未定罪没收程序的法律性质及证明标准

邓晓霞

（华东政法大学法律学院，上海201620）

未定罪没收程序的法律性质及证明标准

邓晓霞

（华东政法大学法律学院，上海201620）

2012年修订后的我国《刑事诉讼法》确立的未定罪没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下依法处置其涉案财产的特别程序。从程序构造、诉讼目的和没收性质等本质特征来看，我国的未定罪没收程序仍是刑事司法机关依法行使职权的司法活动，属于刑事性质的特别诉讼程序，而非民事没收性质，但在有利害关系人参与的情形下也兼具一定的民事程序属性。在证明标准的适用上，虽然未定罪没收程序具有刑事性质，但从争议对象的性质、错误损害的评价以及诉讼经济的角度考虑应适用“证据优势”的证明标准，若有利害关系人参与诉讼，对利害关系人之诉也应采“证据优势”的证明标准。

未定罪没收；刑事没收；民事没收；证据优势

一、问题的提出

我国传统刑事没收制度存在固有的缺陷，即我国《刑法》第34条和第64条的一般没收和特别没收均必须在被告人在案且定罪的前提下才能实施，虽然1998年最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》中对犯罪嫌疑人死亡情形下的扣押、冻结财物处置做了一些规定，但该规定内容范围过窄，仅限于对死亡的被告人的已被扣押、冻结的存款、汇款进行处置，这显然无法解决实践中大量财产型犯罪嫌疑人外逃或死亡情形下的财产处置问题。2012年修订的我国《刑事诉讼法》在“特别程序”一章中增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，又称为未定罪没收程序。该程序的设定对于在国内法层面落实国际公约的相关规定、解决在一些重大贪污贿赂以及恐怖犯罪中因犯罪嫌疑人自杀、死亡而无法处置其财产的诉讼障碍，对于惩治贪污贿赂犯罪以及恐怖活动犯罪等重大犯罪活动等方面具有积极意义，因而也被誉为此次《刑事诉讼法》修改的一大亮点和突破。由于该程序的设置具有一定的前瞻性，尚未经过实践检验，在《刑事诉讼法》修订过程中和新法颁布后理论上也出现了较多争议与分歧。①陈卫东：《论新刑事诉讼法中判决前财产没收程序》，《法学论坛》2012年第3期。争议较多的是未定罪没收程序的法律性质问题，即未定罪没收程序究竟是刑事程序、民事程序抑或其他程序。我国《刑事诉讼法》并未明确未定罪没收程序的法律性质，而该程序的性质定位又涉及诸多具体问题的理解与处理，如程序参与主体的地位、职能及权利；检察机关在未定罪没收程序中承担何种职能，是控诉方还是民事原告，检察机关在该程序中的职能与刑事公诉职能有何差异；该程序中逃匿和死亡的犯罪嫌疑人、被告人能否聘请律师为其代理或辩护；该程序与刑事公诉程序存在何种区别与联系等等。

此外，对未定罪没收程序的性质定位还涉及证明责任的分配、证明标准和具体程序设置等问题,如检察机关是否应承担全部或主要的证明责任，犯罪嫌疑人或被告人应否承担证明责任；未定罪没收程序的证明标准是否取决于其程序性质，未定罪没收程序应确立怎样的证明标准等等。我国未定罪没收程序虽然一定程度上弥补了犯罪人缺席情形下追究其财产的立法缺失，但总体而言，立法仍较为粗疏，很多内容未予以明确且有待深入研究与探讨，以下笔者拟就未定罪没收程序的法律性质和证明标准这两个主要问题展开探讨。

二、未定罪没收程序的法律性质

从域外相关立法来看，未经定罪而没收的类型主要有以下三种。

第一，刑事没收。如《英国2002年犯罪收益追缴法》中明确规定了未定罪情形下的刑事没收，根据该法第28条、第112条、第178条的规定，针对被告人就其某种或某些罪行进行的审理已经开始尚未结束，被告人潜逃且已满二年期限，刑事法院应当启动诉讼程序，该没收与定罪没收均属刑事没收。②参见张磊、梁文钧等译：《英国2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2010年版，第25-27页。《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》关于未定罪刑事没收有两种情形，一种是以限制令为基础的没收令程序。如果检察官办公室主任有“合理怀疑”有关人员实施了犯罪，就可以针对该犯罪涉及的财产签发限制令，一旦法庭签发了限制令，在经过6个月后，如果没有证据表明应当撤销限制措施，法庭则应当对被限制的财产签发没收令，法庭签发的没收令可以不以对有关人员的刑事定罪为前提，甚至可以在尚未启动刑事诉讼程序的情况下独立签发没收令。另一种是根据该法第52条、第331条的规定，某人因为与犯罪有关的原因而潜逃，被认为是已定罪的，经过对有关证据的分析，法庭认为某人已经潜逃，可签发与其定罪相关的没收令，也即这种情形下相当于刑事定罪没收。③参见张磊、王君祥等译：《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2008年版，第43页、第234页。

第二，民事没收。英美法系不少国家规定了民事没收以区别并独立于刑事没收。《英国2002年犯罪收益追缴法》单独规定了非法行为收益的民事没收。其中规定“本部分授予的权力可针对任何财产（包括现金）行使，无论针对与该财产有关的犯罪是否已经提起任何诉讼”。《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》规定，法庭签发的民事没收令没有必要以对有关人员的刑事定罪为基础，甚至在尚未启动刑事诉讼程序的情况下独立地签发没收令。《美国法典》也明确规定了民事没收：对于任何财产，无论是动产或不动产，只要能够证明该财产构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪获得的收益，即可单独对之实行没收。④18 U.S.Code§981.民事没收不是刑事案件的一部分，是政府针对财产本身提起的单独民事诉讼，要解决的是物的归属问题，且适用“优势证据”标准。⑤Edited by Simon N.M.Yong,“Asset forfeiture in the United States”,PP41-47,Edwardv Elgar Publishing,Inc.2009.

第三，保安处分程序。关于追征及没收之诉讼程序，德国学者将其分为主观的刑事诉讼程序和客观的刑事诉讼程序。主观的刑事诉讼程序是对特定之人所进行的没收，判处追征、没收、销毁及废弃时，在对被告人的有罪判决中谕知。德国刑法第76a条规定，保安处分在特定条件下亦得被“谕知”，亦即毋需对一特定人进行刑事诉讼程序，即对其判决。其前提条件乃为，对一特定人之有罪判决无法加以执行，如犯罪人逃匿或不为人知的情形。⑥[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003版，第600-601页。

从关于未定罪没收程序性质的理论争议看，我国学界之所以多将其定性为民事诉讼性质，主要理由是未定罪没收并不直接处理行为人的刑事责任，而仅仅是确认涉案财物的归属，本质上仍然是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，因而该程序属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。⑦万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，《法学》2012年第4期；韩东成：《违法所得没收程序证明标准之再探讨》，《广州市公安管理干部学院学报》2013年第1期。但上述三种未定罪没收程序均不涉及刑事责任，均只处理涉案财产问题，因而仅根据是否仅处理财产问题来判断程序性质未免有以偏概全之嫌。虽有观点认为未定罪没收程序应属刑事没收而非民事没收，但理由是该程序规定在《刑事诉讼法》中，因而在程序上应与一般刑事诉讼程序保持协调一致。⑧时延安、孟宪东、尹金洁：《检察机关在违法所得没收程序中的地位和职责》，《法学杂志》2012年第11期。该观点显然也不具有说服力，附带民事诉讼也是规定在《刑事诉讼法》中，但本质仍为民事诉讼。还有观点认为该程序是具有准司法性质的刑事诉讼程序，⑨印波：《犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收性质的定性分析》，《中国检察官》2012年第3期。或认为该程序是刑事公诉兼具一定的民事诉讼规则。⑩卢乐云：《我国特别没收程序与〈联合国反腐败公约〉之衔接》，《中共中央党校学报》2012年第5期。笔者认为，对未定罪没收程序法律性质的理解不应仅着眼于其某个或某些方面的特征，而应从程序的本质特征上进行整体把握。总体而言，未定罪没收程序具有刑事程序的属性，但又有别于刑事公诉程序，其刑事属性主要体现在以下几方面。

第一，未定罪没收程序具有刑事诉讼构造属性。

刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的决定的，并体现为由主要的诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所呈现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。①李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。民事诉讼构造，是指以一定的诉讼目的为根据，以诉讼权限配置为基本要素所形成的法院、当事人三方之间的诉讼地位和相互关系。法院与当事人之间的权限配置关系，是能够反映诉讼构造本质内涵的一对关系。②唐力：《民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心》，法律出版社2006年版，第7页。刑事诉讼和民事诉讼的区别之一在于诉讼的三方结构及其权限配置不同。

就我国的未定罪没收程序而言，设置该程序目的之一是为了解决刑事诉讼中的诉讼障碍，即在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形下继续追究其涉案财产；该程序的主体结构仍为刑事诉讼的三方结构，即检察机关、被告人以及法院，参与该程序各方的角色和职能并没有因为出现特殊情形而发生改变。有学者认为，即使是检察机关、被告人和法院的三方结构也未必一定是刑事诉讼，如在检察院提起附带民事诉讼时，该程序本质仍为民事诉讼。③同前注⑦，万毅文。诚然，三方结构并非判断程序属性的唯一依据，程序属性不仅取决于参与主体，还取决于参与主体在程序中的法律地位及具体职能。在检察院提起的附带民事诉讼中，虽有三方参与，但检察机关和被告人是居于民事原告、被告的诉讼地位并承担相应举证责任。在未定罪没收程序中，根据我国《刑事诉讼法》第280条规定，公安机关认为符合没收法定情形的，应当写出“没收违法所得意见书”提交人民检察院，人民检察院没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称：2012《解释》）第515条规定，法庭开庭审理申请没收违法所得的案件，应当依次就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉一年不能到案，或者是否已经死亡，以及申请没收的财产是否依法应当追缴进行调查，调查时，先由检察员出示相关证据。由此可知，侦查机关、检察机关的角色并没有因为犯罪嫌疑人逃匿或死亡而发生改变，仍然是处于控诉方的地位。未定罪没收程序是以侦查机关及检察机关之前行使的侦查、检察职能为基础，侦查机关、检察机关的活动并不因犯罪嫌疑人逃匿或死亡而中止或终止，侦查、检察机关仍继续承担收集、提供有关犯罪证据的证明责任。这也是刑事程序区别于民事程序的一个显著特征。

民事没收之所以谓之“民事”，不仅在于有民事诉讼的结构特征，还在于程序规则的设置具有民事诉讼属性。美国的民事没收像其它民事案件一样，政府（通常是政府行政主管机关：司法部、国土安全部、财政部、联邦邮政局等）作为原告针对“财产”（被告）提起独立的民事诉讼，④在美国的民事没收程序中，被告人是“物”（财产）而非“人”。请求法院通过审理作出民事没收的裁决；在诉讼中遵循“谁主张谁举证原则”，由原告承担有关财产与犯罪之间存在“实质性联系”的证明责任，若某人宣称自己是有关财物的“无辜所有者”，则承担相应的证明责任，民事没收遵循民事诉讼的相关规则(civil discovery,motion practice and trial)及“优势证据”证明标准。⑤Edited by Simon N.M.Yong,“Asset forfeiture in the United States”,P42,EdwardvElgar Publishing,Inc.2009.美国的民事没收完全独立且不受刑事诉讼程序的影响。⑥See United States v.One‘piper’Aztec‘F’Deluxe Model 250 PA 23 Airport,321 F.3d 355,at p.360(3d Cir.2003);See also United States v.$734,578.82 in U.S.Currency,286 F.3d 641,at p.657(3d Cir.2002)《英国2002年犯罪收益追缴法》中规定的民事追缴也是一种由执法机关启动的，针对特定财产的法律程序，只针对物而非针对违法行为人或违法财产持有人，与刑事诉讼程序无直接关联，适用“优势证据”标准。⑦参见前注②，张磊、梁文钧等译书，第16-18页。相比之下，我国的未定罪没收程序仍然是刑事诉讼的三方结构，该程序中的一方当事人是逃匿的“人”而非“财产（物）”，程序主体行使的主要职能仍然是刑事诉讼中的基本职能，尽管此种没收在一定意义上是针对涉案财物展开的，但并非对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为在所不问，而是因为出现潜逃或死亡等特殊情形无法继续对“人”进行刑事追诉才处理涉案财物。

第二，未定罪没收性质和目的具有刑事法属性。

在我国《刑事诉讼法》规定未定罪没收程序之前，我国已有两种刑事没收制度，即一般没收和特别没收。一般没收是指剥夺犯罪人的合法财产权，将犯罪人的合法财产收归国有。特别没收是指对违法所得的一切财物的没收，包括对违禁品、犯罪所得与供犯罪所用的本人财产的没收。⑧参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第424页。这两种没收都是在被告人在案（未逃匿或死亡）的情形下，通过刑事侦查、起诉和审判来实现的。未定罪没收是根据《刑事诉讼法》第280条的规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的活动。此处“依照刑法规定”是指根据《刑法》第64条关于特别没收的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。⑨郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第486页。因此，未定罪没收与特别没收在适用主体及适用对象上是一致的；⑩适用主体均为刑事被告人，适用对象均为违法所得及其他涉案财产。根据2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条规定：“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的‘违法所得及其他涉案财产’。”这一解释进一步明确了未定罪没收的适用对象，与刑法第64条特别没收对象具有一致性。二者的区别在于定罪与否，未定罪没收虽非建立在定罪基础上，但是其是以刑法的相关规定为依据且由刑事司法机关依法审理并作出裁决的活动，通过没收犯罪所得的利益进而遏制犯罪人再次犯罪或实施其他违法行为，无疑具有鲜明的刑事属性。此外，我国设立未定罪程序的目的也与刑事诉讼目的相符，即“为了强化对腐败犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的打击力度，与我国已加入的联合国反腐败及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”。①参见王兆国在2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明。

相比之下，国外的民事没收主要强调的是补偿性。民事没收注重的是追加资产和防范犯罪的宗旨，在很多情况下，民事没收制度往往发挥着为犯罪的受害人追讨资产的功能，而非简单地将没收资产收归国有，这也是民事没收区别于刑事没收的一个重要特点。正是由于民事没收具有独特的资产返还功能，犯罪的财产受害人在相关的民事没收程序中会自觉站在原告（即提出没收申请的政府执法机关）一边，尽其所能为原告的没收申请提供支持。②黄风：《论对犯罪收益的民事没收》，《法学家》2009年第4期。

第三，未定罪没收程序与刑事诉讼程序（公诉程序）具有关联性。

国外民事没收程序是与刑事程序相独立的，即使在未受到刑事追诉前也可以开展，且不受制于刑事诉讼的进展。未定罪没收程序并非普通的刑事诉讼程序，但其与刑事诉讼程序有着紧密的联系，具体体现在以下几点。（1）以刑事诉讼的存在为前提。我国未定罪没收程序必须是在刑事诉讼已经开展的前提下进行，即已经开始了刑事侦查、起诉或审判活动，若在刑事追诉前犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，则该程序不能适用。未定罪没收程序不能脱离刑事诉讼程序而单独进行。（2）适用刑事诉讼法的相关规定。如前所述，未定罪没收程序具有刑事诉讼的构造，程序参与主体也主要是刑事诉讼主体，即侦查机关、检察机关、审判机关。这些机关收集、提供证据，以及进行查询、扣押、冻结等活动均应遵循刑事诉讼法的相关规定。（3）受刑事诉讼程序发展的制约。未定罪没收程序是在刑事诉讼进程中，出现犯罪嫌疑人、被告人缺席的特殊情形而开展的程序。与国外民事没收不同，未定罪没收程序并非独立于刑事诉讼程序，而是一定程度上受其制约，根据我国《刑事诉讼法》第283条规定，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或被抓获的，人民法院应当终止审理。这意味着，当诉讼障碍情形消失，未定罪没收程序应让位于刑事诉讼（公诉）程序，而不能单独继续进行。

我国未定罪没收程序虽具有鲜明的刑事程序属性，但在有利害关系人参与的情形下该程序性质也呈现一定的多样性和复杂性。利害关系人作为对涉案财产主张独立权利的一方申请参与诉讼，向法院提出自己的诉讼主张并请求裁决，相对于检察机关对被告人提出的没收之诉，其实际上是另一诉讼结构（类似于民事诉讼中有独立请求权的第三人之诉），这一诉讼结构具有民事程序属性，利害关系人在这一构造中相当于民事原告的地位，应对其主张承担相应的证明责任。总体而言，未定罪没收程序是刑事司法机关参与并依法行使职权的一种刑事司法活动，既非民事程序也非“准司法”活动，该程序有别于刑事诉讼（公诉）程序，主要差异在于其不解决被告人的定罪量刑或刑事责任问题，只处理涉案财产问题。

三、未定罪没收程序的证明标准

除了未定罪没收程序的法律性质争议外，学界对该程序证明标准的争议也较大。有不少观点认为未定罪没收程序奉行何种证明标准取决于对没收程序的性质定位，若定性为刑事诉讼则应适用“排除合理怀疑”或“证据确实充分”的标准，③同前注⑩，卢乐云文。若定性为民事诉讼，则无疑应适用“优势证据”证明标准。④同前注⑦，万毅文。也有人认为违法所得没收程序具有一定的民事诉讼程序的特点，坚持“优势证据标准”符合这一程序的特殊性。⑤同前注⑧，时延安、孟宪东、尹金浩文。还有人认为从消除没收判决与刑事判决矛盾性，切实保障公民财产权利，抑制国家权力滥用的角度考虑，证明标准应必须高于民事“优势证据标准”，可建立“明显优势”或“明晰而确信”的证明标准。⑥吴光升：《未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角》，《中国政法大学学报》2013年第2期；毛兴勤：《构建证明标准的背景与思路：以违法所得没收程序为中心》，《法学论坛》2013年第2期。笔者认为探讨此问题有必要先厘清诉讼证明标准的划分依据以及证明标准与诉讼程序之间的关系。

（一）英美法系两大证明标准的划分依据

“证明标准”（The Standard of Proof）是一个舶来概念，“排除合理怀疑”（Beyond Reasonable Doubt）和“优势证据”（Preponderance of Evidence）、“概率权衡”（Balance of Probability）主要是英美法系刑事、民事诉讼证明标准的划分。⑦参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2007年版，第330-332页。我国2012年修订的《刑事诉讼法》确立了“排除合理怀疑”的证明标准，民事诉讼中“高度盖然性”或“优势证据”标准也在广义的立法层面上被确认。⑧最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。这一规定通常被认为是在我国民事诉讼领域的“优势证据标准。”这是否说明证明标准应取决于刑事、民事的程序性质呢？不同的证明标准应取决于哪些因素呢？

司法裁判是裁判者在当事人提出诉讼主张后，根据立法者预置于法律规范中的证明责任分配规则分配当事人之间的举证责任，再对各方当事人的证明进行认定并最终作出判定的过程。从认识论的角度看，由于人类认识的有限性，无论何种诉讼，裁判者对事实的认定都不可能达到绝对的正确；证明标准的作用在于，一旦证据的证明力达到某种程度，待证事实的真实性就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据。虽然各种证明标准使用的名称不尽相同（如“证据优势”、“高度盖然性”和“内心确信”等），但存在的可能性大于不存在的可能性作为裁判的普遍证明标准已被各国所确认并采纳。⑨张卫平：《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第4期。大陆法系民事、刑事诉讼的证明标准大多以“高度盖然性”或“内心确信”统称之，英美法系则对两种诉讼的证明标准作了区分，刑事诉讼采“排除合理怀疑标准”，民事诉讼采“优势证据标准”。英美法系为何对两种诉讼采不同的证明标准，英国的艾伦教授（Christopher Allen）对此作了详尽阐释，他认为英美法系的两个标准反映了对错误事实裁判的成本比较的基本认知。任何司法程序都是对早先发生的事实存在某些争议，事实认定者并不能就所发生的事实获得绝对正确的认识，所获得的不过是可能发生了什么的主观确信。证明标准就是要指示事实认定者，就特定类型的裁判，就事实结论的正确性而言，裁判者所具有的确信的程度。“概率权衡的证明”和“排除合理怀疑”在就期待事实认定者对其结论的正确性所具有的确信程度上向事实认定者传达了不同的理念。任何事实审判者，尽管可能已经竭尽全力，有时仍然会就事实作出错误的认定。在当事人之间的法律诉讼中，事实错误体现为两种情形：第一种情形是事实有利于被告，但作出支持原告的判决，在刑事案件中，相应的结果是对无辜者作出定罪判决；另一种情形是事实有利于原告，但却作出了有利于被告的判决，在刑事审判中，相应的结果是对有罪者作出无罪开释。

证明标准影响着这两种错误结果的相对频率。如果刑事审判的证明标准是概率权衡的证明，而非排除合理怀疑，导致有罪者被释放的事实错误风险将更小，但是导致无罪者被定罪的事实错误风险将更大。因此，特定类型诉讼中的证明标准，反映了社会对每种错误所带来的损害的评价，这解释了刑事和民事证明标准之间存在差异的原因。在民事案件中，通常并不认为对被告有利的错误裁决会比对原告有利的错误裁判更糟。因此，概率权衡的证明似乎是适当的标准。但是在刑事案件中，给无辜者定罪所带来的伤害与对有罪者无罪开释所带来的损害并非等量齐观。与民事审判的被告相比，刑事审判的被告通常处于更大的危险中，因此边际错误的减少必须有利于被告，因而要为检控方设定将罪行证明到排除合理怀疑的负担。⑩[英]艾伦（Allen,C.）：《英国证据法实务指南（第四版）》，王进喜译，中国法制出版社2012年版，第149页。美国证据法学者也认为：“诉讼在本质上是对盖然性探求的过程，在这样的过程中，必定会出现错误。在民事案件中，一个错误的裁决，无论对原告来说还是对被告来说都是不好的。然而在刑事案件中，由于错误定罪，对被告的生命、自由、荣誉的影响通常要比民事案件错误裁判所造成的后果更严重。”①[美]约翰·W·斯特主编：《麦考密克论证据》（第五版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第658页、第660页。

从英美法系两大证明标准的区分看，刑事诉讼和民事诉讼证明标准的差异并非取决于诉讼结构或诉讼性质的不同，而是以争议对象的性质及对裁判错误的损害评价为依据。刑事诉讼的争议对象是被告人，适用较高的证明标准目的是为了减少无辜被告人被错判的风险，而民事诉讼中并不存在这一诉讼特质。相反，民事诉讼是一种与财产、经济利益关联最密切的诉讼形式，以最少的人、财、物投入获得利益最大化的诉讼结果符合诉讼双方的利益，在民事诉讼中举证是当事人成本投入的一部分，当事人投入的多少与证明标准的高低是成正比的，在大多数民事案件中，实行较低的证明标准就能使民事纠纷得以解决，较低的证明标准可能增加对被告错判的数量，但同时对原告的错判也相应减少，故对原、被告的正误裁判量实际上相互消解，所产生的结果是案件错判量的最低化。②牟军：《民事证明标准论纲——以刑事证明标准为对应的一种解析》，《法商研究》2002年第4期。相比之下，刑事诉讼采较高的证明标准，减少对被告人的错判，但相应对控诉方的错判（即有罪者被无罪释放）却因此增加，总体上刑事案件的错判率提高了，但英美法系认为这种证明标准的选择是符合利益权衡原则的，因而保障无辜者不被错误定罪是其刑事司法制度核心，尽管他们认为定罪对检控方实现正义、对被害人实现正义也很重要，③同前注⑩，艾伦书，第149页。而在民事诉讼中，因原、被告利益的均衡，故实行较低的证明标准也是一种价值最大化的选择。

（二）未定罪没收程序应确立“优势证据”的证明标准

就未定罪没收程序的证明标准而言，决定性因素并非程序的结构或性质，而应取决于该程序所涉及的争议对象及对错误损害的评价。

首先，从该程序涉及的争议对象角度看，未定罪没收程序虽然是刑事性质的程序，但与刑事公诉程序不同的是，它并不解决被告人的定罪量刑问题，不涉及被告人的生命、自由问题，也不存在被告人被错误定罪的风险。未定罪没收程序虽非独立的民事没收，但其争议对象主要是涉案财产，确与民事没收具有相似性，具有一定的“民事属性”。如同民事裁判一样，未定罪没收所产生的法律后果或负面影响远没有刑事定罪及处罚对被告人的影响那么严重。且相比之下财产权利具有可逆性，即使错误也可以通过程序实现救济，“排除合理怀疑标准”是基于对被告人利益失衡及其生命、自由权利不可回复的特殊考虑而确立的，而在未定罪没收程序中并没有这一基础。虽然一般认为提高证明标准有利于防止权力滥用和保障被告人的财产权利，其实证明标准仅仅是事实认定者对于争议事实的存在所应达到认知上的确信程度，防止权力滥用和保障被告人财产权利更应通过程序的规范来实现，而不应通过提高证明标准来实现。

其次，“排除合理怀疑”作为刑事定罪标准，要求定罪量刑的事实都要有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据对所认定事实已经排除合理怀疑。④同前注⑨，郎胜主编书，第123页。从证据的量上看，要求尽可能收集更多的证据，这无疑要耗费更多的司法资源。在未定罪没收程序中，由于犯罪嫌疑人在逃或死亡，一些犯罪构成要件的证据很难甚至根本无法收集，如在贪污贿赂案件中，犯罪人的主观要件是决定案件定罪的关键因素，而犯罪嫌疑人缺席的情形下，这一犯罪主观要件很难甚至无法证明，缺失了可供查证可疑财产来源的关键证据，“排除合理怀疑”的目标就很难实现。因此，在未定罪没收程序中确立“排除合理怀疑”的标准既不符合诉讼经济原则，影响诉讼效率，也不利于实现打击腐败、恐怖主义犯罪，防止国家、集体财产流失的程序设置初衷。

再次，由于我国《刑事诉讼法》已经确立了“排除合理怀疑”的定罪标准，若在没收程序中确立“排除合理怀疑标准”，还会带来理论上的理解与适用困境。根据2012《解释》第522条的规定，没收违法所得裁定生效后，若犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议的，仍然可以在刑事公诉程序中再次审理并解决没收的涉案财产问题。如果在未定罪没收程序中确立“排除合理怀疑”标准，意味着事实认定已经达到定罪标准，若再次审理，刑事公诉程序的“排除合理怀疑标准”与未定罪没收程序的“排除合理怀疑标准”有何区别？若采同一标准，即使被告人归案，似乎也没有再次审理的必要。而“优势证据标准”的适用则能避免这一理论困境，若犯罪人归案继续适用刑事公诉程序，采“排除合理怀疑标准”，二者也不存在矛盾和冲突。

此外，有学者提出基于未定罪没收的特殊性，应借鉴国外相关立法建立“明显优势”或“明晰而确信”（clear and convincing）的证明标准，即高于“优势证据”低于“排除合理怀疑”的标准，笔者认为并无此必要。国外这一标准也是针对某些特殊性质的民事案件而设立，如涉及个人权利剥夺但没有达到刑事控诉程序的各类案件中，包括送入精神病院、监护权的终止、国籍的剥夺等以及其他一些适用特殊说服标准的民事案件。我国民事诉讼中“优势证据标准”在司法实践中运用尚存在较大的主观性和模糊性，再另设“明显优势”标准，不仅理论上难以消化，实践中也很难操作。即使在英美法系国家，对于这种所谓“明显优势”的第三种标准也存在争议，有学者认为，如果在民事案件中代之以第三种标准，则有必要确定这是什么标准，它在什么时候适用。否则制定这样的标准有着造成混淆和不确定的危险。⑤同前注⑩，艾伦书，第151页。现代美国判例也认为，为了公正和简捷，在民事案件中不应确定一个合理怀疑的标准，尽管一些法院添加了“明确而令人信服”的更高标准，但绝大多数法院认为优势证据就已经足够了。⑥同前注①，汤维建等译书，第658页，第660页。美国《2000年民事没收改革法》也将《1999年民事没收改革法案》（H.R.1658,106th Cong. 1999）中确立的“明晰而确信”（Clear and Convincing）标准修改为“优势证据标准”(Preponderance of Evidence)。⑦SeeHadaway,BrantC,ExecutivePrivateers:ADiscussiononWhytheCivilAssetForfeitureReformActWillNot Significantly Reform the Practice of Forfeiture,55 U.Miami L.Rev.Issue 1,2000,P102.

综上所述，无论基于公正还是效率的考虑，未定罪没收程序确立“优势证据标准”都是完全可行的，并无确立“排除合理怀疑”标准或“明显优势”标准的必要。在有利害关系参与的情形下，“优势证据标准”也同样适用。

四、结语

未定罪没收程序在一定程度上弥补了我国刑事缺席审判的立法缺失，为及时处置逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的财产提供了新的对策与思路。该程序的适用对于打击贪污贿赂犯罪和恐怖主义等重大犯罪，减少和避免国家、集体以及个人的财产损失，开展我国与世界各国刑事司法合作等方面都具有积极意义。同时，作为刑事诉讼的特别程序，未定罪没收程序也承载着保障人权的诉讼任务，对公民财产利益的剥夺应当通过正当程序来实现，防止和避免出现侵犯公民合法财产权益的情形，有关被告人权利保障的具体内容有待立法完善，如被告人是否有权聘请律师代理，律师在代理过程中享有哪些权利，代理人的哪些行为可以视为被告人的行为，能否依法独立提起上诉等等。此外，与没收违法所得相关的一系列配套制度，如审前财产保全措施及适用；违法所得财产的认定、评估和拍卖程序；违法没收后的财产处置等问题也都有待立法或司法解释的进一步规定与明确。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2014）06-0143-08

邓晓霞，华东政法大学法律学院讲师，法学博士。