简论部分的中止

张明楷

部分的中止，是指行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的情形。在这种场合，是按照加重犯的既遂处罚，还是仅按基本犯的既遂处罚，是我国刑法理论还没有展开研究的问题。

犯罪的中止不只是针对罪名而言，而是完全可能针对同一罪名下的加重类型而言。根据我国《刑法》第24条关于中止犯的规定，以及刑法学说关于中止犯成立条件的理论，部分的中止完全符合中止犯的成立条件。理由如下：第一，中止必须发生在犯罪过程中，而不能发生在犯罪前与犯罪既遂后。第二，中止必须具有自动性。第三，中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。第四，不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。

因此，部分的中止具备中止犯减免处罚的根据。首先，与既遂犯相比，部分的中止减少了违法性。其次，与既遂犯和未遂犯相比，部分的中止减少了有责性。再次，部分的中止，表明预防行为人犯重罪的必要性减少。最后，对在实施加重犯过程中中止加重犯的行为以中止犯论处，有利于鼓励行为人放弃加重犯，也有利于被害人法益的保护。

但是，不能随意扩大部分的中止之成立范围。在行为人使用了加重手段，且加重手段已经发挥作用时，即使行为人后来不再使用该手段，也不能认定为部分的中止。在行为对象加重的场合，如果行为已经对加重对象造成了既遂结果，事后自动退赔的，不成立部分的中止。在加重法定刑的适用以既遂为前提时，不存在加重犯的中止。

对于部分的中止的量刑，需要区分两种情形处理。其一，如果加重犯的中止没有造成损害，那么，对加重犯免除处罚，直接按基本犯罪的既遂犯论处即可。其二，如果加重犯的中止造成損害，则需要按照《刑法》第63条的规定，对加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较，然后适用其中较重的法定刑。

（摘自《法学杂志》，2013年第4期，第19-25页。）

*清华大学法学院教授[100084]