香港行政长官宪制地位研究*——从《基本法》弹劾条款切入

徐 斌（北京大学国际关系学院，北京100871）

香港行政长官宪制地位研究*
——从《基本法》弹劾条款切入

徐 斌
（北京大学国际关系学院，北京100871）

香港行政长官宪制地位问题引发诸多香港法制冲突与宪制危机，集中体现在《基本法》弹劾权条款与《防止贿赂条例》。《防止贿赂条例》关于行政长官的检控与弹劾之间的法律问题有可能引发特区内部的行政、立法与司法的冲突，甚至引发更为严重的特区司法与中央政府的宪制冲突。这种冲突的根本原因在于未能协调《基本法》第73条弹劾权中的古典与现代的元素。从《基本法》确立的弹劾理论出发，未来香港宪制的稳定在于中央在合适的时机明确《基本法》中行政长官的“行政官员、特区首长、特区代表”三重身份的关系。

香港特别行政区；基本法；行政长官；宪制地位；弹劾权

一、问题的提出

目前，香港社会各种力量围绕2017年行政长官普选方案展开了激烈较量，其中的法律争议主要集中在提名机制设计问题上。泛民主派议员比较推崇“三轨提名”方案，即在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称：《基本法》）规定的提名委员会提名候选人的基础上，增加“公民提名”及“政党提名”候选人。①参见《香港“真普选联盟”提出三轨制特首提名方案》，凤凰网资讯，2014年5月2日访问。中联办宣传文体部部长郝铁川对此评论认为，这明显是企图架空、削弱提名委员会权力的方案，因而也是违反《基本法》的方案。②参见《“三轨制”方案逾越中央底线》，http://paper.wenweipo.com/2014/01/10/WW1401100002.htm，2014年5月2日访问。随着特区政府官员对方案的否定，出现了特区政府与特区立法会的对抗。③律政司司长袁国强于2014年1月29日撰文剖析“公民提名”不符合《基本法》规定，http://sc.news.gov.hk/TuniS/www.news.gov. hk/tc/record/html/2014/01/20140129_111000.shtml，2014年5月2日访问；政制及内地事务局局长谭志源在出席活动亦明确表明“公民提名”会使提名委员会沦为橡皮图章，http://news.takungpao.com/hkol/politics/2014-02/2276170.html，2014年5月2日访问。可见，目前香港宪制改革的争论焦点集中在是否通过提名机制“过滤”泛民主派提名的候选人，使其最终无法获得行政长官候选人参与普选的机会。对此只有两种解答：要么让泛民主派议员通过提名机制进入行政长官候选名单，要么通过提名机制将泛民主派“筛出”行政长官候选名单。这两条非此即彼的道路选择，使得行政长官普选丧失了彼此妥协的空间。选择第一条道路将面临着后续的管治危机，而选择第二条道路可能使香港2017年行政长官普选出现大规模游行示威的政治危机。

显而易见，2017年普选的现时政治稳定问题主导了目前的香港宪制改革。在此问题上，除了短期的政治衡量与博弈之外，我们更应当看到普选的法律机制争论背后是明确特区行政长官的宪制地位的长远问题。一旦2017年普选实现后，香港的地区政治将对行政长官的人选拥有更多的自主性。在《基本法》已有的实践中，中央政府的决定权、任命权以及立法会的弹劾权都处于沉睡状态。而2017年之后的中央与特区的关系将更为复杂，这些“沉睡条款”都将成为政治斗争的焦点法律问题。④这些“沉睡条款”与特区的宪制结构休戚相关，参见郝铁川：《为什么说香港政治体制不是“三权分立”》，《明报》2013年8月31日；郝铁川：《香港不是美式三权分立下的行政主导》，《明报》2013年10月31日。因此，我们应将2017年的普选问题放在长时段、制度化的视角内思考。中央与特区更为根本的问题乃是明确行政长官的特殊宪制地位，并完善与之相关的特区法律制度，为普选上台的行政长官搭建制度约束框架。⑤中央与特区关系的法制框架的研究，参见王振民：《中央与特别行政区关系：一种法制结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第153-157页。

行政长官宪制地位模糊问题已被泛民主派议员充分利用，并引起了诸多冲突，弹劾权的频繁行使就是一例。2012年，曾荫权因收受间接利益而引发多位议员要求启动弹劾程序；2013年，出于反对施政方案的目的，公民党议员郭荣铿提出针对梁振英的弹劾动议。泛民主派多次试图启动《基本法》中的弹劾条款，根本目的是为了瓦解行政长官对于中央的忠诚义务。2017年香港行政长官普选后，行政长官弹劾制度必将成为多方关注的焦点。在内地学术界，弹劾权的性质以及其与特区行政长官的关系并没有得到充分讨论，上述弹劾事件也未引起足够的重视。其实，《基本法》所规定的弹劾权与行政长官的宪制地位密切相关。⑥内地学界有关弹劾权的讨论，参见秦前红：《香港基本法框架下弹劾制度的“初试婴啼”》，http://qinqianhong.blog.sohu. com/251995183.html，2014年5月2日访问。在“一国两制”的新型宪制中，行政长官的宪制地位一直未获得宪制性法律与特区法律的明确，学理上的讨论也不多。行政长官宪制地位的混乱引发了诸多法律问题与争端。2017年普选之后的行政长官能否协调好中央与特区关系，能否顺利施政，能否保持政治稳定，能否保持经济持续繁荣，都首先依赖于行政长官宪制地位的明确。当前，普选道路之争的根本分歧也在于此。第一条道路方案在于将行政长官理解为代表制，实际上将香港看作是独立的政治实体，套用主权代表理论来辩护；第二条道路方案在于将行政长官理解为中央任命的特区首长，强调的是委托代理理论。香港基本法中多处提及上述两种身份，两者关系构成基本法中行政长官制度的基本框架，其冲突为后来香港特区法律制度埋下了许多的隐患。⑦香港特区立法会就《防止贿赂条例》修改中的隐患提交了政策报告。参见立法会政制事务委员会：《有关〈防止贿赂条例〉（第201章）若干条文对行政长官的适用问题》，《立法会CB(2)1091/04-05(02)号文件》。其中，此前由曾荫权收受利益事件引发的检控与弹劾行政长官的宪制危机将该问题凸显得极为清楚。本文拟从近年来《防止贿赂条例》⑧《防止贿赂条例》有许多版本，本文主要讨论1971年港英时期版本、2008年修订版本与2012年修订版本。如无特别说明，本文讨论的是2012年修订后适用于行政长官的《防止贿赂条例》。的修订所引发的弹劾宪制隐患切入，具体分析行政长官的宪制地位在目前的香港法律框架中面临的困境，并分析此种困境的由来与未来可能的解决方案，为香港当前的普选道路以及未来的弹劾制度设计提供一种更为长效性的制度建议。

二、总督的宪制地位与《防止贿赂条例》

2012年2月中下旬有传媒报道，香港行政长官曾荫权伉俪曾接受款待，乘坐私人游艇和私人飞机外游，以及行政长官租住香港数码广播公司股东黄楚标的深圳物业，可能涉及利益冲突等问题，在社会上引起广泛关注。曾荫权因此于2012年2月26日宣布成立防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会，以检讨现时适用于行政长官、行政会议非官方成员以及政治委任制度下官员的防止利益冲突的规管框架和程序，并提出改善建议。这个看似并非利益攸关的事件，在此后却引发了宪制讨论，并为未来的政治秩序埋下了不确定性隐患。

现时适用于行政长官利益收受的特区法律主要指《防止贿赂条例》。《防止贿赂条例》历史悠久，与香港人本土记忆紧密相连。香港经历了上世纪70年代吏治极度败坏的时期，《防止贿赂条例》就是时任香港总督的麦理浩为打击贪腐于1971年颁布的。紧随其后颁布的便是为众人熟知的1974年《廉政公署条例》。两个法例的设立目的乃是协助香港总督肃清混乱的贪腐现象，解决港英当局长久以来积重难返的吏治问题。

在当时英国的宪政结构下，香港总督拥有与目前行政长官完全不同的宪制地位。总督作为英国女王的代表，在香港拥有绝对的权力，并且1971年《防止贿赂条例》乃是为了协助总督解决吏治问题。⑨香港“六七暴动”后，香港总督戴麟趾意识到贪污问题的严重性与原有《防止贪污条例》的不足，于是在1971年5月制定《防止贿赂条例》。相应成立的香港廉政公署，其专员全名为“总督特派廉政专员公署廉政专员”。香港回归后，行政长官与廉政公署专员的关系得到进一步修订。参见立法会法律事务部：《2001年法律适应化修改条例草案》（立法会LS36/01-02号文件）。因而1971年的《防止贿赂条例》中关键的第4条、第5条、第8条、第10条中规定的“公职人员”并不包括总督。在原有的制度中，香港总督是不受香港刑事检控程序约束的，因为他是英国女王在香港的代表。1917年《英皇制诰》第2条详细地规定了英王与总督之间的授权关系：“皇室授权并指令总督兼总司令行使在他职权范围内之一切权力。总督权力来源依据本制诰及经御笔签署及盖上御玺而颁发予他之委任状，经御笔签署及盖上御玺时颁发予他之皇室训令，枢密院敕令，皇室透过一名重要国务大臣传达之指令以及本殖民地现行及日后制订之有效法律。”也就是说，总督在香港是英国皇室在香港行使治权的代表，他的权力只来源于英国皇室。可以说，因为有了港督，英国在香港的统治才有了实施者。

1997年香港回归后，立法会一直要求特区政府修改《防止贿赂条例》，以一并适用于行政长官。早在1999年1月，立法会已就行政长官不受条例规管事宜质询特区政府。其后，政制事务委员会反复进行了讨论和研究。2005年，立法会成立小组委员会推动政府加快立法进程。2006年，政府承诺会在当年5月之前提交条例草案，以求条例的部分条文适用于行政长官，但并没有兑现。有议员在2006年至2007年的多个场合，对于当局迟迟未提交条例草案表达极度不满。⑩参见《香港立法会会议过程正式记录》，2008年6月25日。直至2007年7月，政府才提出修改法案，并于2008年6月25日获得立法会通过。2008年的《防止贿赂条例》修补条例将该法例的适用范围首次延伸至行政长官。其中，条例第4条规定的贿赂、第5条规定的为合约事务上给予协助等而作的贿赂、第10条规定的来历不明财产这三项可由廉政公署的调查事项被延伸适用至行政长官。

就行政长官是否纳入条例规管的问题，香港立法会展开了长期的辩论。当时，立法会接纳特区政府提出的理由，并没有将《防止贿赂条例》第3条和第8条延伸适用至行政长官。而这却成了曾荫权遭弹劾事件的法律焦点所在。特区政府认为行政长官间接利益收受不应适用该条例的原因有以下几个方面。①参见《〈2007年防止贿赂（修订）条例草案〉委员会有关先前会议讨论事项的跟进行动》、《立法会CB（2）1215/07-08（01）号文件》。2013年，港府出台《行政长官处理政治委任官员涉及潜在利益冲突和接受利益及款待个案的指引》，但并没有修订《防止贿赂条例》，以使第3条、第8条适用于行政长官。一是《防止贿赂条例》所指的索取、接受和提供利益的罪行，一般是以主事人和代理人的关系为前提。公务员是特区政府的代理人，行政长官并非代理人。行政长官有独特的宪制地位，所以难以将行政长官纳入《防止贿赂条例》所订下的监管机制内。二是行政长官已受有关公职人员行为失当罪及贿赂罪、《防止贿赂条例》部分条文等规管以及受传媒和市民的密切监察，所以无须把行政长官纳入《防止贿赂条例》的第3条和第8条的规管范围内。三是《防止贿赂条例》第3条订明行政长官是批准索取或接受利益的主管当局，现时并无合适的主管当局可以批准行政长官索取或接受利益。有建议指出，应设立一个独立机构以批准行政长官索取或接受利益，但是当时特区政府认为行政长官与这独立机构之间并非存在主事人与代理人的关系，所以并不恰当。四是由于行政长官是政府的首长，与任何政府部门进行任何业务往来的人士如果向行政长官提供利益，都可能要负《防止贿赂条例》第8条订明的法律责任。该条例若适用于行政长官，其涵盖范围会较一般公务员适用的范围更为广泛，这可能令出于礼貌或敬意而向行政长官赠送小礼物或纪念品的市民误坠法网。

与港英时期的总督宪制地位相比，回归后的香港行政长官的宪制地位已经改变。如果说港督是英国女王在香港的代表，那么行政长官就成为香港这个地方行政区域的代表者。在上述特区政府阐释的原因中，行政长官首先是特区首长，而不仅仅是普通的政府委托代理者。正是因为香港行政长官代表了香港特区，所以他还承担了许多的礼仪性身份，如接受市民馈赠。行政长官作为特区首长，更多的是特区的抽象人格象征。

三、弹劾行政长官的法律问题及宪制危机

《防止贿赂条例》虽然没有直接规定行政长官的宪制地位，但是因为该条例特殊的历史背景以及在现时政治中的适用，它成为了行政长官宪制地位讨论的最佳切入点。香港以往的历史教育了香港民众廉政治理的重要性。②参见陈永革：《论香港廉政公署制度的特色及其对内地廉政法治的启示》，《清华法学》2003年第2期。然而，当行政长官与廉政法制联系在一起时，行政长官的宪制地位的内在矛盾冲突便引发了香港的宪制危机。在曾荫权收受利益事件曝光后，有议员希望立即启动《基本法》弹劾条款及2008年《防止贿赂条例》赋予立法会的弹劾权，如香港立法会旅游界议员谢伟俊试图依据《基本法》第73条第9项联合15位议员提起弹劾动议，组成特别调查委员会。此后，又有二十名泛民主派议员联署提起弹劾动议。

《防止贿赂条例》于2008年修订后，其第4条、第5条及第10条已延伸适用于行政长官。该条例设立转介机制，授权廉政专员在调查后，若有理由怀疑行政长官有触犯《防止贿赂条例》的罪行时，可转介律政司司长。律政司司长在收到廉政专员的转介后，若有理由怀疑行政长官有触犯《防止贿赂条例》的罪行，可转介立法会议员考虑是否根据《基本法》所订的弹劾程序而采取行动。由此产生的法律问题是，在廉政公署调查结束之后，如果确实发现了在任行政长官可能触犯《防止贿赂条例》，廉政公署应如何提起刑事检控？如果立法会未能依据《基本法》第73条第9项成功启动弹劾程序，根据《防止贿赂条例》，当廉政公署将相关事宜移交至律政司司长时，律政司司长是否可以针对在任行政长官提起刑事检控？或者，立法会成功启动弹劾后报请中央人民政府批准，而后者没有批准罢免行政长官的情况下，律政司司长是否可以针对在任行政长官启动刑事检控？又或者，在立法会成功启动弹劾程序时，律政司司长是否可以同时针对在任行政长官启动刑事检控，让弹劾程序和司法审判同时进行？上述三种法律事态得以无序蔓延的症结在于，针对行政长官，律政司的刑事检控和立法会的弹劾程序之间的顺序如何没有搞清。此问题涉及《基本法》第73条第9项和《防止贿赂条例》第31AA条。

在《基本法》条文没有明确给予行政长官以刑事豁免权的情况下，2008年《防止贿赂条例》增补条款第31AA条明确了两套执行方案。

方案一：移交立法会。

对于一般的贪腐案件，《防止贿赂条例》规定廉政公署无权自行提起刑事检控，《基本法》第63条规定律政司主管刑事检察工作。而对于行政长官贪腐的特殊案件，2008年《防止贿赂条例》增补条款第31AA条增加规定：“（1）尽管第30条另有规定，凡专员有理由怀疑行政长官可能犯了本条例所订罪行，专员可将该事宜提交律政司司长，让律政司司长考虑是否行使他在第（2）款下的权力。（2）尽管第30条另有规定，凡律政司司长因根据第（1）款作出的提交而有理由怀疑行政长官可能犯了本条例所订罪行，他可将该事宜提交立法会议员，让他们考虑是否根据《基本法》第七十三条第（九）项采取任何行动。”

根据此条款，廉政公署经过调查，如果决定对在任行政长官启动刑事检控程序，它可以选择提请律政司司长考虑，这一程序与普通的贪腐案件相同。对于行政长官的贪腐案件的特殊之处在于律政司司长在接到廉政公署的提请之后，可以选择不直接作出刑事检控的决定，而是选择将相关的提请事宜提交给立法会议员，从而将《基本法》之下的刑事司法程序过渡到了《基本法》规定的立法会弹劾程序，即将对于行政长官的法律程序过渡到政治程序。

方案二：一般刑事检控。

《防止贿赂条例》第31AA条并未对律政司司长的“转介程序”规定“必须”。由此，《防止贿赂条例》仍然承认，对于行政长官的调查如果触犯了条例规定的罪行，律政司司长也可以选择直接提起刑事检控。这种选择并没有在条例里明确规定，但《防止贿赂条例》第10条的增补条例第（1A）款规定：“如在因第（1）款所订罪行而进行的法律程序中，被控人是现任行政长官或曾任行政长官，法庭于决定被控人是否已按该款规定作出圆满解释时，须考虑被控人依据《基本法》第四十七条第二款向终审法院首席法官申报的财产。”这就表明《防止贿赂条例》承认律政司直接提起一般的刑事检控的权力。并且，在2008年6月25日立法会针对《防止贿赂条例》的讨论中，政务司司长就这两种选择方案的关系做了说明：“第31AA条属赋权条文，旨在容许律政司司长把指称行政长官贪污的投诉转介立法会，让立法会议员可取得有关的资料，以便考虑是否启动《基本法》第七十三条第（九）项所订程序。建议的第31AA条不会干涉律政司司长根据《基本法》第六十三条主管刑事检察工作，不受任何干涉的宪法职能。律政司司长仍保留提出检控的酌情权和权力。所有检控决定会按既定检控政策作出。作为香港特区的检控当局，律政司司长会收到所有有关可能导致检控的严重罪行的刑事调查资料。如果数据关乎行政长官涉嫌触犯条例所订罪行，律政司司长可基于有关资料决定采取检控行动。如果律政司司长有理由怀疑行政长官可能违反条例，他可把有关事件转介立法会，让立法会考虑是否根据《基本法》第七十三条第（九）项采取任何行动。律政司司长须按个别情况，审慎行使这项重要的酌情权，并须为行使酌情权负责。因此，容许律政司司长在接获廉政专员转介有关行政长官涉嫌贪污的投诉后，把该投诉转介立法会，并不会影响立法会考虑启动《基本法》第七十三条第（九）项展开调查和弹劾程序的权力，或律政司司长的刑事检控行动。”③参见《政务司司长报告》，《香港立法会会议过程正式记录》2008年6月25日。

虽然第31AA条没有影响立法会根据《基本法》第73条第9项享有的调查和弹劾行政长官的宪法权力和律政司根据《基本法》第63条享有的刑事检控的宪法权力，但是第31AA条并没有规定两者的宪法权力的行使顺序，从而使第31AA条有可能违反《基本法》，造成两种宪制权力的冲突，甚至引起宪制危机。

在行政长官曾荫权收受利益的案件中，廉政公署已于事发第六日立案进行调查。而2月28日，立法会15名议员在廉政公署立案调查的情况下，又根据《基本法》第73条第9项，向立法会提交联合动议，请求立法会成立特别调查组进行调查。如果此项动议被立法会批准，那么对于行政长官的利益输送事件，行政和立法将在目前的法律体系中独立运行两种调查程序。如果调查程序正常发展，第31AA条中规定律政司的检控程序和立法会的弹劾程序将会出现6种情况（见表1）。

表1 不同的弹劾程序下的不同裁定机构

从中我们可以看到，如果事态按照1、2、3、4这四种模式发展，就将会造成两种类型的冲突：1、3情形下是横向的冲突，即特区政府内部的行政、立法与司法三部门在行政长官贪腐事件上的冲突；2、4情形下是纵向的冲突，即特区政府与中央政府之间的冲突。如果说，前者的横向冲突情形仍然符合香港特别行政区内部的良性的三权分立制衡的政治运作逻辑的话，那么后者的纵向冲突就是中央与香港特区在“一国两制”框架中面临的政治难题，即一方面中央担心特区的稳定，另一方面特区担心中央威胁自己的自治权。

其中第4种情形展示的特区司法与中央的冲突尤为特别。实际上，这种冲突一直是香港特区自1997年回归以来出现的吴嘉玲案、庄丰源案、刚果（金）案等案件以及后续的人大释法事件爆发的核心政治问题表现。④参见强世功：《和平革命中的司法管辖权之争——从马维騉案和吴嘉玲案看香港宪政秩序的转型》，《中外法学》2007年第6期。由此，如任凭事态发展，这种冲突极有可能出现在本次关于行政长官利益输送事件中。事实上，泛民主派议员的联合动议、立法会调查、弹劾程序启动、不信任投票等政治策略逐步从利益输送事件延续到了对特首梁振英的指控上。如果上述政治策略成功，立法会将向中央政府提请弹劾案，要求中央罢免行政长官。特区的自治压力就转向了中央政府。如果中央政府决定不罢免在任行政长官，那么面对特区民意，泛民主派很有可能施压律政司司长，直接启动刑事检控程序。在《基本法》没有赋予行政长官刑事豁免权的情况下，中央再次面临与特区司法机关对抗的境地。⑤中央与特区之间的司法主权对抗的分析，参见强世功：《司法主权之争——从吴嘉玲案看“人大释法”的宪政意涵》，《清华法学》2009年第5期。这种冲突的根源在于特区司法审查制度，参见李纬华：《香港特别行政区法院是如何确立基本法审查权的》，《政治与法律》2011年第5期；王书成：《司法谦抑主义与香港违宪审查权——以“一国两制”为中心》，《政治与法律》2011年第5期。由此，不仅中央的权威丧失，而且特区的稳定、司法独立也岌岌可危。更严重的是，这并不是实践“一国两制”的应然状态。所以，从政治上考虑，在刑事检控和弹劾的顺序问题上，中央和特区政府一定要努力避免出现1、2、3、4这四种政治对抗情形（特别是第4种情形），尽量将政治力量的对抗引导到5、6两种良性的解决途径中。也就是说，刑事检控应以行政长官弹劾成功或者行政长官辞职为前提条件。

2012年5月31日，曾荫权委托的“香港防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会”向行政长官提交检讨报告，提出36项建议。⑥参见《防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会报告》，2012年5月。委员会建议《防止贿赂条例》第3条和第8条同样适用于行政长官一职，并建议实施一系列配套措施。其中最重要的是成立一个专职的法定独立委员会。专职的法定独立委员会的唯一职能是考虑并决定是否许可行政长官索取及接受利益。它由三名成员组成，有关成员由首席法官和立法会主席共同委任，须为香港永久性居民，享有崇高的社会地位，获公众信任。在委任过程中，首席法官和立法会主席可就人选与行政长官之间任何家族关系以及该人选与行政长官以往及现时的关联、关系或往来，适当地向拟委任的人士和行政长官查询。⑦同上注。

从上述条例和《基本法》规定处理行政长官弹劾问题的程序看，该建议的实质是为调查和弹劾行政长官增加了前置程序，从而将目前的四步走的程序变成五步走的程序，即无论是廉署专员的合理怀疑，还是律政司长决定是否提请立法会启动弹劾程序，都必须由该独立委员会首先裁定行政长官接受利益是否构成了条例所禁止的利益。如果2012年的修订报告最终在未来被立法会所接受，那么，《防止贿赂条例》所隐含的宪制冲突将直接导向上述第4种宪制冲突的升级版——激化为独立委员会这一香港政治机构与中央政府的直接冲突。

四、《基本法》弹劾权的政治逻辑：混合免职方式

应当清楚的是，前述一切法律问题只不过是表面现象，制定于港英时期的《防止贿赂条例》历史变革与法律争论的根源在于香港回归后《基本法》设立的“香港特区行政长官”这一新宪制安排并未得到妥善处理，特别是行政长官的宪制地位问题仍未有清晰的解答。由此，诸多法律争端纷至沓来。

2008年修订后的《防止贿赂条例》所规定的行政长官弹劾程序为四步。但这四步法律程序并没有妥善安排好行政长官的宪制地位。在检控中，行政长官的身份降低为向立法会负责的委托代理关系，即提前将行政长官的普选逻辑带入行政长官受贿问题的处理上。而在弹劾中，《基本法》中规定的中央对于行政长官的任命权、罢免权，以及行政长官对中央的宣誓效忠等宪政安排又为特区行政长官增添了地区行政官员的身份。检控与弹劾之间的顺序问题凸显了行政长官的多重宪制身份。如何安排与协调这些宪制身份，使得行政长官这一新制度能够在2017年普选后更为稳固？这需要首先理解《基本法》中与行政长官休戚相关的弹劾权问题。

现代宪法中设置的立法会弹劾权力的主要思路来源于美国宪法1787年总统制的创立。其背后的政治哲学理由在于“人民主权”。⑧参见李一达：《“共和君主制”的兴起——1787-1796年间的美国总统制的诞生》，载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》（2012年第2辑），北京大学出版社2012年版。当总统或特首不是由议会选举，而是由人民选举，无论是通过美国的选举团制度，还是香港的选举委员会制度，总统或特首都形成了可以与由不同的选举程序形成的议会拥有相同政治权力来源的政治机构，即形成了麦迪逊所说的一个“人民”反对另一个“人民”。⑨参见[美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第507-511页。

美国宪法开创的弹劾权制度，体现了美国的代议制共和与古代共和的一个重大区别，即对权力执行者的罢免不是由其权力的赋予者直接执行。古代共和国如古希腊的雅典，采取的“陶片放逐法”实行的是一种古典的代理免职方式，⑩也称“贝壳放逐法”，参见[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》，日知力野译，商务印书馆1999年版，第26-27页。即“谁选举，谁罢免”；而在美国，与直接民主的古代共和不同，议会和行政官彼此独立地从不同的来源、通过不同的渠道获得了授权，它们之间互不隶属也不互相包含。因此，与否决权是“一个‘人民’反对另一个‘人民’”的思路相同，弹劾权隐含的政治哲学仍是麦迪逊提出的“权力的分立与制衡”，即一种现代的制衡免职方式。①同前注⑨，汉密尔顿、麦迪逊、杰伊书，第507-511页。

在麦迪逊看来，现代政治中，人民是权力的唯一合法基础。因此，“在三个权力部门之一侵犯其他部门的法定权力时，重新回到人民这个原始权威，似乎与共和原则严格一致”。然而，他指出了古典的代理免职方式的弊端：“每次向人民呼吁，都暗含着政府有某种缺点的意思，频繁地向人民呼吁，会大大削弱政府的尊严，没有尊严，即使最贤明、最自由的政府，也无法具备必不可少的稳定。”因此他“反对频繁地把宪法问题，重新让整个社会决定”。②转引自前注⑧，李一达文。在他看来，更好的方式是实现权力与权力之间的相互约束。因此，弹劾与行政官的权力来源并不需要直接的关系，弹劾权是不同的权力、不同“人民”之间的制衡，是纯粹功能性的、保障权力之间的稳定关系的技术安排。

那么，《基本法》中行政长官的免职采取了什么政治方式呢？在《基本法》第73条第9项的规定中，所谓的“指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职”中“不辞职”一词颇有意味。整个《基本法》关于行政长官的免职有两条规定——第52条的“必须辞职”和第73条的“弹劾罢免”。

第一，关于必须辞职。《基本法》第四章行政长官一节中的第52条规定：“香港特别行政区行政长官如有下列情况之一者必须辞职：（一）因严重疾病或其他原因无力履行职务；（二）因两次拒绝签署立法会通过的法案而解散立法会，重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署；（三）因立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案而解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。”其中，第一项就是第一任行政长官董建华的免职方式。这种方式的逻辑基础仍然是古典的代表免职方式。根据《基本法》第43条“香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区”的规定，行政长官首先代表了特区，自然的身体拥有了抽象的人格。第52条第1项的问题在于自然人格难以代表主权人格，即无法履行第47条规定的“香港特别行政区行政长官必须廉洁奉公、尽忠职守”。不过其诉诸的解决机制是行政长官自身的政治道德。后两项的情况则是现代的一个“人民”反对另外一个“人民”，并且这种权力的制衡僵持导致整个政府运作机制崩溃，解决的方法是行政长官必须辞职。可以说这种方式是麦迪逊创造的现代的制衡免职方式。

第二，关于弹劾罢免。《基本法》第73条第9项规定：“如立法会全体议员的四分之一联合动议，指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职，经立法会通过进行调查，立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会，并担任主席。调查委员会负责进行调查，并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控，立法会以全体议员三分之二多数通过，可提出弹劾案，报请中央人民政府决定。”其中，免职的启动理由是两个有着前后逻辑关系的必要条件：一是行政长官有严重违法或渎职行为；二是不辞职。对于前一项条件，应属于第52条第1项规定的“其他原因”，与“严重疾病”这一身体原因相对应，“严重违法或渎职行为”体现为现任行政长官的意志原因。③香港特别行政区第一任行政长官董建华的辞职即为此种模式。这种意志原因背后的政治罢免方式更多体现的是中央委托其代理事务的行政官员身份。因而，与第52条相比，第73条明确要求必须报请中央人民政府决定。

《基本法》第52条给予的执行方案首先依托了行政长官的政治道德。但是，政治道德的执行机制对于意志原因而丧失代表能力的行政长官约束性较弱，即会出现第73条规定的免职启动的后者条件——不辞职。在此种情形下，《基本法》采取了立法会弹劾的程序，通过立法会这个“人民”来反对行政长官这另一个“人民”。由此，《基本法》第73条规定弹劾方式乃是一种混合的免职方式，即古典的启动理由和现代的执行机制的混合。

五、《基本法》中检控与弹劾的顺序问题

明确弹劾权的性质之后，《基本法》与《防止贿赂条例》在行政长官的宪制身份上产生了冲突。在一般的贪腐案件中，廉政公署是主要的调查机关。在《基本法》中，廉政公署并不是普通的行政机关，而是行政长官体制的一部分。《基本法》第四章第一节“行政长官”中的第57条规定：“香港特别行政区设立廉政公署，独立工作，对行政长官负责。”从结构上来看，廉政公署应当属于《基本法》设置的“政治制度”中的“行政长官”中的一部分。而对于“独立工作”的理解必须放在上下文中，与此后紧跟着的“对行政长官负责”短句联系起来理解。也就是说，廉政公署只是独立于其他的行政机关，才有所谓对行政长官负责，负责的含义是代理行政长官负责监督其他的官吏。廉政公署正是行政长官进行吏治的工具。而且，廉署专员执法过程只需向行政长官一人负责、汇报工作，反过来也保证了廉政公署案件办理的独立性。这种理解既是20世纪70年代香港总督麦理浩设置廉政公署的初衷，也是廉政公署长达三十几年的运作表现。廉政公署与行政长官的关系在港英时期可以很好地体现在1974年颁布的《廉政专员公署条例》的全称即《总督特派廉政专员公署条例》上。因此，廉政公署是行政长官的一部分，它的行为可以归属于行政长官的行为。

在香港特别行政区，负责刑事检控的是律政司。《基本法》第63条将刑事检控的权力垄断性地赋予了律政司。律政司属于行政机关。那么律政司提起的刑事检控就属于行政行为。《基本法》第60条规定：“香港特别行政区政府的首长是香港特别行政区行政长官。”也就是说，行政长官是律政司的首长，律政司司长是其下属的公务人员。作为公务人员，《基本法》第99条规定：“公务人员必须尽忠职守，对香港特别行政区政府负责。”并且，第104条规定香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员必须效忠中华人民共和国香港特别行政区，即包括律政司在内的行政机关及其公务人员应效忠特区，并对特区负责。而《基本法》第43条规定：“香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。”也就是说，经过《基本法》规定的选举程序，特定自然人获得了代表特区的抽象人格，行政长官即是这一抽象人格的集中体现。④See,Ernst H.Kantorowicz,The King's Two Bodies:A Study in Mediaeval Political Theology,Princeton University Press,1997.如果用现实的例子来说，一般的行政机关及其公务人员，包括律政司司长，和廉政公署一样，应效忠获得了抽象人格的行政长官梁振英，并对其负责。作为行政长官和行政机关的首长，廉政公署和律政司的调查和检控行为就是行政长官这个抽象人格的行为。

然而，如果依据2008年修订的《防止贿赂条例》，廉政公署和律政司对行政长官立案调查并提起检控程序，根据上述《基本法》的规定，这种调查和检控行为就是行政长官自己调查和检控自己。作为抽象人格的行政长官，其行政意志不能够自相矛盾。而意志矛盾的出现表明自然人的行政长官难以代表特区的抽象人格，故这种意志的矛盾属于《基本法》第53条第1项中与身体原因相对应的“其他原因无力履行职务”的情形。但是，当自然人格没有能够依据政治道德执行“必须辞职”的解决方式解决意志矛盾问题时，这种意志矛盾的古典的代表问题才转而成为第73条第9项规定弹劾程序启动的必要理由，从而进入到现代的权力制衡模式的解决方式。

由此，《基本法》规定了，当出现关于行政长官的调查和检控程序，而行政长官并没有辞职时，立法会要依据其第73条第9项启动弹劾程序。为了避免古典的免职方式中频繁地诉诸人民来罢免行政长官，从而影响特区的稳定繁荣的情况。律政司应当将有关的事宜移交给立法会，从而将法律的问题过渡到政治的问题。这并不是要求律政司放弃第63条赋予的刑事检控权，而是立法会执行第73条第10项规定的“在行使上述各项职权时，如有需要，可传召有关人士出席作证和提供证据”中的权力，传召公务人员佐证和提供证据，从而避免廉政公署与律政司和行政长官在意志上的冲突，保证行政的统一与稳定。

宪制层面没有处理好政治领袖在古典和现代免职模式中的冲突将导致宪制隐患，美国的水门事件即为典型代表。1973年10月作为总统下属的特别检察官考克斯对总统尼克松的调查进入关键时刻，前者要求尼克松交出与水门事件有关的证据。10月20日晚，尼克松下令，要求司法部长理查德德森罢免考克斯的职务。但理查德德森拒绝了总统的要求，随即辞职。司法部副部长拉克尔·肖斯接任司法部长后，也因拒绝罢免特别检察官而辞职。最后司法部的三号人物博克成为司法部代理部长，才答应罢免特别检察官。尼克松更动员FBI封锁特别检察官及司法部长、副部长的办公室，宣布废除特别联邦检察局，把此案的调查权移回司法部。至此，行政部门通过总统的强力解决了意志分裂的问题。而也是到了这个时候，美国议会才启动了弹劾程序，将司法程序过渡为政治程序。10月31日，美国众议院决定由该院司法委员会负责调查、搜集尼克松的罪证，为弹劾尼克松作准备。1974年6月25日，司法委员会决定公布与弹劾尼克松有关的全部证据。7月底，司法委员会陆续通过了三项弹劾尼克松的条款。最后，尼克松被迫辞职。尼克松滥用行政权力来维护自己的行为招来国民严厉指责，影响了美国的总统制的稳定，威胁了美国建国初期汉密尔顿构建的强总统制度，⑤同前注⑨，汉密尔顿、麦迪逊、杰伊书，第132页。而议会弹劾权力运作的缓慢与无效也影响了议会的权威。

对于特首的自然人身份难以维持代表抽象人格的困境，如果政治道德的解决方案不能实现特首的主动辞职，那么《基本法》的解决方案是在维持特区行政的稳定和统一的基础上，将廉政公署和律政司的法律程序过渡到《基本法》第73条规定的政治程序。当弹劾罢免特首成功后，廉政公署和律政司的法律程序仍可继续适用于作为自然人的卸任特首。当然，香港作为中国主权统一下拥有高度自治的特别行政区，其特首的宪制地位与主权国家中的总统地位并不完全一致。这种特殊的宪制地位体现在中央人民政府任命和罢免行政长官的《基本法》条款中。

六、“一国两制”中行政长官的特殊宪制地位

香港回归后按照“一国两制”的设想设立了特别行政区。一方面，香港作为中国的一个行政区划，保持着中央与地方的一般关系；另一方面，香港作为特区，又获得了许多自治权。中央与地方之间的主权政治与行政管治两个维度，都在行政长官的多重宪制地位问题中凸显出来。但是，行政长官这一新的制度安排引起了诸多的法律问题与宪制问题，特别是在2017年普选之后，“一国两制”的宪制制度设计必须首先安排处理行政长官的地位，其中的核心问题在于解决香港《基本法》框架下主权者的缺位。⑥主权、治权与主权者的关系在基本法中的体现，可参见陈端洪：《主权政治与政治主权：香港基本法对主权理论的应用与突破》，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版。

根据邓小平智慧地提出的主权归属与主权行使的区别，香港的主权在理论上一直归属于中国，但是中国对于香港主权的行使始于1997年7月1日，这表现在《基本法》序言中写到的中国“对香港恢复行使主权”。回归后的香港特区拥有高度的自治权，这集中体现在特首和立法会的选举制度。但是特首的任命和罢免又是由中央人民政府决定，特区首长根据《基本法》第46条对中央人民政府负责。这种中央任命的特区首长身份的职责体现为特区首长根据《基本法》第48条“领导香港特别行政区政府”，“提名并报请中央人民政府任命下列主要官员：各司司长、副司长，各局局长，廉政专员，审计署署长，警务处处长，入境事务处处长，海关关长；建议中央人民政府免除上述官员职务”，“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”，他的履职行为代表了中央主权在香港的行使。

由此，行政长官拥有了三种身份——代理中央的行政官员、代表特区人民的特区代表、象征特区的特区首长。三种身份可能存在冲突，如何进行协调乃是“一国两制”宪制体制中的重要问题。本文讨论的关于行政长官的检控和弹劾程序顺序的香港法律与《基本法》问题，实质是如何协调行政长官作为行政官员和特区代表之间的关系问题。在《基本法》第73条规定的弹劾程序的最后环节上，中央人民政府的罢免决定实质上处理的是行政长官的行政官员身份和特区代表身份之间的关系。如果中央作出不予罢免的决定，按照现行的香港法制体系，检控和司法程序则会启动，最为麻烦的就是会面临中央与特区司法的冲突，代表了特区司法机构将行政长官视为特区行政官员，否定其代理中央的行政官员身份。

行政长官的特殊宪制地位带来了三方面挑战。第一，如何在香港法制中处理传统港英时期留下的总督宪制？《防止贿赂条例》的问题可以追溯至此。长久以来，它都将总督排除于行政官员之外。独立委员会的修法建议正是要视行政长官为普通行政官员。第二，如何在党规党纪约束缺乏的情况下，实现中央对于行政长官的任命罢免权？在传统中央地方关系中，地方最高行政领导，如省长，除了受到宪法体系下的法律约束，更为重要的是受到党规党纪的约束。在目前的香港政党政治中，实质上党规党纪的缺乏使得中央与行政长官的法律约束缺少了根基。这一挑战在2017年普选后将显得更为突出。第三，如何协调行政长官对中央负责，和行政长官对特区负责的双重责任。2017年普选之后，行政长官除了代表特区的抽象人格外，在民主理论下也拥有了代表香港人民的受委托者身份。而行政长官对于中央政府的宣誓效忠，受命于中央，又是他特区代表身份的体现。

在“一国两制”的实践中，上述行政长官的三种身份与三个挑战的协调是一大课题。这也是基本法对于中国制度文明的贡献，⑦有关基本法对中华法制的贡献，可参见宋小庄：《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》，中国人民大学出版社2003年版，第303-307页。有助于我们突破西方式民主制度的思维束缚。在目前的香港法制中，临时的协调方案是律政司司长审慎地运用酌情权，根据《防止贿赂条例》第31AA条的方案一主动将针对行政长官的调查和相关事宜移交给立法会，从而将法律程序过渡到政治程序，进而形成一种宪制惯例，维护香港的宪制稳定。在2017年普选压力下，中央应当把握适合的时机，明确“一国两制”中行政长官的三种身份的宪制地位，强调其特区代表身份，加强行政长官对于中央的责任。特别是在未来可能的《基本法》的解释中，中央可以考虑通过结构解释将弹劾条款与中央任命、罢免条款结合为三位一体的制度，在立法上，由全国人大立法出台相关的规制法案，进一步展现主权在特区的“在场”。

（责任编辑：姚魏）

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徐斌，北京大学国际关系学院在站博士后研究人员；北京大学法治研究中心研究员，法学博士。

*中国法学会法律信息部（一国两制和基本法研究中心）研究人员孙云霄对本文的文献分析与论文撰写做出了重大贡献。