国家工作人员新型私分行为的定性

章文巍 等

编者按：司法实践中，国家工作人员私分非国有资产以及非法所得的情形比较多，对这类行为能否按照犯罪处理以及按照何种犯罪处理，争论比较大。针对国家工作人员新型私分行为的定性，北京市海淀区人民检察院反贪局组织召开了研讨会，本刊特将研讨会精彩发言刊登，以期对该类案件的处理有所指导。

议题一：国家工作人员“私分”非国有资产的

行为性质认定

主持人：罗猛（北京市海淀区人民检察院反贪局副局长）

【主题发言】

章文巍（北京市海淀区人民检察院反贪局干部）：

国有资产作为一种特殊的资产，是国家以各种形式投资以及其收益、拨款、接受馈赠、凭借国家权力取得或者依据法律认定的各种类型的财产或者财产权利。简言之，国有资产也就是国家拥有或者国有单位占有、使用的应属于国家所有的财产。

当前我国尚无一部规范、统一的《国有资产管理法》对国有资产的范围、权属划分予以规范，大多是以行政法规或是内部规章的方式对国有资产的界定范围做了一些规定。目前，涉及国有资产界定的行政性法律规范主要有两部，一是1993年原国有资产管理局发布的《国有资产产权界定和产权糾纷处理暂行办法》，二是2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》，这两部国有资产管理法律规范对于国有资产的界定主要遵循“谁投资，谁所得，谁受益”的基本原则。在刑事司法领域，界定国有资产的法律规范仅有最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》，该规定在附则中指出“本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。该司法解释更多的强调了国有资产的合法性，较之上述界定国有资产所依据“谁投资，谁所得，谁受益”的原则，该司法解释缩小了国有资产的范围，从保护国有资产的角度而言，并不利于有效打击犯罪。

当前在司法实践中，对于国有资产的界定几乎无一例外都是由司法机关依据《刑法》以及相关刑事司法解释直接进行判断，或者由案发单位出具相关证明材料加以证明。事实上，根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的有关规定，经常性的产权界定由国有资产管理部门组织实施。省级以上国有资产管理部门设有国有产权界定和产权纠纷调处委员会，具体负责产权界定和产权纠纷处理事宜。由此可见，采取委托国有资产管理部门出具鉴定的方式确认资产性质是解决当前刑事司法领域国有资产界定难题的一条有效、便捷的途径。

对于国有单位的非法收入能否被认定为国有资产，我们认为应当依情况分别处理。一般而言，国有单位获取的非法收入包括违反行政法规、滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项， 也包括违反刑事法律、从事某种犯罪所得的款物。就前者而言， 由于是单位的职务违规行为所得， 国家一般要责令清退和予以赔偿， 此类违法收入原则上应算国有资产， 构成本罪的犯罪对象； 而对于后者， 如走私、偷税、收受回扣等取得的收入， 则应当追缴， 上缴国库， 这类收入应该认定犯罪所得的赃款、赃物，不宜按照国有资产予以认定。

对于国有资产的增值部分能否被认定为国有资产，我们认为一般情况下可以认定为国有资产，但是也有例外。如以承包、租赁合同的方式经营、管理国有企业时，承包、租赁的财产属于国有资产，承包、租赁的增值部分是否作国有资产认定，应作具体分析，国有资产虽然得到了增值，但其增值部分凝聚了承包、租赁者的劳动，根据约定，承包人、租赁人履行了承包合同或者租赁合同后，其增值应属于承包人或者租赁者所有，并非当然是国有资产。

对于国有公司参股的企业资产，我们认为这类企业资产不能界定为国有资产。实际上，国家将国有资产作为股本投入到公司、企业以后，国家也只是一个投资者，享受的是公司法以及其他相关法律所规定的股东权利，而公司、企业则享有公司法和其他相关法律所规定的企业法人财产所有权，它是由企业出资者的资本权益和借贷形成的企业法人的全部财产权利，是无法进行分割的。换句话说，出资者的产权不能直接对应企业的法人财产，出资者既不能直接支配、也不能直接处分企业的法人财产。

耿 磊（北京市东城区人民检察院反贪局侦查处长）：

我主要谈一下私分非国有资产行为的现实危害性，以及现有刑法应对的缺憾，并结合以上两点谈一下刑法规制的完善建议。

一、应对私分非国有资产的现实司法尴尬

目前，私分非国有资产行为正呈现出逐步高发的态势，尤其对于国有资产中的公共财产的私分，其危害性与私分国有资产有着近乎相等同的危害性。

例如，对于私分国有单位暂时管理、使用的私人财产能否认定为国有资产罪，按照刑法第91条第2款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”而公共财产的范围要比国有资产的范围大的多，因此，目前一般认为对于私分被国有单位暂时管理、使用的私人财产的行为不能认定为私分国有资产罪。

另一方面，贪污罪和私分国有资产罪在理论上的区分比较容易，界限也较为明显。然而实践中出现了一个单位全体成员私分了公共财产的行为，给认定带来了困难。因为，如果该单位全体成员均分得了公共财产，那么，在客观行为上要认定共同贪污显得比较牵强，更宜以集体私分认定。而一旦被私分的财产又不属于刑法上的国有资产，而是一种公共财产，那么，该行为在定罪处理上就会遇到障碍，属于法无明文规定的情况。单位成员以集体私分的手法侵吞非国有的其他公共财产的行为，其社会危害性显而易见，急需通过立法或司法解释加以明确。

二、私分非国有资产行为的刑法规制不足

私分国有资产罪是1997年刑法设立的新罪名，其目的在于强化对国有资产的保护，防止国有资产流失。但是，刑法第396条规定的私分国有资产罪存在以下三方面不足：第一，此罪名主体要求的局限性，暴露出刑法因主体原因而不能发挥其应有功能的弊端。第二，此罪名犯罪对象按刑法规定仅限于国有资产，因其犯罪对象的局限性影响了刑法的实际调整作用。第三，对非公有制经济保护的乏力。我国宪法明确国有经济是我国国民经济的主导力量，同时宪法也规定非公有制经济包括外资经济也是社会主义市场经济的重要组成部分。然而，从经济学的角度来分析，国有经济与非国有经济应为相同的市场竞争者，理应受到法律包括刑法的平等保护。同样的法律待遇，现行刑法将私分国有资产的行为规定为犯罪，却没有将私分非国有资产的行为规定为犯罪，无疑产生了不平等的现象，反映出对非公有制经济的歧视。

私分国有资产和私分非国有资产的公共财产的行为的社会危害性在一定意义上是等同的。如果刑法将私分非国有资产的公共财产的行为不作为犯罪处理，就违反了罪刑相适应这一刑法基本原则的要求。

对于私分国有资产罪而言，尽管从宪法的角度，对国有资产作为主导力量需要进行特殊的保护，但这并不说明就可以放弃和轻视非国有资产。因此，笔者认为有必要对刑法第396条进行修订，即创立私分单位资产罪之罪名。

三、私分非国有资产行为的入罪化

刑法规定了私分国有资产罪，而对以单位名义私分非国有资产的公共财产给个人的行为没有规定。笔者认为，私分非国有资产的公共财产的行为也应入罪，并建议将私分国有资产罪修改为私分公共财产罪。？刑法第91条规定，下列财产为公共财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。私分单位资产犯罪中的犯罪对象具有宽泛性。众所周知，私分国有资产罪中的犯罪对象具有特定的限制性，即仅为国有资产。然而，私分单位资产犯罪情况就不一样了，无论从对主体的要求，还是对客体的把握，均发生了质的变化，自然对于犯罪对象的范围也随之而要有所改变，即除了国有资产外，还应包括属于刑法调整内的非国有资产。

李 莹（最高人民检察院公诉厅干部）：

私分国有资产罪是典型的法定犯，准确认定该罪需要把握好行政违法的前提与专业术语的界定，也就是首先要准确界定国有资产。而准确界定国有资产，就必须对国有资产与国有财产、公共财物的关系作出分析。如果国有资产的范围较大，则非国有资产的范围较小，私分非国有资产存在的空间也较小。

一、非国有资产的范围

对于什么是国有资产，刑事法律及司法解释均没有明确规定，在刑事法领域只有高检院1999年出台的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，而这一界定依据是从1993年《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》原文照搬。直到目前，我国并没有一部大一统的国有资产法，对于国有资产的内涵与外延的界定可以参考以下三个文件：2006年财政部的《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、2008年《中华人民共和国企业国有资产法》。

前两个文件中明确表明，行政、事业单位的国有资产是指的国有（公共）财产；而第三个文件中则将企业国有资产界定为国家对企业各种形式的出资所形成的权益。据此，我认为，在行政单位、事业单位，国有资产和国有财产、以及公共财产是同一概念；而对于企业国有资产，界定起来则有所不同，由于我国当前纯国有企业较少，认定国有出资企业和企业国有资产，更加注重投资主体是谁，产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。

研究国有资产的范围，就是为了澄清什么是非国有资产，避免有些案件由于没有准确认定为国有资产而无法处理。有观点认为，刑法对非国有资产保护不力，需要增设“私分单位资产罪”。但我认为，与其批判刑法不如合理解释刑法，只要对刑法中国有资产范围依法作适当的扩大解释，就完全可以规制此类行为。以此为前提，现实中私分非国有资产的案件可能并不多，但从规范意义上的国家工作人员私分非国有资产也很有意义。

二、国家工作人员私分非国有资产行为的定性

要准确评价此类行为，首先要看此行为侵犯的法益：一是侵犯了私人财产权利而不是国家公共财产；二是侵犯了国家工作人员依法履职行为的正当性。

首先，私分非国有资产不能认定为贪污罪。私分类犯罪与非法占有类的职务侵占、貪污犯罪的界限主要在于单位意志还是个人意志，以及受益对象是集体和个人的范围不同。如果一个私分行为不能认定为私分国有资产罪，我认为也不能转而适用贪污罪，因为，对于私分国有资产行为都已经从性质严重的贪污罪中分化出来，对于比私分国有资产性质更轻微的私分非国有资产再适用贪污罪定罪，逻辑上显然是说不通的，这也是“举轻以明重”的当然解释原理的必然体现；而且，从法条关系看，私分应当包含在贪污的范围内，二者存在特殊法条与一般法条的法条竞合关系，如果特殊法条不能认定，转而适用一般法条是至少与刑法理论的通说不符。

其次，从财产性质上看，私分非国有资产的行为侵犯的是私人财产权利，只能考虑保护私人财产权利的犯罪。由于私分犯罪在刑法中只规定了私分国有资产罪，贪污与职务侵占罪的区别实际上只是犯罪主体和犯罪对象不同，如果不能将私分非国有资产认定为贪污罪，自然也就不能认定为职务侵占罪。

最后，从此行为侵犯了国家工作人员依法履职的职务行为正当性的角度看，此类行为显然属于违背职权、超越职权滥用权力，严重违反了国家工作人员职务活动的正当性，也侵犯了私人的合法财产，具有严重社会危害性，有必要进行刑罚处罚。在达到立案追诉标准的前提下，可以考虑认定为滥用职权罪（刑法第397条），或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案（刑法第168条）。如果不符合立案追诉标准，则应当给予行政处罚或纪律处分，毕竟这也是明显违反财经纪律的行为。

【自由发言】

苗继元（北京市海淀区人民检察院反贪局干部）：

我认为私分单位资产不应作犯罪化处理。近年来，我们从媒体上不断看到具有国有股的上市公司高管集体研究决定给单位职工发放高额奖金、国有控股企业擅自给全体员工购买数量巨大的商业保险等新闻，因为上述公司不符合我国刑法规定的私分国有资产罪的主体构成要件，故对于这种违规行为无法以私分国有资产罪定罪处罚。许多人为此痛心疾首，认为上述行为也导致了国有资产的流失，性质严重，故建议我国立法增设私分单位资产罪，对上述行为加以规制。笔者对这一观点持反对意见。原因如下：

首先，刑法对某种行为规定为犯罪，并对其以刑罚处罚的前提条件是该行为具备严重的社会危害性。而现代的公司企业从构成上分，可以大致分为个人独资企业和股份制企业。对于个人独资企业，公司财产属于企业所有者所有，其对公司财产具备完全的处分权利，故其在自由意志下实施的分发企业资产的行为当然不具备社会危害性，不应进行苛责。许多人建议设立私分单位资产罪更多是着眼于股份制企业，认为大股东或高管成员给员工发放高额奖金等行为侵犯了小股东的权益，而且对于国有股由于其监管主体的国有性，使得这部分资产的流失更为严重且缺乏追诉主体。但是笔者认为对于此类股份制企业，由于其具备现代企业结构，故部分领导成员实施的私分单位资产致使小股东或国有股受损的情况完全可以通过经济法、公司法等法规进行规制，利用民事上的撤销之诉加以解决，没有必要将该类行为上升到刑法规制额高度，毕竟在现代经济体制下能用经济手段解决的问题也就不具备刑法要求的社会危害性。

其次，对于部分大股东或者企业高管人员滥用职权实施发放高额奖金等行为，具备较为严重的社会危害性的，完全可以考虑采用刑法中已有的罪名加以规制。例如如果是单位领导小范围内的私分行为，可以根据犯罪情节考虑定性为职务侵占罪；对于领导滥用职权给单位全体员工或者部门内部全体职员发放奖金等行为，造成严重后果的，可以考虑用国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪进行规制；对于其中符合国家机关工作人员身份的还可以考虑定为滥用职权罪。笔者在这里想表达的是，对于实践中发现的问题我们不必总是强调立法解决，而应当在现行法律中发掘，做到善用法律而不是事事立法。

再次，许多人建议设立私分单位资产罪另一个重要原因是这样可以实现对私有财产和国有资产的同等保护，更为有效的保护公民个人资产。但是笔者认为现实生活中公民对个人财产具备所有权和完全的处分权，对于侵犯其财产的行为现行法律有民事、经济等多种手段可供其实现被侵犯的财产权利的恢复，而不必单设私分单位资产罪来解决。我国刑法之所以单独设立私分国有资产罪也是因为国有资产在现阶段较之私有资产具有更为严峻的保护形势和现实危险，必须用刑法手段加以规制，这种立法方式不是对私有财产的漠视。相反我国法律有对私有财产的多重保护手段，完全符合我国宪法保护公民个人财产的宪法原则。

最后，笔者想强调的是作为司法工作人员尤其是刑事司法工作人员，尤其要摒弃运用刑法解决一切社会问题的倾向，而应树立刑法不是解决所有社会问题的万能钥匙，而是守护社会道德底线的利刃的观念。也就是能用刑法以外的方式解决问题就不要轻易动用刑法这一暴力专政工具。基于上述原因，对于私分单位资产的行为笔者认为不宜做犯罪化处理。

【点评】

吴 斌（北京市朝阳区人民检察院反贪局局长）：

对于国家工作人员利用职务便利，私分非国有资产或者无法界定权属的资产的行为，应该如何定性？

在司法实践中，对该行为的评价主要有三种观点：

第一种观点认为，这些受委派的从事公务人员应属于该单位的人员，并且利用自己职务上主管、管理、经手本单位财物的便利条件，通过参与私分的方式将本单位财产非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，故而应以职务侵占罪定罪处罚；

第二种观点认为，因为受委派的国家工作人员属于贪污罪主体的一种，他们利用职务便利，私分非国有资产和无法界定权属的资产，不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且有可能侵犯公共财产的所有权，故而应以贪污罪定罪处罚；

第三种观点认为，根据罪行法定的刑法基本原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，既然我国《刑法》没有对这种行为作出明确的规定和评价，以及相关司法解释也没有就其进行说明，理应认为不构成犯罪。

笔者认为，对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，利用职务便利，私分非国有资产或者无法界定权属资产的行为有以下理解：

第一，这些受委派的从事公务的人员具有特殊身份，属于特殊主体，应当视为国家工作人员，在本质上和一般的公司、企业或者其他单位的人员是有区别的，因此不适宜以职务侵占罪定罪處罚；

第二，贪污的手段主要表现为：侵吞、窃取、骗取和其他手段，但是根据我国《刑法》和以及相关司法解释，都没有将私分作为贪污的一种手段，而私分通常表现为一种集体行为，即以单位名义分给个人，因此也不适宜以贪污罪定罪处罚；

第三，受委派的国家工作人员私分非国有资产或者无法界定权属资产的行为，不仅侵犯了国家公职人员职务的廉洁性，而且也侵犯到相关人员的财产权，尤其是中小股东的财产权，甚至将在一定程度上影响到社会主义市场经济秩序的正常运行，其行为本身具有很大的社会危害性，因此，也不能简单地将这一行为界定为非犯罪行为。

因此，建议第一，可以通过司法解释的方法，将“国有资产”这一概念进行解释，将司法实践中出现的“非国有资产或者无法界定权属资产”视为“国有资产”，暂以私分国有资产罪定罪处罚，做到罪责刑相一致；

第二，可以通过新增罪名的方法，将“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员私分非国有资产或者无法界定权属资产”这一行为尽快纳入到刑法评价的范畴之中，单独设置罪名，因为这一行为侵犯的客体与对象以及行为本身都具有一定的特殊性，区别于贪污罪和职务侵占罪的刑法构成要件，需要刑法做以单独评价和规制。

议题二：国家工作人员“私分”非法所得的

行为性质认定

主持人：李和仁（《人民检察》杂志社编辑部主任）

【主题发言】

王波峰（北京市海淀区人民检察院反贪局干部）：

下半场要讨论的是国家工作人员“私分”非法所得的行为性质认定，而非法所得的范围比较广，我将选取司法实践中常见的两种情况予以讨论，即国家工作人员收受回扣后予以私分的行为和采取虚增合同金额的方式套取公款后予以私分的行为如何定性。

一、国家工作人员收受回扣后予以私分的行为如何认定？

我们在办案中遇到过一个真实案件：邵某系某国有事业单位研发部部长。2009年，邵某在该部门采购一套计算机软件的过程中，以为部门职工谋福利的名义向供应商索要回扣20万元，后将该20万元以过节费、加班费等名义发给本部门十多个员工，自己分得2万元，对邵某的行为如何定性？有人认为构成受贿罪，有人认为构成单位受贿罪，有人认为构成私分国有资产罪。我认为，本案中邵某的行为可以分为两个阶段，第一个行为是收取回扣，第二个行为是将回扣私分给本部门的员工。下面分别讨论：

（一）收取回扣的行为是受贿还是单位受贿？

这涉及受贿罪与单位受贿罪的区分以或者说是自然人犯罪与单位犯罪的区分问题。

我认为，自然人犯罪与单位犯罪的区分标准有以下三点：一是看主体是个人还是单位，二看是个人的意志还是单位的意志。单位的意志通常表现为由单位的决策机构做出决定或者由负责人员决定。三看是以个人名义实施还是以单位名义实施，即强调单位犯罪是以单位的身份进行。四看犯罪所得是归个人所有还是归单位所有。

在本案中，第一，邵某作为部门负责人做出收取回扣的决定，代表单位意志，第二，受贿回扣是以单位的名义实施的，第三，该回扣最终是分给了部门的所有员工而非邵某个人占有。最后，应该将邵某所在的部门作为犯罪主体。单位的内设部门能否称为单位犯罪的主体呢？根据2001年最高人民法院出台的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第1条规定：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得也归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。可见，单位的部门可以称为单位犯罪的主体。综上分析，邵某收取回扣的行为应认定为单位受贿。

（二）将回扣私分给部门职工的行为如何认定？是否构成私分国有资产罪？

首先看回扣能不能算作国有资产？回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款，这部分钱因为是从买主支付的价款中扣除的，所以叫回扣。回扣按是否采取帐外暗中的方式可以分为两种，即帐内明示的回扣和帐外暗中的回扣。帐内明示的回扣要入单位的财务帐，属于单位的收入，应该认定为国有资产，但本案是属于帐外暗中的回扣，没有入单位的财务账，应认定为贿赂款。贿赂款显然不能认定为公共财产或国有资产，因此本案中将回扣私分的行为不能认定为私分国有资产罪。

另外，邵某收受回扣的动机就是为单位职工谋福利，其之后将回扣分给大家的行为是认定之前收受回扣构成单位受贿罪的一个条件，可见，后行为的不法内涵已经被前行为所涵盖和评价，因此不再单独评价，根据事后不可罚行为理论，后面的私分回扣的行为属于一种不可罚的事后行为，所以对后行为不再定罪处罚。

综上所述，本案应按单位受贿罪处理。

二、采取虚增合同金额的方式套取公款后予以私分如何认定？

例如虚增合同价款，从80万虚增到100万，单位付款后对方将虚增的20万元返还之后将这20万元以加班费的名义私分给单位的所有职工，这种行为如何認定？

由于时间关系，我简单讲一下我的观点，我的观点是按私分国有资产罪处理。因为虚增的这部分钱本来就是单位的公款，是不应该支付给对方的，采取虚增的方式将该部分公款占有的，如果是个人占有，定贪污罪，如果是某几个人事前通谋事后共同占有的定共同贪污，如果全部分给单位的所有人，则定私分国有资产罪。

汪蕾（北京市海淀区人民检察院反贪局办公室副主任）：

私分国有资产罪，表面理解，它与贪污、受贿、单位受贿等罪的界限是清晰的。但有的案件是个人或者单位将以贪污、受贿手段获取的财物予以私分，对于以贪污、受贿手段获取财物的前行为及将财物用于发放福利的后行为应当如何评价，对于前后两个行为的相互关系如何理解，容易引发争议。下面我就常见的贪污、受贿两种情况进行讨论：

第一种情况，将以贪污手段获取的款物用于私分。

有人认为，不影响贪污罪的构成，只可作为量刑情节，实质上是贪污既遂后对款物的处分，贪污罪中的“非法占有”不等于“据为己有”，并且2003年的座谈会纪要中指出“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”因此，认为仅成立贪污罪，后续行为属于事后不可罚，无需再行评价。

我认为不能一概而论，所涉款物的去向虽然不是犯罪构成的独立要件，但一般是通过客观行为来推断主观意志，款物去向是能够反映主观意志的重要内容，必然影响贪污罪的构成。贪污罪要求具有“非法占有”的目的，将涉案款物用于发放福利等私分行为，不能证明其主观上一定无非法占有的目的，也不能证明有非法占有的目的，只能做出有利于行为人的理解，符合私分国有资产要件的，以该罪定罪。此前以贪污手段取得国有资产的行为，性质上应当是“私分国有资产罪”的预备行为而被吸收。当然行为人主观上必须一开始就是出于“为公”的目的和动机，且事实上也必须用于公务。从证据上说，用于私分的证据必须确实、充分，对于那些无人知情、未经同意、没有记录、缺少任何凭证的，应推定为个人占有。

有两个例外情况：一是行为人以私分假象掩盖非法占有的真实目的。将小部分公款私分或仅在少数知情人中秘密分配，系贪污或共同贪污。二是行为人在实施贪污行为时并无私分目的，而是在行为实施完毕后，出于各种原因将贪污所得用于私分，应认定为贪污，私分系量刑情节。

第二种情况，将以受贿手段获取的财产用于私分。

先说经济往来中受贿。如在经济往来过程中，对方单位暗中给予回扣、手续费，如果是明确给予国有单位的，该款是单位营业收入或应上缴款，属于国有资产，非法截留占有回扣款的行为既是单位受贿的实行行为，也是私分国有资产的准备行为，两罪竞合。从实质上是单位对财产非法占有后再行分配的角度看，以单位受贿罪论处比较适当。

如果回扣、手续费是暗中给予，给付的对象是个人或单位不明确，行为人截留后私分，从赃款用途上看，符合单位犯罪特征，从收受回扣的目的、动机上看，也与个人受贿不符，且刑法第三百八十五条明确规定经济往来中收受回扣、手续费，必须是“归个人所有”。这种情况也以单位受贿罪论处合适。

再论将一般受贿行为所得财产用于私分的情况。一般受贿行为侵害的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。贿赂款来自于行贿方，并非来自于国有单位，对该款是应由国家追缴，但不必然是由其所在单位追缴，所以不是单位所有的财产。从行受贿行为完成后，权钱交易已完成，法益已受侵害的情况看，也不能成立私分国有资产罪。私分只能作为量刑情节。如果行为人将个人受贿所得放入单位小金库，且行为之初就有充实单位小金库的目的，是否影响其个人受贿罪的认定？单位小金库中的财产是否属于刑法第91条规定的“以公共财产论”的财产，是否为国有资产？

我认为，对单位小金库的财产性质，要依据其来源的性质认定，来源于单位的营业收入、利润、回扣款、好处费等，应当认定是国有资产，其他方面的来源如个人受贿所得，不能转化为国有资产。因此不成立私分国有资产罪。至于是否阻止个人受贿罪的成立，依然要作具体的分析。

饶明党（北京市海淀区人民检察院侦查监督二处干部）：

在讨论今天的主题之前，我们需要对“非法所得”进行一个界定。非法所得也就是违法所得、不合法所得，即违反法律法规所获取的收益。在明确非法所得的内涵之后，我们需要确立一个标准去判断非法所得的外延。非法所得在我国刑法条文中只出现过一次，那就是出现在第395条规定的巨额财产来源不明罪之中，在两高《罪名规定》确定该条罪名之前，学界许多观点就建议将该条罪名确定为非法所得罪。该条规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”。我认为也可以借鉴巨额财产来源不明罪的规定对非法所得确立一个判断标准。因此，非法所得的范围包括两部分：一是现有证据能够证实的确为非法所得的收益；二就是涉案人员或单位的财产、支出明显超过合法收入，且不能说明合法来源的差额部分。

国家工作人员私分非法所得的行为性质的认定，在“私分”行为相对比较容易界定的情况下，主要取决于非法所得的性质。在性质上，非法所得笼统可分为两部分，即犯罪所得和违法所得，前者指的是违反刑事法律所获得的收益，后者则是指违反行政法规、规章等非刑事法律所获得的收益。

在非法所得是犯罪所得的情况下，对于国家工作人员私分非法所得的行为性质的认定，需要明确一个前提，那就是如果犯罪的国家工作人员与私分的国家工作人员同一时，私分的行为只是犯罪之后对赃款的处理，应评价为事后不可罚的行为，不能再次将私分行为作为犯罪处理，否则有违刑法的禁止重复评价原则。在私分的主体不是犯罪的主体，且对私分的非法所得系犯罪所得明知的情况下，刑法对私分行为的评价规定了两个罪名，分别是第191条规定的洗钱罪和第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，上述二罪在法条关系上应属于普通法与特别法的法条竞合关系，主要区别在于上游犯罪的类型不同。因此，如果非法所得是贪污贿赂犯罪等刑法第191条规定的七种犯罪所得之一的，国家工作人员私分非法所得的行为应认定为洗钱罪；如果非法所得是上述七种犯罪以外的其他犯罪所得，则国家工作人员私分非法所得的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

在非法所得是违法所得的情况下，对国家工作人员私分非法所得的行为性质认定，还得具体问题具体分析，可能面临四种处理：

第一，如果违法所得属于“公共财物”的，则可能构成贪污罪的共同犯罪，比如国家工作人员私分的是在公务过程中收取的应当上交的礼品，则该行为构成贪污罪。虽然国家工作人员在公务过程中收受的礼品属于合法所得，但当其应当上交而不上交，并据为己有时，则该礼品已具有非法所得的性质。关于“公共财物”的范围，刑法第91条已作出了明确规定，如果违法所得符合上述规定，则构贪污罪，当然，还需要这一私分行为符合贪污罪的构成。

第二，如果违法所得属于“国有资产”的，则可能构成私分国有资产罪，当然，这一行为应属于“私分国有资产罪”中的私分，比如违法将国有资产出租、出借所获得的收益。关于国有资产的范围：对于国有单位，我们可以采用推定的方式确定，即在无法证实违法所得的具体性质的情况下，也没有法律依据归个人或外国政府、法人、公民所有的国有财产，均纳入“国有资产”范围，私分这些资产的，均以私分国有资产罪处理；对于发生在国有控股、参股公司，或者混合所有制企业中的上述行为，还应依具体情形而定。

第三，如果违法所得属于“罚没财物”，则可能构成私分罚没财物罪，即司法机关、行政执法机关将应当上缴国家的罚没财物，违反国家规定，非法据为己有，并以单位名义集体私分给个人的行为。司法机关、行政执法机关依法罚没的财物，当然属于合法所得，但是当其不予上缴而私自留存时，则财务性质已经转变为非法所得。

第四，如果违法所得不属于“公共财物”、“国有资产”或“罚没财物”的，不能将其作为犯罪处理，而只能作为违纪行为对待。

【自由发言】

张毅（北京市海淀区人民检察院反贪局干部）

我认为，私分违法罚没收入的行为构成贪污罪。罚没收入是指执法、司法机关依照法律、法规、规章的规定，对违法违章者实施经济罚款的款项、没收的赃款和赃物变价款。那么违法的罚没收入便是有關机关违反相关的法律、法规、规章的规定，在执法、司法过程中的乱收费和乱罚款等收入。对于私分罚没收入的行为认定为刑法三百九十六条第二款私分罚没财物罪没有异议，因为该收入本身就是应当上缴国家的罚没财物。但是对私分违法的罚没收入如何定罪处罚，理论界观点不一，实践中有把私分违法罚没收入的行为认定为私分国有资产罪，但笔者认为该行为不构成私分国有资产罪，而应构成贪污罪，理由如下：

第一，从犯罪对象来看，刑法第三百九十六条第一款明确规定私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，且根据1999年9月16日最高人民检察院出台的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，私分国有资产罪中的“国有资产”是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。上述解释表明，国有资产应是通过合法途径取得的资产，而不包括违法的罚没收入。

第二，从国有资产和公共财产的界限来看，认为私分违法罚没收入的行为构成私分国有资产罪的观点，实际上是混淆了国有资产与公共财产的概念。根据刑法第九十一条第二款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。据此有人认为集体私分国有单位实际控制、管理的违法罚没收入的行为属于私分国有资产，显然混淆了国有资产与公共财产的概念。因为国有资产不等同于公共财产，立法没有把“国有单位使用和管理中的违法罚没收入”纳入国有资产范围内，故不宜将公共财产类推为国有资产，但违法罚没的收入属于公共财产便可成为贪污罪的犯罪对象。

第三，从犯罪行为来看，刑法第三百八十二条把国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为规定为贪污罪。私分违法罚没收入的行为虽然不同于侵吞、窃取、诈骗，具有自己独特的特征，但其是社会危害性与上述三行为等同的非法占有公共财物的行為方式，属于刑法规定的“以其他手段非法占有公共财物的行为”。

综上，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，从准确定罪量刑和打击侵害国家所有财产犯罪的角度出发，把私分违法罚没收入的行为认定为贪污罪更为合适。

【点评】

刘培勇（北京市东城区人民检察院反贪局局长）：

刚才我们海淀检察院的三名同志就国家工作人员私分非法所得的行为性质如何认定问题谈了各自的意见，从不同的角度就什么叫“非法所得”，“非法所得”与“违法所得”、“犯罪所得”的区别，“国有资产”的界定，以及“国有资产”是否包括非法所得的财产，其社会危害性之有无，是否需要用刑法对该行为进行惩处等一系列问题阐明了自己的意见，并引发了激烈的讨论。也让我就这一问题有了更深入的思考。

首先，就司法实践来讲，“国有资产”如何界定一直是困扰我们的一个难点问题。实践中，我们通常是按照《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中关于国有资产的规定来认定的，该规定第五条规定“企业国有资产所有权界定工作由国有资产管理部门组织实施。但在司法实务中，国有资产管理部门常常因为各种原因对涉案财产是否属于国有资产不出具明确的界定意见。我们认为，有关企业资产的性质问题也是案件事实的一部分，在没有法律明确规定的情况下，我们应当积极主动地参照有关法律、法规和规章的规定，认定其是否属于本罪的犯罪对象。

在司法实践中，有的国有单位通过滥收费、滥罚款以及走私、受贿等非法方式取得财产。然后集体予以私分，对于这种情况应当如何处罚？如果坚持国有资产来源必须合法， 则对这类非法取得的财产予以私分的行为不能按照犯罪处理， 但这样必然造成对非法行为的放纵。

我个人认为，私分“非法所得”的行为如何认定要具体问题具体分析，是个很复杂的问题，关键是要对“非法所得”的性质进行准确的认定。

根据前述那个暂行办法第四条规定：“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权”的原则，尤其应对“非法所得”的取得来源进行详尽的分析。若“非法所得”纯粹来源于国家工作人员或国家工作人员所在单位的非法行为，则一般不属于“国有资产”，私分该类财产，一般应以该非法行为构成何种犯罪为追究刑事责任的依据。如：单位领导决定对外索取或收受回扣、手续费等，随后私分的，应属于个人的共同受贿行为；如私分走私所得的非法收入的，应以走私系列的犯罪来处罚。若这一非法行为不构成犯罪，则应用行政法或民法来调整，或追究相关人员失职或渎职的责任。

若非法所得来源于国有资产，但是通过非法手段或方法而产生的资产。如：将国有资产违规放高利贷而产生的孳息、通过超经营范围所得的非法收入或利润等等。这部分数额是由于国有企业负责人违规违法经营国有财产或公共财产所得， 其权属仍然应当归国有企业所有。如果私分该部分资产的，我认为可以以私分国有资产罪定罪处罚。