-4年，到后来多数国家8-9年，再到现在少数国家的12-13年，这些延长义务教育年限的经验就是在说明，经济社会发展的需要在不断促进教育的改革，在不断的扩展国家给付义务的履行程度。①有关世界各国关于义务教育年限的具体变化情况.闫建章. 我国延长义务教育年限的合理性研究[D].武汉: 华中科技大学, 2009:54-58.而且，国家给付义务还必须限定在与经济发展水平相适应的合理区间之内，我们并不能一味地追求国家给付义务的最大化：一来国家给付义务的履行本身存在边界（这一点后文将具体论述）；二来此举所引发的的道德危机不仅不利于自助自立公民的培育和自治社会的拓展，而且这种公共财政的“挥霍”也容易导致人们对税费的抵制甚至动摇国家公信力的底基。

（三）速度

无论是范围还是程度，其变化都存在一个快慢的过程，这就是国家给付义务的速度考量。从上文中对义务教育年限及其免费制的例子也可以看出，国家给付义务的履行速度也存在快慢差异，而这主要也是由现有的经济发展水平来决定的。但是，需要我们注意的一点是，哪怕是履行“渐进性”或长期性的给付义务，国家也必须以谨慎、具体和有目标的步骤，在充分利用一切可利用资源的基础上采取尽可能迅速、切实有效的行动。

（四）可诉性

受教育权的可诉性一直是社会关注的焦点，不仅在理论界是热议的话题，②相关期刊文章如周永坤. 论宪法基本权利的直接效力[J]. 中国法学, 1997(1); 强世功. 宪法司法化的悖论[J]. 中国社会科学, 2003(3); 程雁雷. 论司法审查对大学自治的有限介入[J]. 行政法学研究, 2000(2); 温辉. 受教育权可诉性研究[J]. 行政法学研究, 2000(3);林莉红. 教育行政案件类型及诉讼性质研究[J]. 武汉大学学报(人文社会科学版), 2000(6); 杨成铭. 受教育权可诉性新论[J]. 当代法学, 2005(6); 文正邦, 伍操, 邓华平. 公民受教育权的行政法保护问题研究[J]. 政法论丛, 2005(6); 王柱国. 学校管理司法介入的限度[J]. 行政法学研究, 2006(2); 李国慧. 司法审查介入高校学生管理的范围[J]. 人民司法(应用), 2009(1); 李昕. 论受教育权在行政诉讼中的确认与保障[J]. 法学杂志, 2010(6)等。就连司法实务界也对其展开过专门的研讨。然而，此前理论研究的一大特点是，往往是从针对行政诉讼的受案范围或者受教育权条款的法律性质的理解的角度来对其可诉性进行分类探讨。本文主张应从经济发展的视角来分析受教育权的国家给付义务的可诉性，这是因为经济发展为国家给付义务在范围、程度和速度上都预设了一定的基准与边界的衡量因素，我们既不能要求“超人”式国家来对受教育权进行方方面面的保护，也不能将国家视为一种“霸权”式主体可按其主观意愿来对受教育权进行选择性保护，而只有符合经济发展这一预设的国家给付义务标准才具备正当性与可行性，这也进一步决定了其可追责性。

二、契合经济发展的受教育权保障基准的内生化界定

所谓“内生”和“外生”这类概念，是经济学家根据数学模型的假设来分类的。简单地说，所谓“内生变量”是由那些组成模型的数学方程组本身决定的变量；而“外生变量”则是这一方程之外“给定”其参数值的变量。[7]正如有的学者所言，人权指标和基准的合理和客观性考量应当根据国家资源和发展状况来进行。[8]所以，笔者在本文中引进“内生化”这一概念，也旨在分析经济发展作为国家给付义务对受教育权保障水平的函数的自变量及其本身所具体包含的元素。

正如有些学者所言，“人力和教育规划的主要目的之一，就是避免各种职位的‘短缺’和‘剩余’。”[9]所以，从受教育权与经济发展间的相互关系来看，现代国家最佳的受教育权保障水平应在保证教育效益为正的基础上亦不存在“过度教育” 现象。①教育经济学对过度教育有如下三种定义：(1)当一个特定教育水平的金钱回报降低到它的历史高点以下，或者，与其他所有投资回报相比下降的时候，就存在过度教育; (2)当个人没有从劳动力市场上实现一项教育投资的期望收益，就存在过度教育度; (3)对于那些在劳动力市场就业的人，不能充分发挥其教育水平的时候，就存在过度教育。See Rumberger, R. Overducation in the U.S. Labor Market. New York: Praeger, 1981. 此外，Mason认为过度教育的严格定义包括两个部分：首先，大学生的工资和非大学生的工资没有显著差异；再者，工作并没有充分改变以使毕业生的技能得到充分运用。See Mason, C. Graduate utilisation in British industry: the initial impact of mass higher education. National Institute Economic Review, 1996(5):165-171.本文认同严格型定义，只是申明大学生的范围应包含所有受过高等教育的人。而基准，作为衡量国家履行受教育权保障的给付义务的起始标准，则因受教育权本身权利内容的不同而不同。具体而言，受教育权的各项子权利所对应的国家给付义务基准包括如下三个方面（表1）：

表1 受教育权对应的国家给付义务基准

（1） 学习机会权的保障基准元素是可进入性，其又包括身体可进入、经济可进入和平等三项内容。其中，身体可进入是指在合理布局（如义务教育符合“就近入学”、中高等教育符合选择自由）的基础上，存在合比例的安全的教育机构与录取名额；经济可进入是指受教育费用应在公民所能负担的范围内，义务教育一律免费，中、高等教育逐渐做到免费，且“费”的范围应从学费逐渐扩大受教育过程中的各种杂费；平等是指教育资源应以适当的方法向一切人开放，不能存在歧视。当然，由于“社会资本”②有学者指出，社会资本，特指特权势力，在任何社会都不能完全消失，它所带来的不平等，最不公正，最为社会所痛恨，因此在无法彻底铲除的情况下须加以严格限制。参见王晓辉. 试论我国教育演进过程中三重价值取向的交互作用[J]. 北京师范大学学报(社会科学版), 2012(4):17.的客观差异，向那些欠发达地区和弱势群体（如少数民族、可随班就读的残疾人等） 作出适当的倾斜也符合“正义第二原则”。③罗尔斯将此称为正义的第二原则，即社会和经济的不平等应这样安排，使它们①在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且②依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。参见[美]约翰·罗尔斯. 正义论[M]. 何怀宏,何包钢, 廖申白译. 北京: 中国社会科学出版社, 1988:292.（2）学习条件权的保障基准元素是可得到性和可接受性。其中，可得到性是指具备足够的满足在校学习生活的便利条件（如教育基础设备、教材资料及器材、教职工、社团组织、奖助学金、贷款及补贴、科研项目与经费保障以及教学方案安排等）和服务；可接受性是指上述条件和服务必须达到适当、优质和无排斥歧视（如按照随机方式对学生和教师实行均衡编班，不设重点班和非重点班）。如热议的“小学生减负十条规定”更多的是对小学教育的可接受性入手来设置的专门制度。（3）学习成功权保障基准元素是公正性和可适应性。其中，公正性是指对学生学习成绩、工作、作风和思想等方面的客观、公正性评价及由此而能获得的资质与证书的保障，故纪律处分的公正性也涵盖在此范围内；可适应性是指在校所学能使毕业生具备适应社会需求的基本可行能力。而且随着受教育程度的提高，这种可行能力的范围也是不断扩展的。实践中，衡量学习成功权的可适应性的典型数据反馈，就是毕业率、就业率及其岗位情况。

上述国家给付义务对受教育权的保障基准是在法学上的一个底线的判断标准，只能表明该函数左右两侧变量间的相互关系。然而，具备可操作性的基准还需结合具体的经济发展状况来分析。经济发展作为内生变量其对国家给付义务基准的影响的外显形式，则主要是指国家财政体制中的教育支出制度及其具体配置情况。在国际上，评价一个国家是否切实的履行了给付义务，一个很好的方法就是比较两个在经济、社会以及资源等方面类似的国家履行义务的程度，例如，比较它们分别在军费和福利给付方面的投入。[10]通常，各国都会采用入/升学率、各级各类学校数、生师比、生均教育经费、生均教育资源配置、毕业率、就业率、每十万人口各级学校平均在校生数、15岁以上人口文盲率等数值用来权衡该一内容。而这些具体研究也是教育经济学、政府财政学研究最多、最充分的内容。所以本文并不打算“越俎代庖”，只是从法学的视角浅显地指出这些基准，并试图通过例举经济合作与发展组织（英文简称为OECD）国家2010年受教育权保障水平的部分指标（表2）以使法学读者们对这一基准有个初略的认识。

但是，在此还有一个问题需要注意，即并不意味着经济发展水平越高，公共教育支出所占的国家财政支出比例就越大。有学者通过实践考证发现：发展中国家的教育支出占财政支出的比重是历年上升的，而发达国家则由于教育整体水平的提高、教育投资格局的多样化等原因，国家相应地减少了教育方面的投入，使得这一比例基本上历年呈下降之势。[11]所以，我国目前作为发展中国家，仍应继续大力加大教育投入，以促进受教育权的充分实现。

三、受教育权的国家给付义务的履行

义务履行是权利得以实现的根本保障，受益性的国家给付义务更需要以作为形式来践行它对受教育权的物质性给付、服务性给付和制度性给付等内容。通过行为边界的衡量因素的考量，我们可以对国家给付义务的各类履行行为进行可追责性探究。进而，也为国家给付义务遭致违反时受教育权的救济机制，尤其是可诉性问题作出底线标准的判断。

表2 OECD国家2010年受教育权保障水平的各项指标概览

（一）国家给付义务履行行为的分类

国家给付义务作为宪法上的一种概念，它是在民法的给付之债和行政法的给付行政这些相关用法的基础上衍生而来。所以，本文对履行国家给付义务的行为分类也是在借鉴两者的前提下进行的。具体而言，从国家履行的给付义务与受教育权保障基准的对照情况来看，可将国家给付义务的履行分为适当履行、不适当履行和不履行。

第一，适当履行是指国家所履行的给付义务在范围、程度和速度等方面都符合特定经济发展水平下的受教育权保障基准的要求，并充分地达成了其物质性给付、服务性给付和制度性给付的各项内容。除此之外，其它所有的履行行为都是违反国家给付义务的，笔者将其统称为国家给付义务的非适当履行。

第二，不适当履行是指国家虽有履行行为，但该履行在范围和程度上有失偏颇，要么不及、要么过度，因而其并不符合特定经济发展水平下的受教育权保障基准的要求。以我国国家财政性教育经费占国内生产总值比例为例，2010年为3.65%，2011年为3.93%，直到2012年才首次实现4%的目标。早在2002年公共教育经费占国内生产总值比例的世界平均水平为4.9%，发达国家为5.1%，欠发达国家为4.1%；[11]2005年世界各地公共教育经费占国民生产总值的比例分别为：沙哈拉沙漠以南非洲为5%，阿拉伯国家为4.5%，中亚为3.2%，东亚及太平洋为4.7%，南非和西亚为3.6%，拉丁美洲和加勒比为5%，北美和西欧为5.7%，中欧和东欧为4.9%。①数据来源于UNECSO.全民教育全球监测报告(2008)[R]. 巴黎: 教科文组织出版, 2007.由此可知，我国的教育经费投入离世界平均水平有较大的距离，甚至可以说尚处于低端水平。现实中能真正落到学生身上的经费，则还要在这一比例分配上大打折扣。在给付过度方面，以我国《义务教育法》及其配套规定所给予的制度性给付为例，特定教育地点、确定的教育教学内容和课程设置、教科书审定制等等，为义务教育阶段教育选择权的行使设置了重重藩篱，这对于义务教育普及的初始阶段来说实有必要，然而随着经济的发展各种外在条件和人们的教育需求都发生了变化，这种严苛地强行性管制是否存在过度之嫌？另外，在物质性给付和服务性给付方面也需注意“禁止过度给付”②禁止过度一般是作为行政法学中比例原则的一种延伸，当然亦有学者将其称为“禁止过剩给付原则”，并将其系统地概括为如下三项具体要求：不得对不需要给付者予以给付，不得对需要给付者予以超出其所不足部分的给付和不得对起初需要给付、经受给之后不再需要给付者予以继续给付。杨建顺. 论给付行政的法原理及实现手段[J]. 杨建顺主编. 比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究[C]. 北京: 中国人民大学出版社, 2008:20.问题。

第三，不履行是指国家给付义务履行的外显形式是存在“程序上逾期有所不为的行为”，[12]它包括“因意志外客观因素的限制，致使行为过程未能推进到法定过程终端的”[13]履行不能行为，也包括“由于其程序上消极地不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的”[14]不作为。从这一概念界定可知，履行不能涵盖了事先不能和事中不能两种情形。

（二）国家给付义务边界的衡量因子

除适当履行外，国家给付义务的其它履行行为相对于受教育权来说犹如“达摩克利斯之剑”，且其在价值上本身就存在一种不正当性。尽管上文已提出了受教育权保障的基准元素，然而，实践中各国国情差异较大，而经济发展本身又是一个动态因子，因而不适当履行和不履行行为的判断比较复杂。从而，这也进一步提高了是否可对该类行为进行归责问题的难度。

要清楚地解答上述问题，就必须先对国家给付义务边界的衡量因子进行整合性论述。正如学者张恒山所言，义务的合理性在于义务所指向的社会共同性需要得以满足的适度性和必要性，[15]因而笔者认为，衡量国家给付义务的履行边界的因子包括国家能力和从生存照顾理论中抽样出的社会依赖性二个方面。

1. 国家能力衡量适度性

英国早期的政治哲学家威廉 ·葛德文认为，“义务这个名词的应用，似乎应该在于描述一个人能最好地为公共福利服务的那种方式。这种义务的范围受着这个人能力大小的限制。”[16]延伸到国家给付义务，该理论可能更贴切。要使国家给付义务能最好地为受教育权保障服务，则必须考虑其本身受制于国家能力强弱的限制。

对于国家能力这一概念，学界有不同的界定。古德诺把国家能力分为两个方面，认为在所有的政治体制中，都存在着两种基本的功能，“即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能”。[17]王绍光和胡鞍钢认为，国家能力是国家将自己的意志、目标转化为现实的能力，且可以概括为汲取能力、调控能力、合法化能力和强制能力四种。[18]美国学者米格代尔，将国家能力定义为一国中央政府影响社会组织，规范社会关系，集中国家资源并有效地加以分配或使用的能力。具体而言，国家能力包括浸透能力、调节能力、汲收能力和适当地分配或使用的能力四种。[19]汪永成认为，从公共行政学来看，国家职能是其核心范畴，且国家能力总是和完成一定国家职能的国家行为联系在一起，因而从职能角度界定国家能力更为合理。国家能力是国家实现自己职能时所具有的人力、财力、权力、公信力、文化力、信息力和结构力(制度力)。[20]此外，还有国家权力说、国家政策说、国家行为绩效说、国家与环境互动说、综合因素说等众说纷纭。[21]无论国家能力的内涵和外显结构如何，它作为衡量一国实力强弱的标志，总是由社会发展水平决定，并为公民的受惠程度大小所体现。对国家履行义务的能力的考量，其实质在于追求建立一个“有限国家”的同时建立一个“有效国家”。

所以，国家的义务首先在于尽最大可能地采取行动以发展社会经济，并使其对受教育权的实际保障水平不低于其真实能力所应当达到的保障水平，使教育的发展同步于社会的发展和国家义务能力的发展。[22]同理，国家能力也是国家义务履行不能的豁免理由。限于国家的能力，即便是宪法上抽象地规定了公民的受教育权，国家在履行相关保障责任的时候也必须依据自身的行为能力和条件来进行。公民依据宪法规定的受教育权的请求权的权利能力也不能超越国家所能实际承担的责任能力的范围。[23]由此可知，在国家能力因子的影响下，履行不能行为属于免责事由，其并不能对应公民受教育权保障的请求权。但是，现代国家对受教育权的给付义务的履行不能一般都只是暂时性的，因而当条件具备达到履行能力时，则国家必须完全适当履行。

2. 社会依赖性衡量必要性

被称为德国新行政法学之巨擘的福斯多夫用“生存照顾”一词表达出现代国家行政任务的重心之所在。而社会依赖性作为生存照顾的构成要件之一，其依赖程度的大小决定了国家所负担的生存照顾义务的大小。 本文中，笔者亦将社会依赖性视为国家给付义务履行边界的衡量因子，是因为现代社会公民的受教育权已对国家给付义务具备“天然”的依赖度，单纯的家庭教育或私塾教育已经无法满足受教育权实现的要求。一般而言，在发展中国家，随着经济发展水平的逐渐提高，受教育者对国家给付义务的依赖度也越大；达到发达国家水平之后，对国家的这种依赖度则会逐渐减小。另外，受教育者年龄越小，其对国家的依赖越大，而国家给付义务充分履行的必要性也越明显。这一点，可为“儿童最大利益原则”所充分诠释，无需笔者做过多论述。因而，支出重点的转移以及社会多元给付机制的引入已势在必行，至于其具体举措，正如十八界三中全会所提出的那样，首要的是要加快推进我国教育领域，尤其是非义务教育阶段的去行政化、有序开放化。

（三）国家给付义务非适当履行的可诉性

无救济则无权利这一法谚，一方面说明任何权利都可能存在被侵害的危险；另一方面也说明救济作为权利保障的必要条件是道必设的防线。对于公民而言，违反法律义务定会有追责机制对其进行惩罚。那么，当作为义务主体的国家违反给付义务时，是否同样可以追究国家责任以对受教育权加以救济？

提及到可追责的层次，依照上述国家给付义务边界的衡量因子——国家能力和社会依赖性，我们大致可以探测出可追责的非适当履行行为类型，即不适当履行和不作为。一般而言，我们可将国家给付义务非适当履行的追责机制分为国家义务机关自行纠错、公民监督权的行使和公力救济三种途径。前两者对受教育权的权利主体来说，都只是一种侧面的、间接的救济手段，而最为直接有效的则数公力救济中国家给付义务所对应的公民请求权的行使，包括制度性请求权和司法请求权。尽管在我国受教育权的国家制度性给付并未对应公民的请求权，而更多的是通过上述立法机关自行纠错、公民监督权及法律监督途径来解决。但是，无论是从法制现状和司法实践来说，若国家具备相应的物质性和程序性给付能力，而受教育者对该类给付又存在极大的依赖性时，当非适当性的物质性和程序性的国家给付义务违背受教育权对应的国家给付义务基准时，如学习机会权的平等性、学习成功权的公正性，在穷尽非诉手段而不能的情况下其是具有充分的可诉性的。

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2014-02-27

莫静，东南大学法学院博士生。

2013年“中央高校基本科研业务费专项资金资助”项目《以社会权度量经济发展的指标体系研究》的阶段性成果