行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属

尹子文 徐久生

（中国政法大学，北京100088）

行为控制理论下“正犯后正犯”的边界归属

尹子文 徐久生

（中国政法大学，北京100088）

作为间接正犯的一种，“正犯后正犯”存在于“凭借强制的意志控制”、“凭借认识错误的意志控制”以及“凭借国家机关的意志控制”之中。在“凭借强制的意志控制”中，幕前人的答责能力成为决定幕后人“正犯后正犯”身份成立与否的标准；在“凭借认识错误的意志控制”中，幕前人认识错误的可避免性并不影响幕后人“正犯后正犯”的成立；在“凭借国家机关的意志控制”中，影响幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答责能力，而是国家机器本身所具有的对命令执行的保障，以及在此之下的命令执行者身份的可替换性。“正犯后正犯”理论对于我国的共犯理论体系的完善有借鉴意义。

间接正犯；正犯后正犯；意志控制；答责原则

德国刑法典第25条规定：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，以正犯论处。”①德文原文为：“Als Täter wird bestraft,wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.”中文译本参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第11页。该条后半段可以看做是对间接正犯（die mittelbare Täterschaft）的经典定义，即行为人自己不直接参与构成要件的实行，而是通过他人间接地实行犯罪。然而间接正犯独立地位的获得并非一蹴而就，其最初仅是以替补者的身份出现，目的在于弥补教唆类犯罪中出现的可罚性漏洞。②Vgl.Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen,Strafrecht Allgemein Teil,6 Aufl,München 2011,§12,Rn 30.中文译本参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第294-295页，边码30。这样的命运一直伴随着间接正犯，直到今天关于其与教唆犯关系的争论仍在持续，甚至有人重新主张对间接正犯概念的消解。③参见阎二鹏：《论间接正犯概念的消解》，《法学论坛》2011年第4期。而这些问题和争论都在“正犯后正犯”（Täter hinter dem Täter）的边界归属问题上得到了集中体现。通过对犯罪控制理论下“正犯后正犯”的边界探讨，本文旨在厘清间接正犯与狭义共犯的关系，进一步确定间接正犯的独立性地位，并探讨“正犯后正犯”理论在处理胁迫型犯罪、有组织犯罪中的

实践意义。

一、“正犯后正犯”的理论基础:行为控制

（一）限制的正犯概念与行为控制理论

关于正犯的概念有两种相对应的学说:扩张的正犯概念与限制的正犯概念。扩张的正犯概念（der extensive Täterbegriff）认为“每个造成符合行为构成结果的行为人都是基本的”，④[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第9页，边码4。都应当成为正犯，其关注的重点在于因果关系，而不是行为构成。这样做的目的在于模糊传统正犯与狭义共犯之间的区别，以简化法律的运用，同时也有刑事政策的考虑。与此对应，限制的正犯概念（der restrictive Täterbegriff）认为正犯与狭义共犯之间的区别是必要且可行的，区别的基点在于，正犯应当处于“行为构成的实现之中而不在原因之中”。⑤同上注，克劳斯·罗克辛书，第9页，边码5。

在限制的正犯概念之下，正犯与狭义共犯的区分经历了一个发展的过程。最早出现的“主观理论”（subjektive Theorie）认为正犯与狭义共犯的区分点在于，正犯具有“正犯意志”，共犯人仅具有“共犯意志”，这种意志具有附属性。而从“主观理论”发展出来的“利益理论”（Interressentheorie）认为正犯意志是“通过对行为构成具有自身的利益而加以标记的”，而共犯人则缺乏这样一种利益。⑥参见上注，克劳斯·罗克辛书，第12-13页，边码18-21。这种将正犯利益与正犯意志绑定的做法，不仅缺乏逻辑充分性，也不满足逻辑周延，不能解释行为人缺乏正犯利益但具有正犯意志的情况。曾在德国司法判决中占主流地位的“规范的联合理论”（normative Kombinationstheorie）虽然仍然坚持正犯意志在区别正犯与共犯中的决定性作用，但认为正犯意志的确定不再是一种纯主观的判断，而要依赖于对多种因素的综合判断。其中最重要的判断就在于，“行为人在多大程度上共同支配了事件流程，以至于犯罪行为的实施和结局也取决于他的意志”，⑦[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第200页。亦参见前注④，克劳斯·罗克辛书，第13页，边码22。这里隐约可见“行为控制理论”的影子，但并不完全。

如今，“行为控制理论”（Tatherrschaftslehre）成为区分正犯与狭义共犯的主流学说。“行为控制理论”的最早表达由洛贝（Lobe）提出，经韦尔策尔（Wezyel）、加拉斯（Gallas）发展，并由罗克辛（Roxin）教授最终确立。从教义学上讲，行为控制理论把正犯理解为在实体意义上实现了行为构成的人，因此应当通过行为控制来确定正犯。“在实现犯罪中作为关键人物或核心人物而表现出对事件发挥决定性影响的人，就拥有行为控制”，⑧同前注④，克劳斯·罗克辛书，第14页，边码27。就是正犯。具体包括：作为直接正犯标志的行为控制、作为间接正犯标志的意志控制和作为共同正犯标志的功能性行为控制。

（二）行为控制理论下的“正犯后正犯”

具体到间接正犯领域，行为控制理论认为，间接正犯人是为了实现自己的目的，通过意志控制将他人工具化，自己间接地控制整个事件，从而实现行为构成。行为控制理论将这样的意志控制分为三种：第一，凭借强制的意志控制（Willensherrschaft kraft Nötigung）。在这里一个人能够通过强制直接实施人去实现行为构成，从而作为幕后人控制行为构成；第二，凭借认识错误的意志控制（Willensherrschaft kraft Irrtums）。它是指一个人能够通过欺骗实施人并由此使之成为不知其犯罪计划的执行人，从而在背后引导整个事件的发展；第三，凭借有组织的国家机关的意志控制（Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate)。这里，行为人能够作为一个有组织的国家机关中发布命令的人，通过任意调换执行者，由此不再依赖被利用人的具体实行情况，从而能够决定性地操纵事件的发展。⑨同前注④，第21页，边码46及以下。在这三种情景中，间接正犯人扮演幕后人的角色，被利用者作为幕前人实施犯罪行为，幕后人通过对幕前人的意志控制来操纵整个事件。

作为间接正犯的一种，“正犯后正犯”也存在于上述三种意志控制情况中，但其特殊性在于：幕前人对整个事件并不是真正的一无所知，也不是完完全全的“工具”，对于整个犯罪而言，幕前人同样成立正犯或者免责的正犯；而幕后人基于对幕前人的意志控制，成立幕前人背后的正犯，即“正犯后正犯”。根据幕前人责任能力的不同，“正犯后正犯”分为两种。第一种是“（免责的）正犯后正犯”（Täter hinter demTäter）。它是指，幕前人的行为符合构成要件该当性、违法性，但不具备有责性；幕后人通过对幕前人的意志控制，从而控制整个犯罪构成。幕前人构成正犯（免责），幕后人构成“（免责的）正犯后正犯”。第二种是“（有责的）正犯后正犯”（Täter hinter demTäter）。它是指，幕前人的行为符合构成要件该当性、违法性和有责性，构成犯罪；但幕后人仍然能够通过对幕前人的意志控制，来实现整个犯罪。幕前人构成（有责的）正犯，幕后人构成“（有责的）正犯后正犯”。在上述两种情况下，认定“正犯后正犯”的关键点（也是难点）在于对幕后人对幕前人的意志控制的判断上。尤其值得关注的是，在“（有责的）正犯后正犯”中，幕前人往往拥有意志自由，具备完全责任能力，幕后人的这种所谓的“意志控制”是否仅是一种虚假的表象呢？

二、“正犯后正犯”的表现及认定

作为间接正犯的一种，对于“正犯后正犯”的认定，其关键点仍然在于对幕后人对幕前人意志控制的判断上。而在不同的意志控制类型中，对于意志控制的判断也有不同的侧重。

（一)凭借强制的意志控制

1.凭借强制的意志控制与答责原则

在凭借强制的意志控制中，幕后人对幕前人的意志控制手段就是威胁、强制。如甲威胁乙去实施一个杀人行为，否则就杀害乙或其近亲属。面对这样的威胁，如果乙真的实施了杀人行为，甲和乙的行为该怎样定性呢？人生而平等，生命与生命之间不能进行法益的比较，乙的行为不构成阻却违法的紧急避险；但也不能期待乙放弃自己或者其近亲属的生命，所以乙的行为不具有期待可能性，构成阻却责任的紧急避险；而甲凭借其对乙的威胁，控制并实现了整个犯罪，成立“（免责的）正犯后正犯”。

在凭借强制的意志控制中，幕前人（免责）的正犯身份并不否定幕后人间接正犯的成立。问题的关键点在于，幕后人施加的威胁、强制或者压力达到什么样的程度，才能作为其成立“正犯后正犯”的基础。由罗克辛教授发展出来的答责原则认为，只要幕后人施加的压力发挥了基础性的控制作用，从而使幕前人的行为构成阻却责任的紧急避险，就会导致幕后人“正犯后正犯”的成立。德国刑法典第35条关于阻却责任的紧急避险的规定指出：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。”⑩德文原文为，“Wer in einer gegenwärtigen,nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben,Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht,umdieGefahrvonsich,einemAngehörigenodereineranderenihmnahestendenPersonabzuwenden,handeltohne Schuld”。中文译本参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第13页。在凭借强制的意志控制中，幕前人的行为虽然违法，但符合阻却责任的紧急避险的要求，可以免责，而这样的阻却责任的紧急避险的条件正是由幕后人的强制威胁所创造的。幕后人通过这样的威胁强制达到了使幕前人丧失答责能力的程度，从而使幕前人成为其犯罪的“工具”，或者能够期待其像“工具”一样被利用，进而间接地控制整个犯罪构成，实现犯罪目的。

答责原则指出了在凭借强制的意志控制中，幕后人与幕前人在整个犯罪过程中的角色定位与扮演，并确定了影响二者身份定位的关键因素：幕前人是否在幕后人的威胁强制下丧失了答责能力。在这一过程中，对幕后人间接正犯身份的确定，取决于对幕前人答责能力的判断。这样的一种逆向推定，是由“凭借强制的意志控制”的特殊性所决定的。在“凭借强制的意志控制”中，幕后人控制幕前人的手段就是强制威胁，而这样的强制威胁究竟能不能起到意志控制的作用，从而控制整个犯罪构成，唯一的着力点就在于幕前人是否真的因此丧失了答责能力，成为幕后人犯罪的“工具”。试想，如果幕后人的意志控制不能达到使幕前人丧失答责能力的程度，幕前人仍具有意志自由，幕后人凭借什么来控制整个犯罪？而这又正好能被对幕前人的行为是否构成阻却责任的紧急避险的判断所概括，德国刑法典第35条关于阻却责任的紧急避险的规定也使这样的选择具有了更大的优势，因为“那些知道自己为立法者所免责的人，比起那些知道不能排除刑事责任的人，更容易屈从于对其施加的压力”，①同前注④，克劳斯·罗克辛书，第21页，边码50.从而使对幕后人间接正犯身份的认定在实践中变得更加简单明了。

与此相对,在幕后人对幕前人的强制威胁并不能完全否定幕前人答责能力的情况下,幕前人仍然具有意志自由，其违法行为不构成阻却责任的紧急避险，仍应当承担刑事责任，幕后人在这种情况下并不能当然地控制整个犯罪过程,不能成立“正犯后正犯”，仅成立教唆犯。比如，甲威胁乙去杀人，否则就告发乙与别人之间的不正当男女关系。在这种情况下，生命权与隐私、名誉之间的衡量结果是明显的，甲的威胁强制不能成为乙选择杀人的充分理由，如果乙选择杀人，就要承担刑事责任，而甲则成为杀人罪的教唆犯。

2.凭借强制的意志控制的特殊情况

在幕后人不是通过直接的威胁恐吓，而是通过创造一种对于幕前人来说符合阻却责任的紧急避险的外部状态；甚至幕后人没有创造这种状态，而仅是发现并利用这种状态并为自己的犯罪服务的情况下，是否存在幕后人对幕前人的“强制的意志控制”，并因此成立“（免责的）正犯后正犯”呢？

如前所述，对幕后人行为性质的确定，取决于对幕前人答责能力的判断，在上述两种情况下，对于幕前人来说，阻却责任的紧急避险的外部状态是存在的，幕前人在这种情况下所能做的选择与面临直接的威胁恐吓所能做的选择并无二致。而对于幕后人来说，其虽然没有实施直接的强制威胁，但其将对这种状态的利用和实施另外的犯罪行为进行绑定，其具有利用这种状态从而把幕前人作为“工具”进行犯罪的故意，事实也必将如他所愿，这样幕后人就控制了整个犯罪流程，从而成立“（免责的）正犯后正犯”。比如甲是唯一能够将身受重伤的乙开车送到医院的人，但他提出了一个救援条件：乙必须先把身边同样身受重伤的丙的眼睛扎瞎；因为丙是甲的仇人。在这里，甲虽然没有造成乙身受重伤的状态，但他将这种状态下对乙的救援与让乙实施另外一个犯罪行为绑定在一起，在客观上迫使乙为了使自己获救，而必须实施伤害丙的犯罪行为，进而实现对丙的伤害。在这种情况下，乙的行为构成阻却责任的紧急避险，成立（免责的）正犯；而甲因为对乙的强制的意志控制而构成乙背后的正犯，即故意伤害罪的“（免责的）正犯后正犯”。

如果幕后人在发现这种外部状态时，仅仅是作为局外人的身份，劝说或者为幕前人指出选择的可能；在这种情况下幕后人没有创设一种对于幕前人来说“实现行为构成的心理压力”，幕前人在这种情况下所做的阻却责任的紧急避险行为仅仅取决于当时的外部状态，或者说部分地因为幕后人的惹起行为；幕前人的选择或许是不自由的，但这种不自由不是主要来源于幕后人，也不是来源于幕后人对改变这种外部状态与实施其他犯罪行为的绑定。与直接的威胁控制不同，在这里幕后人没有利用强制威胁进行意志控制的故意，幕前人的这种不自由的选择也不能逆向推定出幕后人对幕前人的“意志控制”。可能的情况也仅仅是幕后人作为帮助犯或者教唆犯被惩罚。

3.凭借强制的意志控制与胁迫型犯罪

因为意志控制的手段的特殊性，“凭借强制的意志控制”主要存在于胁迫型犯罪中。在胁迫型犯罪中，行为人通过强制威胁的手段借他人之手实施犯罪。在这类犯罪中，如果幕后人的威胁使幕前人的行为构成阻却违法的紧急避险，那么幕前人的行为不违法，幕后人就成立间接正犯；如果幕后人的威胁使幕前人的行为虽不能阻却违法的紧急避险，但构成阻却责任的紧急避险，那么幕前人成立（免责的）正犯，幕后人就成立“（免责的）正犯后正犯”；如果幕后人的威胁既不能使幕前人的行为构成阻却违法的紧急避险，也不能使其构成阻却责任的紧急避险，那么幕前人就成立正犯，幕后人就仅成立教唆犯。幕前人是否因为答责能力的丧失而构成阻却责任的紧急避险，就成为认定幕后人是成立“（免责的）正犯后正犯”还是教唆犯的关键。除此之外，在幕前人构成阻却违法的紧急避险的情形下，幕后人也是通过对幕前人的意志控制而获得间接正犯的地位的，只不过因为幕前人的行为根本不违法，幕后人也就谈不上成立“正犯后正犯”了。

（二）凭借认识错误的意志控制

与“凭借强制的意志控制”不同，在凭借认识错误的意志控制中，幕后人所能预见到的常常是幕前人所不知道或者不愿意承认的；其不必通过强迫，而可以借助广泛的认知优势，将幕前人作为单纯的“工具”，纳入自己的犯罪计划之中。在这样的意志控制中，幕前人答责能力的丧失与否与幕后人对其的利用并不（也不需要）一致或者同步，在“凭借强制的意志控制”中所发展出来的答责原则在这里也不能适用。

1.“猫王案”与凭借禁止性（认识）错误的意志控制

德国联邦最高法院1988年所判决的“猫王案”（Katzenkönigs-Fall）可以被看做是“凭借认识错误的意志控制”的典型。在该案中，H和P成功欺骗了R，使他相信了作为邪恶化身并且威胁世界的“猫王”的存在。并欺骗R说，“猫王”让他将N杀死，并作为祭品献给“猫王”。如果他不这样做，数以百万计的人类将死于“猫王”的魔爪之下。H和P还不断告诉R，杀人的禁令对他无效，他这样做不仅是神的旨意，还能拯救人类。怀着这样的确信，R决定实施犯罪，不过在未遂阶段便宣告失败。②该案件的详细描述及分析，参见前注⑦，克劳斯·罗克辛书，第215-217页；同前注④，克劳斯·罗克辛书，第29页，边码76以下；陈毅坚：《作为组织支配的正犯后正犯：支配性共谋的德国理解》，《云南大学学报法学版》2010年第3期；陈毅坚：《作为组织支配的正犯后正犯——支配性共谋的德国理解与中国问题》，《北方法学》2010年第4期。在该案中R具有杀人的故意，但因为被洗脑，R认为这样的杀人行为并不违法，产生了禁止性错误。但因为这样的禁止性错误是可避免的，所以R不能根据德国刑法典第17条第一句的规定免责，而只能根据第二句的规定减轻处罚。③德国刑法典第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则以第49条第1款减轻处罚。”参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第10页。那么在R（有责地）成立故意杀人罪的情况下，H和P的行为该如何定性呢？

一种观点认为，处于可避免的禁止性错误中的幕前人，总是能迫使幕后人退回到单纯教唆人的位置。其理论基础是在“凭借强制的意志控制”中所发展出来的答责原则。而另一种观点则认为H和P应当构成杀人罪的间接正犯，也即“（有责的）正犯后正犯”。因为在认识错误的意志控制中，不是根据心理上的压力，而是根据“与以欺诈为条件的排除实施人的抑制动机一样的心理学标准来安排的”。④同前注④，克劳斯·罗克辛书，第31页，边码31。由于意志强制结构和方式的不同，在“凭借认识错误的意志控制”中并不能转用答责原则。禁止性错误是否可以避免，并不能影响在实际案件中，幕后人通过编造允许性事由来造成幕前人的禁止性错误的发生，进而完成对犯罪行为的支配。在可避免的禁止性错误中，幕后人对整个事件的控制一点也不比在不可避免的禁止性错误中少，甚至更多；因为在可避免的禁止性错误中，幕前人具有避免这种错误的可能性，幕后人只有施加更多的影响，做更多的努力，才能在事实上造成幕前人认识错误的发生，并实施犯罪。幕前人的认识错误是否是可避免的，仅在以下情形发生影响：在幕前人具有不可避免的禁止性错误的情况下，其行为可以免责，幕前人成立（免责的）正犯，幕后人成立“（免责的）正犯后正犯”；在幕前人的禁止性错误可以避免的情况下，其行为不能免责，成立（有责的）正犯，幕后人成立“（有责的）正犯后正犯”；而这在实质上也只是影响了幕前人对刑事责任的承担。

虽然“猫王案”所标示的案件情景过于边缘，但其却有很强的实践意义。首先，在我国现有的社会环境中，通过迷信或者宗教来利用他人进行违法犯罪的情况仍时有发生，“猫王案”所揭示的犯罪控制结构及处罚原则对审理这类犯罪案件有很强的借鉴意义。其次，在当今快速发展的经济社会中，在行为构成（尤其是经济刑法）的边缘范围内，社会容许与禁止之间的界限通常只有专家才有可能搞清楚。幕后人很容易通过编造法律知识来对幕前人隐瞒犯罪行为的社会危害性，从而利用幕前人来进行犯罪。在这种情况下，“猫王案”所发展出来的，在幕前人存在可避免的禁止性错误中，对幕后人“正犯后正犯”的认定就显现出了很强的实践意义。

2.凭借其他认识错误的意志控制

除了造成幕前人产生禁止性错误之外，凭借认识错误的意志控制还包括给幕前人造成对免责性紧急状态的认识错误。比如甲成功地欺骗乙，说他已经给乙注射了一种致命的毒药，而解药就在甲手中，乙要想活命就必须杀害丙，乙为了活下来而按照甲的要求杀害了丙。在这种情况下，乙应当成立免责性的认识错误。根据德国刑法典第35条第2款的规定，这种免责性的认识错误在不可避免的情况下不承担刑事责任，在可避免的情况下承担刑事责任，并减轻处罚。这种免责性的认识错误是否可避免，对幕后人“正犯后正犯”的成立并无实质影响。幕后人的欺骗而使幕前人所产生的对免责性情况的错误认识，连同在这种错误认识下（由于幕后人的强制）所产生的心理压力，使幕前人实质上丧失了抑制性动机，阻却了其放弃犯罪的可能。不管这种紧急状态是真实的还是虚幻的，行为控制的心理结构并没有实质差别，这也是幕后人成立“正犯后正犯”的基础。

更为典型的情况是，在幕前人的行为不仅符合构成要件该当性、违法性和有责性，而且不具有上述认识错误（从而免除或减轻责任）的情况下，是否还存在“凭借认识错误的意志控制”的可能呢？比如，甲想要枪杀乙，但由于对象认识错误而杀害了丙，因为幕后人丁欺骗甲说，从路上过来的丙就是甲所期待的乙。或者说，丁将丙诱骗到现场，也就是甲预计乙将会出现的地方，正如丁所期待的那样，甲将到现场的丙误认为成乙而杀害。⑤更详细的案件细节及分析，参见前注④，克劳斯·罗克辛书，第36页，边码102以下。在这里，甲的对象认识错误不属于对法定构成要件的认识错误，不能阻却故意，其仍要成立杀人罪的正犯。而丁的行为该如何认定呢？

首先，如果丁不是欺骗甲，而是教唆甲不去杀害乙，而是杀害丙，那么丁成立杀人罪的教唆犯是没有疑义的。但在本案中，丁并没有引起甲杀害丙的故意，其杀人的故意（对象是乙）是本来就存在的。所以丁的行为不成立教唆犯。其次，丁的行为也不成立帮助犯。丁既没有帮助的故意，在实际上也没有帮助到甲，因为丁的欺骗正好破坏了甲杀害乙的计划。在这个案例中，幕后人丁通过对幕前人甲的欺骗，导致甲对行为对象的身份产生错误认识，从而导致整个事件不可避免地发生，应当成立“（有责的）正犯后正犯”。正如罗克辛教授对这类案件的总结，对于一个已经做出构成要件行为决定的人的犯罪来说就不可能有教唆人，在一个计划遭到挫败的犯罪中也不可能有帮助人；唯一恰当的认定应当是，以欺骗为条件而变换被害人的情况事实上已经引起了另一个构成行为，幕后人就是这个构成行为的“正犯后正犯”。⑥同前注④，克劳斯·罗克辛书，第37页，边码104。只不过，事实上引起的另外的这个行为构成对于幕前人甲的行为定性没有影响，因为法律忽略了具体的对象认识错误对甲杀人罪的成立的影响，而这样的具体的对象认识错误对于丁“正犯后正犯”的认定恰恰是最关键的。

综上，在幕前人存在禁止性错误、免责的紧急状态的认识错误以及具体的行为对象的认识错误中，都存在幕后人“凭借认识错误的意志控制”的可能。在这类控制中，幕前人是否具有答责能力与幕后人“正犯后正犯”的认定之间并没有逻辑上的关联。行为人的认识错误这类意志控制情况中经常伴随的情形，或者说是幕后人实现意志控制主要的手段，但不管幕前人的认识错误是否可以避免，都不会影响幕后人在实际上通过欺骗使幕前人产生这种错误认识，并最终控制整个行为构成。

（三）凭借有组织的国家机关的意志控制

最典型的“正犯后正犯”出现在“凭借有组织的国家机关的意志控制”中。在这类案件中，幕后人对幕前人的意志控制不需要依赖强制或者欺骗，因为国家机器本身就能够保证幕后人犯罪目的的实现；幕前人虽然具有完全的责任能力，虽然也要成为具体犯罪的直接正犯，但其仍然沦为幕后人犯罪的“工具”，并不能阻碍幕后人“正犯后正犯”的成立。因为在这类案件中，对于幕后人所要实现的犯罪控制而言，重要的是国家机器所确立的对命令执行性的保障，而不是幕前人是否具有完全的责任能力；甚至幕前人是谁也并不重要，他也随时可能被“替换”。

1.“国防委员会案”与凭借有组织的国家机关的意志控制

发生在两德统一前后的“国防委员会案”（Fall des Nationalen Verteidigungsrtes）是凭借“有组织的国家机关的意志控制”的典型。⑦详细案情及判决分析，参见前注⑦，克劳斯·罗克辛书，第218-222页。该案有不同的中文译法，有学者也将其翻译为“民主德国高级官员间接正犯案”和“保护柏林墙案”。参见陈毅坚：《作为组织支配的正犯后正犯——支配性共谋的德国理解与中国问题》，《北方法学》2010年第4期；王振、武立松：《论间接正犯概念的扩张——正犯后正犯》，《湖南公安高等专科学校学报》2009年第2期。在该案中，前东德国防委员会命令驻守柏林墙的士兵，不惜以任何手段阻止任何越过柏林墙逃离东德的行为。如果没有其他方法，开枪射击也被允许作为阻止手段；士兵们还会因为阻止成功而获得嘉奖。事实上的确有东德民众因为企图越过柏林墙逃往西德而被士兵们杀害。在这里有两个问题：第一，士兵们的杀害行为该如何定性？第二，前东德国防委员会成员是否也要承担刑事责任，如果需要承担，该以什么样的身份承担刑事责任？

对于第一个问题的判断，德国司法的态度同样经历了一个转变的过程。在1962年判决的斯塔辛斯基案（Staschznsiki-Fall）中，斯塔辛斯基受苏联情报机构的委托，亲手并且非强制地用一把毒素手枪杀死了两位流亡联邦德国的俄国政客。以“利益理论”为基础，联邦最高法院认为斯塔辛斯基并非以“自己的利益”来实行犯罪，即便是他亲手实施了杀害他人的行为，也仅成立帮助犯，并且进一步指出“完全让另一个人去实施犯罪的人也可能成立正犯”；“亲自充足了全部构成要件要素的人也完全有可能成立单纯的帮助犯”。⑧同前注⑦，克劳斯·罗克辛书，第202页。不过后来随着犯罪控制理论的影响，这些亲手实施犯罪的行为人因为对犯罪的行为控制而获得直接正犯的地位，就如联邦最高法院在“国防委员会案”中对士兵杀人行为的认定一样。

对于第二个问题，联邦最高法院在承认士兵直接正犯的基础上，认为前东德国防委员会成员成立“正犯后正犯”。不过，理论上对这一问题的看法却并不统一。

第一种观点认为国防委员会成员应当与士兵们成立共同正犯。但这种观点存在明显的缺陷。首先，缺乏共同的行为构成的决定，在本案中，士兵的射杀行为的实施是基于高级国家机关的命令，而不是共同犯罪的决定；况且国防委员会成员与具体执行射杀命令的士兵之间可能（而且是很大可能）根本就不认识，何来共同作出犯罪的决定。其次，缺乏共同的构成要件的实行。国防委员会所需要做的和实际上所做的仅仅是发布命令，他们不仅对具体的射杀行为没有参与，甚至不清楚具体射杀行为所发生的时间和地点。⑨更为详细的分析和展开，参见前注④，克劳斯·罗克辛书，第41-42页，边码120-124。在这类案件中，对于成立共同正犯所需要的共同犯罪的故意、对犯罪实施的具体分工与共同实行根本就不存在，因此没有成立共同犯罪的可能。

第二种观点认为国防委员会成员应当成立教唆犯。理论根据是前面已经提及的答责原则，更为重要的是在这类案件中并不存在直接的强制威胁与欺骗，士兵们具有完全的意志自由，他们也完全可以（基于良心或者正义）选择不去杀害逃亡者，或者故意射偏子弹而让逃亡者逃脱。也就是说，在具体案件中，幕前人对幕后人犯罪行为的阻止是可以被期待的，也是完全有可能发生的，幕前人对具体案件发生与否更有选择性和控制力。处于国家机关中的幕后者的命令充其量只能引起幕前人实施犯罪的故意，或者构筑其犯罪的确信。在这种情况下国防委员会成员仅有成立教唆犯的余地。

在批判成立教唆犯的基础上，第三种观点（从结果上）支持德国联邦最高法院的判决，认为国防委员会成员应当成立“正犯后正犯”。认为成立教唆犯的观点所作出的分析在事实上是正确的，但这并不能阻止国防委员会成员“正犯后正犯”的成立。因为一个士兵不执行这样的射杀行为，就会有另外一个士兵代替他的位置来实施射杀行为，射杀逃亡者的命令总能被执行，犯罪结果的发生总是能够被幕后人所期待，并在国家机器的保障下得到实现。也就是说，在“凭借有组织的国家机关的意志控制”中，犯罪控制的实现主要来源于国家机器对命令执行性的保障，最后的犯罪结果总是能够近乎自动地出现。认为成立教唆犯的观点还认为：“虽然幕后人具有通过国家机器能够确保不依赖实施的个人是谁而实现其计划，但是这样的机会并不能代替在个别案件中所缺少的实际控制……”⑩同前注④，克劳斯·罗克辛书，第37页，边码116。在具体案件中，犯罪行为最后是否实施的确掌握在具体执行者手中，否则士兵们也不会成立直接正犯；另外，命令的实现也总是并且必须得通过这些具体执行者来完成；但是这些执行者是可以被替换的。这种可替换性导致具体执行者在总体意义上是必须的，但在具体意义上又是不重要的，使得幕前人对具体案件的控制仅仅成为幕后者实施犯罪的必要但是可替换的步骤。因为国家机器对这种可替换性的保证正是在“凭借有组织的国家机关的意志控制”中幕后人成立“正犯后正犯”的基础。这就像每一个零件对于机器的运转都是必不可少的，但是一个零件的故障并不能阻碍整台机器的继续运转（如果我们想让这台机器运转的话），因为我们可以买新的零件进行替换，而且一般情况下也能够买到新的零件。

当然，如果因为特殊原因，新的零件买不到了，也就是说命令的执行者丧失了可替换性，就另当别论了。比如命令的执行者被要求必须是一名掌握特殊知识的专家，而这位专家又是唯一掌握这种知识的人，再比如命令的执行者被要求是能够接近犯罪目标的人，而这个人事实上又是唯一能够接近犯罪目标的人。一般情况下，国家机器对命令执行性的保障主要是通过对命令执行者可替换性的保障实现的；而在命令执行者事实上不具有可替换性的情况下，犯罪的实施就掌握在命令执行者手中，“凭借国家机关的意志控制”也就丧失了作用；在不存在前述“凭借强制的意志控制”或者“凭借认识错误的意志控制”的情况下，发布命令的人就仅仅能够成立教唆犯，而不是“正犯后正犯”。

2.其他凭借组织的意志控制

基于国家机器对命令执行性的保障，在“凭借有组织的国家机关的意志控制”中，幕后人“正犯后正犯”的成立并不存在太大的问题，但这样的意志控制是否能够扩展到其他的组织控制之中呢？

首先，组织控制性很强的黑社会组织、恐怖组织等，比如黑手党、基地组织应属于具有“凭借有组织的国家机关的意志控制”的组织特征。这类犯罪组织虽不能同国家机器对所有命令执行的保障相提并论，但其组织结构的紧密性、等级制度的严格性及组织本身的违法性目的，至少导致违法犯罪类命令在这类组织中的畅行无阻。也就是说，在对组织头目所指示的犯罪命令的执行中，其本身的组织结构和组织强制是能够发挥像国家机器一样的保障作用的；在实践中，也是这样发生的。在这类控制性很强的组织中，处于等级制度末端的成员仅扮演命令执行者的角色，并且常常是可被替换的。因此在这类组织中，命令执行者对于犯罪承担直接正犯的责任，而命令的发布者或组织头目则可以成立命令执行者背后的正犯，即“（有责的）正犯后正犯”。

其次，其他组织要视组织本身的强制力和控制力来决定是否属于具有“凭借有组织的国家机关的意志控制”的组织特征。这里又包括两种:第一种是一些具有较强控制性的组织，比如一些犯罪集团、传销组织等。在这类组织犯罪中，其组织结构虽不如黑社会组织、恐怖组织那么严密，但其对于特定领域内的犯罪而言，其命令的执行性还是很强的。对于由这类组织的成员因接受命令而实施的犯罪行为而言，命令的执行者当然成立直接正犯，而对于幕后的命令发布者或者组织头目是否可以成立“正犯后正犯”则要区别对待。最主要的是看组织本身的强制性，只有当其组织本身的强制性、严密性达到了一定程度，犯罪命令的执行仅靠组织本身的控制力就能得到贯彻的时候，命令的发布者才可以“凭借组织的意志控制”成立“正犯后正犯”。比如一些为特定犯罪目的而成立的犯罪集团等。第二种是一些仅具有一定等级性的组织，比如经济企业等。在这类组织中，组织结构的严密性、控制性不能达到仅仅依靠这种控制力就能使犯罪命令都得到贯彻的程度，那么发布命令的幕后人就不能“凭借组织的意志控制”而成立“正犯后正犯”。当然这些并不代表发布命令的幕后人就不可能成立“正犯后正犯”，幕后人仍然可以“凭借强制的意志控制”或者“凭借认识错误的意志控制”而成立“正犯后正犯”。

简言之，在国家机关、黑社会组织、恐怖组织之外，在其他组织犯罪中，幕后人或者组织头目“正犯后正犯”地位的认定主要还是取决于组织本身的强制性和控制力。如果仅仅依靠组织本身的强制力和控制力就能保障犯罪命令的实施，那么幕后人可以“凭借组织的意志控制”而成立“正犯后正犯”。如果不能，并且幕后人也没有“凭借强制的意志控制”或者“凭借认识错误的意志控制”的情况下，发布命令的幕后人仅能成立教唆犯。

（四)其它特殊情况下“正犯后正犯”的认定

这其中最为特殊的是利用儿童所进行的犯罪。各国刑法都规定一定年龄以下的儿童不承担刑事责任，或者仅对部分严重犯罪承担刑事责任。但是这样的规定事实上是基于对未成年人的特殊保护所设定的，这并不是其事实上责任能力的表征。对于差一天十四岁的儿童和刚过十四岁的儿童而言，基本上可以忽略他们在事实上责任能力的区别，法律所作出的前者不承担刑事责任的规定仅是一种法律拟制；而各国关于刑事责任年龄的不同规定更说明了这种规定的法律拟制性。那么在这种情况下，对于幕后人利用儿童，尤其是接近刑事责任年龄的儿童进行犯罪的情形该如何处理呢？

一种观点认为，幕后人有成立教唆犯的可能。比如促使一名13岁的儿童去放火，虽然儿童不能对其行为的社会意义完全理解，但仍然具有“足够的理解”，至少他知道或者说应该知道放火是不对的。他仍然能够控制自己的行为，不去实施放火行为，那么在这种情况下，幕后人的促使行为就没能从实质上控制整个放火行为，不能成立间接正犯，仅成立教唆犯。另一种观点认为，幕后人应当成立“（免责）的正犯后正犯”。原因在于，既然法律将13岁的儿童认定为无责任能力，那么就应该保证这种法律拟制的统一性，不能再认为一个无责任能力的人还能再控制整个犯罪过程，应该直接肯定幕后人间接正犯的成立。

根据行为控制理论，首先要看幕后人的主观状态，如果他是怀着教唆的故意，那么就直接排除间接正犯的适用。不管是行为人误以为一名13岁的儿童已经有16岁，从而教唆其去放火，还是行为人真正地教唆一名16岁的儿童去放火，行为人都不成立间接正犯，因为他根本就没有间接正犯的故意。在幕后人拥有间接故意的情况下，其是否成立“正犯后正犯”也并不取决于该儿童有没有责任能力，而是应该退回到前面所述的“凭借强制的意志控制”或者“凭借认识错误的意志控制”的讨论中，看幕后人是否真的是通过这样的意志控制使儿童成为其犯罪的“工具”。特殊的情况仅在于，儿童在事实上的责任能力低于成年人，对其进行意志控制所需要的威胁强制或者欺骗在程度上并没有像对成年人那么高。这样的分析也适用于幕后人对具有限制责任能力的幕前人的意志控制。

三、余论：“正犯后正犯”的实践指向

（一)行为控制理论与正犯意志的认定

从“凭借强制的意志控制”到“凭借认识错误的意志控制”再到“凭借组织的意志控制”，幕后人对整个犯罪构成的控制越来越脱离对幕前人的依赖，进而导致幕前人答责能力与幕后人正犯身份的相关性越来越弱，这也是“正犯后正犯”成立的结构基础。在犯罪控制理论看来，幕后人间接正犯地位的获得来源于其对幕前人的意志控制；而根据幕后人意志控制手段的不同，判断意志控制成立及程度的标准、方式也不一样。在“凭借强制的意志控制”中，幕前人的答责能力成为决定幕后人“正犯后正犯”身份成立与否的标准；在“凭借认识错误的意志控制”，幕前人认识错误的可避免性则并不影响幕后人“正犯后正犯”的成立；在“凭借国家机关的意志控制”中，影响幕后人“正犯后正犯”身份的主要因素不是幕前人的答责能力，而是国家机器本身所具有的对命令执行的保障，以及在此之下的命令执行者身份的可替换性。对“正犯后正犯”边界归属的认定，使得限制正犯概念下的正犯与狭义共犯的区分更为明晰，保证了二者的相互独立。

当然严格来讲，客观上的行为控制与主观上的正犯意志的结合才是判断行为人是否构成正犯的充分必要条件。行为控制理论出现的目的也并不是在于否定主观理论所确立的行为人正犯意志对于其正犯地位认定的重要作用，而是有其新的功能。

第一，补充主观理论所带来的对认定正犯的不足。在行为控制理论看来，行为人要想成为正犯，除了要具有正犯意志，还要从客观上完成了对整个犯罪构成的行为控制，只有这样的主客观相结合才能准确地完成对正犯的认定。

第二，行为控制理论还为行为人的正犯意志的认定提供了参考。如果行为人的行为在客观上控制了整个犯罪构成，而行为人在主观上又对其行为有故意，那么就可以认定行为人具有正犯意志。所以并不是说行为人强调或者认为自己在犯罪过程中充当的是狭义共犯的角色，就会因为这样的确信而避免成为正犯。比如在前述的斯塔辛斯基案中，斯塔辛斯基受苏联情报机构的委托，亲手并且非强制地用一把毒素手枪杀死了两位流亡联邦德国的俄国政客。从客观上讲，斯塔辛斯基的杀人行为已经符合杀人罪的行为控制要求，他对这样的行为有认识也有故意，这就可以肯定其正犯意志的存在；而不必再像德国联邦最高法院那样借助其他因素来论证其仅具有“帮助犯”的意志，否定其主观意志的存在。当然，如果行为人对他客观上已经控制整个犯罪的行为并没有认识的故意，就另当别论了。而这样的一种逆向推定机制也弥补了仅靠主观理论来认定行为人幕后人间接正犯意志的模糊性和不确定性，将主观意志的认定进行客观化，既便于操作，也符合三阶层犯罪理论所确立的从客观到主观的犯罪认定过程。

（二)“正犯后正犯”的中国语境

与德国刑法正犯与狭义共犯的划分标准不同，在中国刑法的语境中，共同犯罪中犯罪人罪行的认定主要采用主犯与从犯的划分标准。尽管存在共犯体系及划分标准的不同，我国刑法中关于共犯的规定，尤其是胁迫类犯罪的规定并没有排斥“正犯后正犯”的存在。

我国《刑法》第二十五条规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的情节减轻处罚或者免除处罚”，这可以看做是对“凭借强制的意志控制”中幕前人行为的规定。通过该条，可以看出在胁迫型犯罪中，关于被胁迫人行为的判断，中国刑法和德国刑法有着类似的倾向。不过与德国刑法典相比，这样的规定对于胁迫型犯罪的处理显然是不够的。一方面我国刑法中对于被胁迫参加犯罪的人究竟是该减轻处罚还是免除处罚，并未作出明确规定，而是根据具体情节进行判断。在这里，至少应该对免除处罚的情况作出明确的规定，比如德国刑法典关于阻却责任的紧急避险的设置。更重要的是，在胁迫型犯罪中，胁迫者是整个犯罪的始作俑者，引起甚至控制着整个犯罪过程，但遗憾的是，我国刑法并未对胁迫者的定罪量刑作出明确的规定。除此之外，我国刑法关于集团犯罪的规定也有凭借“组织支配的意志控制”的影子。根据刑法典关于“黑社会”的定义，黑社会具有稳定的犯罪组织，人数众多，有固定的领导者、组织者和骨干成员。组织者犯罪目的的实现可以依靠这样严密的组织结构得到实现。从处罚来看，在这类组织犯罪中，领导者对于组织成员所犯的罪行要承担责任，骨干成员要对其组织指挥的犯罪承担责任，这也符合在凭借“组织支配的意志控制”中幕后人作为“正犯后正犯”的处罚原则。

然而，如前所述，我国刑法对共同犯罪中犯罪人的处理是按照主犯与从犯的标准进行划分的。主犯包括犯罪集团的首要分子以及在共同犯罪中起主要作用的人，从犯是在共同犯罪中起次要作用的人。在这样的划分标准下，何为从犯，何为主犯，主要看犯罪人在共同犯罪中所起的作用。至于主犯是如何起到主要作用的，从犯的辅助作用又该怎样认定，则要结合具体的案件进行分析。这样的主从犯区分方式并没有为司法实践确定明晰的标准，甚至没有指导性的原则，其模糊程度相当于没有确定。这不仅有损罪刑法定原则所要求的刑法的明确性，并且会导致法官自由裁量权的扩大，损害刑法适用的公平性和民众对罪与非罪、重罪与轻罪的判断。除此之外，我国刑法又单独规定了教唆犯，但对教唆犯的处罚又要根据其在共同犯罪中所起的作用进行判断，如此一来，教唆犯要么是主犯，要么是从犯，对其进行单独规定的必要性又何在？

虽然刑法总论关于共同犯罪中行为人的罪刑规定不可能过于具体，但至少应该给出确定其明晰的判断方向与指导原则。在这方面，德国及其它主要大陆法系国家关于正犯与狭义共犯的区分值得我们借鉴。在区分正犯与狭义共犯的基础上，确定间接正犯的独立地位。而对于正犯与共犯的区分而言，行为控制理论已经在上面的论述中显示出了充分的优势。在行为控制理论下，对“正犯后正犯”边界归属的认定使得间接正犯与教唆犯、帮助犯之间的灰色地带变得更加明朗和清晰，这不仅重新确立和巩固了间接正犯的独立地位，同时也使教唆犯、帮助犯等狭义共犯重回其核心领域，避免对狭义共犯的滥用。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）06-0117-11

尹子文，中国政法大学比较法学研究院研究生；徐久生，中国政法大学刑事司法学院教授，硕士生导师，法学博士。本文主题由两位作者共同确定，其中尹子文负责文章的写作，徐久生负责文章的修改和定稿。

2014年第6期·域外视野