论不作为犯罪义务来源的法律属性*

杨兴培

（华东政法大学法律学院，上海200042）

论不作为犯罪义务来源的法律属性*

杨兴培

（华东政法大学法律学院，上海200042）

在刑法理论上和司法实践中，不作为犯罪一向被认为是一个理论难题和实践难事，然而其关键和核心的问题莫过于：行为人有无实施作为行为的特定义务。不作为犯罪不能过分扩大其义务来源，只有为法律、法规规定的特定义务和为先行行为形成的法律关系所确定和设定的特定义务，才能作为不作为犯罪的义务来源依据。其中，纯正不作为犯罪一般都是身份犯或与一定的身份有关，故其义务来源应仅限于法律、法规规定的特定义务，不纯正不作为犯罪一般都是非身份犯，故其义务来源应仅限于先行行为形成的法律关系所确定或者设定的特定义务。传统的“三义务来源说”、“四义务来源说”中不具有法定要素和法律关系要素的内容应当加以剔除，有关“五义务来源说”中的道德要素和社会利益要素更应当加以摒弃。

不作为犯罪；纯正不作为犯罪；不纯正不作为犯罪

司法实践中，不作为犯罪的案例数量所占比例并不是很多，但在司法认定过程中分歧意见往往很大。经典的案例有：丈夫在妻子自杀时放任不管的案件；出租车司机听任行为人在其出租车上实施强奸行为不予救助的案件；广州小悦悦被人撞倒在地，十八个行人路过却无人救助以致延误抢救时机而导致死亡的案件。它们都无一例外地引起了社会舆论的高度关注，也引起了刑法理论和司法实践对案件定性的讨论。有学者认为许霆案也是不作为的侵占罪的一种特殊表现形式。不作为犯罪的理论和认定难点在于追究行为人刑事责任的基础认定、证据的收集和分析、不作为的行为性质、不作为犯罪的罪过内容、不作为犯罪的因果关系等，这些问题可以归结为不作为犯罪中行为人承担刑事责任的事实基础和法律根据为何。本文拟对不作为犯罪义务来源予以研究。

一、不作为犯罪义务来源学说的扩展和多样化

不作为犯罪是大陆法系刑法的产物。德国现代刑法学家李斯特曾指出：“不作为是指对结果的意志上的不阻止。”①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第193页。尽管“不作为与外部世界的被改变有因果关系的观点，一再受到怀疑，而且直至今日仍然受到怀疑”，②同上注，李斯特书，第194页。但作为一种犯罪现象基本上已在大陆法系的刑法理论上和司法实践中成为一种通说。犯罪是一个主观见诸客观的行为过程，不管行为人主观罪过是否存有故意或者过失，没有行为就没有犯罪已成了现代刑法理论和司法实践的一块基石。不作为犯罪的因果关系至多解决了结果是否是不作为行为导致和促成的问题，这是一种事后因果倒溯的推理、推导和推断。由此可以看出事实上有无存在不作为的静态行为是认定行为人是否构成犯罪的事实基础。尽管不作为的静态行为在自然物理的层面上是否算作是一种人的行为，刑法理论上曾有过激烈的争论，以至于不作为犯罪是否是一种刑法上的行为曾成为不作为犯罪的核心问题，但是笔者认为这一问题更多地属于刑法理论而不属于司法实践。在司法实践中，人们更多地关注行为人是否具有实施某种行为的作为义务。由于不作为犯罪就是在行为人没有实施动态行为的情况下追究其刑事责任的，不作为的静态行为到底属于什么性质的行为并不重要，重要的是行为人为什么必须要实施动态的作为行为，以致不作为到底属于什么性质的行为这一原本看似十分重要的问题最终还得让位于行为人有无实施作为行为义务这一前提条件的核心问题。

通说认为不作为犯罪作为一种特殊的行为方式，其构成犯罪有着其自身特殊的三要素内容：（1）不作为人必须负有应当履行的特定义务；（2）不作为人主观上必须具有能够履行特定义务的能力；（3）不作为人客观上没有实际履行其应当履行也是能够履行的义务。其中不作为人必须负有应当履行的特定义务是不作为人承担刑事责任的首要条件。从中外刑法的有关规定和刑法学界的有关学说来看，几乎完全趋于一致的认为，不作为行为构成犯罪必须以行为人具有一定的法定作为义务为前提。没有这种法定的作为义务，也就欠缺要求某种不作为行为承担刑事责任的法律依据和客观依据。然而，不作为人负有应当履行的特定义务其来源是什么和为什么是等问题，学界只有一般的来自于三种场合的泛泛而谈，诸如：其一，法律明文规定要求履行的特定义务；其二，职务或业务职责要求履行的特定义务；其三，由行为人先前行为所引起的特定义务。但这些义务来源属于法律的规定还是理论的概括，则语焉不详。其实我国刑法（无论是1979年刑法还是1997年刑法）对不作为犯罪都没有加以明文规定，这对于属于大陆法系立法形式的我国刑法来说，不能不说是一个很大的遗憾。而由于各种教科书都不问来由千篇一律地如此叙述，久而久之，“三义务来源”就成了“天然的产物”。当然近年来还产生过一些刑法理论观点将某些法律行为（合同行为、自愿接受行为）甚至是一些道德义务引起的应尽义务，看成是一种独立的义务来源，③《中国审判案例要览（1996）·刑事审判卷》，中国人民大学出版社1998年版，第137页判例解说词。例如，根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务；又如，保姆基于合同而对小孩的保护义务；再如，自愿接受他人的呼吁，用竹竿搭救落水者，搭救到一半时又放弃的行为。④高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第72-73页。日本当代刑法学者牧野英一指出：“违反义务不应仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与其结果相对有关系的公序良俗的行为也可以不作为的形式犯之。不作为在违反义务这一点上，便可认为是违反公序良俗。即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应根据法律全体精神乃至事物的性质来把握。”⑤参见[日]牧野英一：《改订日本刑法》（昭和10年），第113页。转引自黎宏：《不作为犯罪研究》，武汉大学出版社1997年版，第122页。我国刑法学界也有学者持类似观点，认为在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以成为作为义务的发生根据。这种观点认为：“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上，它不履行这种义务造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。”⑥马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第171-172页。此外也经常可以在一些理论研究的成果中看到还有其他一些更多更新的观点和义务来源。

然而问题是，除了法律、法规明文规定要求履行的特定义务外，为什么其他不是法律规定的义务也要不作为人承担法律责任甚至是刑事责任呢？如果不发生客观结果连其他法律责任都没有，而一有危害结果或损害结果，凭什么就直接认定为犯罪而负刑事责任呢？从未发生结果就无法律责任到一发生结果就直接担负刑事责任之间，为什么连一个过渡地带都没有呢？在我们现有的刑法理论和司法实践中，诸如此类的很多的问题习惯于被认为已有当然的结论。也许对于司法实践来说，只要法律已有明确规定则只需遵照执行即可。然而即使对于刑事立法来说，也存在为什么是这样规定而不是那样规定的问题，正像古希腊法学家亚里斯多德所说的那样：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”⑦[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。更何况在我国的刑事法律中，不作为犯罪还没有得到法律的明确规定。因此，笔者认为有必要从理论上继续研究和明确不作为犯罪的义务来源。

二、不作为犯罪义务来源呈扩张趋势的原因

其实在不作为犯罪方面，同受大陆法系刑法理论影响的我国民国时期和现在我国的台湾地区的刑法理论曾经将不作为犯罪划分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种类型，“前者是指违反命令规范之行为，后者是指违反禁止规范之行为，而其本身（不包括引起之结果）与外界现象无所添加者”。⑧郑健才：《刑法总则》，台北佳音印刷打字有限公司1985年版，第136页。有刑法学者专门指出：“法律规定一定之作为义务，单纯违反此义务即构成犯罪者，谓之纯正不作为犯。”⑨韩忠谟：《刑法原理》，台北雨利美术印刷有限公司1982年版，第101页。对于纯正不作为犯，台湾地区“刑法”第15条专门规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同。”“称法律上义务，乃所以别于道德上义务”，⑩德国刑法学界有主张具体社会生活关系亦为作为义务之来源，并且该类义务日益侵入到道德义务之领域。在二战之前的德国已有具体判例。台湾地区刑法学者韩忠谟认为：“如此扩张义务之范围，自不免过于激进。”参见同上注，韩忠谟书，第113页。“亦即前述基于法令，法律行为或公平原则所生之法律上义务，尤以公平原则一端（即前行为所生危险之防止义务，所包者广，吾人日常公私生活行动莫不受其约束”。①同上注，韩忠谟书，第104页。为此，台湾地区的“刑法”第15条第2款专门规定：“因自己之行为，致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”关于对纯正不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪是否均应以作为义务为前提的问题，虽在刑法理论上曾有过不同的看法，但在早年中华民国时期由于法律的明确规定，几乎不成为问题。由此笔者认为，负有特定义务是不作为行为构成犯罪的客观条件和法律依据。因此，不负有特定的作为义务，也就谈不上不作为的犯罪。这样在义务要求上，无论是“纯正的不作为”还是“不纯正的不作为”，均应一视同仁。

纯正的不作为犯罪，由于其违反了法律上命令性的规范，就等于直接触犯了法律规定，比如我国刑法上的第129条丢失枪支不报罪、第139条不报安全事故罪、第261条遗弃罪等等。由于纯正的不作为犯罪基本上是以法律规定为前提条件和事实基础的，因而构成犯罪在刑法理论上没有多大障碍，在司法实践中基本上不会发生大的分歧和争议。因此当前刑法理论与司法实践发生争议的主要集中在不纯正的不作为犯罪上。本文引言中所列的案例基本上都是属于不纯正不作为的典型案例。而前面已经提到的除了法律明文规定要求履行的特定义务和职务或业务职责要求履行的特定义务以外，由行为人先前行为所引起的特定义务以及其他可能引起的应当履行的义务，一般都是针对不纯正的不作为犯罪而言的。

尽管不作为犯罪的理论和法律规定形式都来源于大陆法系，然而在我国刑法学理论领域和司法实践中，为什么未经反复思考与辨正，对于不纯正不作为的静态行为一有客观的损害结果，就轻而易举地全面接受不作为犯罪的“三义务来源说”、“四义务来源说”中除法律规定以外的其他义务来源，甚至还有不断扩张的趋势？为什么一有客观损害结果很多人首先就想到了刑事责任？为什么这些理论轻而易举地占领了我国的刑法理论领域并有时在司法实践中得到体现？笔者认为有以下三个原因。

第一个原因是重刑轻民的法律文化影响和严刑峻法的法律观念的影响。

根据中国的古代法律制度史和法律实践史，可以发现历朝历代的统治者在维护既定的统治秩序以巩固家天下江山的过程中，尽管文武并行、恩威兼施，但总体上是内圣外王、儒表法内，始终都遵循着一个铁血规律：即以严刑峻罚以实现治民的目的。在中国的法律发展和发达史上，关于刑法与民法或者其他法律甚至与道德的相互关系上，虽然其表现形式呈现出“刑民不分、诸法合体”的现象，然而凡事以刑法为评价标准，以刑罚作为追责手段总是成为其一贯的治世手段。本来刑法具有第二次的规范形式，凡事应当循序渐进，正所谓“出乎礼而入于法，出乎他法而入于刑法”的一般法理揭示的常情、常理和常识而已。然而已成为惯性的“重刑轻民”的中国法律文化的“路径依赖”和严刑峻罚的法律观念即使在今天依然起着顽固的影响作用。因此一有客观损害结果，加上现代媒体的带有价值引导的主观评价渲染，各种呼吁入刑的议论就不足为奇。

第二个原因是我国缺乏深厚的理论基础和理论体系、盲目引进域外理论导致“囫囵吞枣”的现象。

1840年爆发的鸦片战争，使古老的中华帝国在洋人坚船利炮轰击下开始分崩瓦解了，传统的中华法系雄风不再。面对“三千年未有之变局”，晚清政府不得不开始将目光投向天朝帝国之外的“西夷番邦”。尽管晚清政府也曾派“五大员”考察欧美各国，但是在法律制度上最终还是选择了曾是中华文化学生的日本作为模仿对象。而日本经过“明治维新”变革之后，开始转为主要向德国等大陆法系国家学习，以致中国晚清时期甚至民国时期的北洋政府、国民党政府统治期间，其法律制度和法律文化都打上了大陆法系国家的烙印，关于不纯正不作为犯罪的义务来源或者如何入罪的规则基本上来源于大陆法系刑法理论，或者说是大陆法系法律规范的翻版。但是对于大陆法系的某些国家来说，例如法国、德国、日本、奥地利、葡萄牙甚至受大陆法系国家影响的我国台湾地区、澳门地区的刑法对不作为犯罪的义务毕竟都有明文规定，有些刑法还特别强调不作为的义务必须是来源于法律上的义务。

我国刑法理论中的不作为犯罪的义务来源，最早可追溯到1982年由司法部组织的统编教材。②高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第131页。该书只是概括地表述为我国法学界通常不作为犯罪的义务来源或者行为人应当要履行的作为义务有三个方面的内容，但可以看出，这三个方面的义务来源多少染上了大陆法系的义务来源色彩。尽管在我国制定刑法后早期的理论叙事中，对于那些基于公共秩序、公序良俗或一般性道德要求的义务，并没有纳入到不作为的义务范围之中，但是随着理论研究的深入，更主要的是受德日大陆法系国家有关不作为犯罪理论和法律规定的影响，不作为义务范围在刑法理论上却有不断扩大的趋势，以致出现了“四来源说”或“五来源说”的观点。③即增加“法律行为引起的作为义务”或者再增加“社会特定场合公共道徳所要求履行的作为义务”。在未能经得起证伪的情况下，以国外某些国家的刑法理论或法律规定为依据，盲目扩大不作为犯罪义务来源的观点多少有点“囫囵吞枣”的嫌疑。

第三个原因是人为拔高道德标准、迎合社情舆论、颠倒权利和义务的关系。

在社会现实生活中，一个涉刑涉罪的不作为案件的形成和公诸于众，往往会引来众多社会热议，很多社会成员往往喜欢站在道德高地上预先进行道德审判和舆论审判，这对于当今依然处在道德低洼的中国社会重新审视道德标准，呼唤道德回归，有着重要的促进社会文明修养的作用；但是在现代的社会文明进步过程中，道德和法律毕竟属于既有联系又可人为分开的两个不同领域。太高的道德标准对于大多数社会成员来说是可望而不可及的理想生活模式，而法律是惩恶的工具却不是扬善的发动机。因此在一个法治的国家，不能用道德规范的标准强行规范人们的日常行为。但不可否认的是，一方面，中国社会的道德依然处在不断滑坡的轨道中；另一方面，道德高标的议论我们也已经耳熟能详。当年的宋福祥杀妻案，很多人都站在道德制高点进行指责；而“小悦悦事件”的千夫所指、万人唾骂的情景更是让人记忆犹新。好像此时一个人是否构成犯罪，不在于行为是否背负什么义务和责任，而在于是否不该出现在这个不可预知的时间和空间，如此定罪，岂不人人自危。即使一个许霆案，很多社会成员甚至法律界人士也并未从法律的权利和义务的关系和法律的逻辑基础上进行理性的分析，而是从所谓的社会危害性中进行道德恶性分析和刑法评价，从而轻易地得出应当构成犯罪的结论。④有关构成犯罪的观点参见杨兴培：《许霆案的技术分和法理思考》，《法学》2008年第3期。

其实，在我国社会所发生的这些刑法评价现象，在我们曾从中获取理论力量的大陆法系的国家里也曾发生过。比如日本著名的刑法学者牧野英一就曾说过，违反公序良俗的行为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。“即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应依据法律的全体的精神乃至事物的性质来把握。”⑤[日]牧野英一：《改订日本刑法》，有斐阁1935年版，第123页。这的确代表了一定的刑法理论，但我们从中也能分析得出这种理论已明显脱离罪刑法定的法治观念和法律的明文规定，以极其高和没有具体标准的抽象正义观来代替具体的法律规范评价。这不由得使我们想起了为什么在现代刑法理论的发源地、加工地和繁荣基地的大陆法系国家中，无论是德国还是日本，都这么容易出现现代军国主义时期的极端刑法理论。⑥何秉松：《政治对刑法犯罪理论体系的影响和制约》，《河北法学》2005年第12期。

三、不作为犯罪的义务来源应为法定义务

从一般意义上说，不作为犯罪的主观罪过形式既有故意也有过失，既有直接故意也有间接故意。但由于证明的困难性，在司法实践中要证明当事人主观上存有直接故意以至于即使犯罪未遂也得入罪几乎不可能，所以不作为犯基本上被认定是以结果为条件的结果犯，主观上一般被推定以为间接故意或者过失为主。这样不作为犯罪的作为义务就使当事人具有一定的防止结果义务。正如李斯特所说：“不作为是指对结果的意志上的不阻止。”⑦同前注①，李斯特书，第193页。刑法在整体上属于禁止性规范，不作为违反的命令规范也是融合在整个刑法的禁止性规范之中的。当事人有了防止结果义务，才有刑法上的命令规范。不服从这一命令规范，行为就触犯了刑法禁止规范。

然而，当事人的这一防止结果的义务根据是什么呢？当事人为什么必须要有作为行为。社会发展史告诉我们，社会是人的社会，人们在共同的生产和生活过程中自觉或者不自觉地会形成诸多的社会关系，一旦某一种社会关系被某一种法律规定并加以调整时，就上升为某一种法律关系。在这种法律关系中，法律关系的双方主体通过一定的权利义务关系加以连接。现代法学基础理论告诉我们，权利与义务都来自于一定的法律关系。基于一定的法律事实一旦形成法律关系，就会产生相应的法律上的权利和义务。从中可以看出不作为犯罪中行为人的义务来自于一定的法律关系。

从刑法的一般理论中可知，对于作为犯罪来说违反的是刑法的禁止性规定，对于不作为犯罪来说违反的是刑法的命令性规定。命令从何而来，就是基于当事人在一定的法律关系中负有的法律义务。纯正的不作为犯罪由于法律的明文规定，此时的法律关系被掩盖在法律的明文规定之中。所以对于纯正的不作为犯罪而言，只要在法律的形式上找到命令性的规范就可以认定为犯罪，没有必要再去寻找命令性规范背后的法律关系。这样从较广泛的意义上说，“三义务来源说”、“四义务来源说”或更多的义务来源说之中除法律明文规定的特定义务外，其实职务上或业务上要求履行的义务，例如医务人员有抢救病危病人的义务、消防人员有消除火灾的特定义务等等亦属于法律的明文规定，只不过这类特定义务一般都规定在各种具体的不属于《刑法》的其他专门法律、法规之中，所以我们根本没有必要在法律规定之外再另设一个所谓职务或业务上要求的义务来源。我们应当清醒地认识到，行为人的不作为行为要构成犯罪，其应尽的义务只有来自于法律的规定，才具有权威性；同时也只有法定的义务才具有强制性；进而也只有法定的特定义务才有可以作为定罪的依据，即要求行为人必须以积极的行为去履行应尽的义务，但是其实质内容在于防止结果要求，即要求行为人通过自身的积极行为去防止不应有的危害结果的出现。因此，对于不作为行为来说，负有法定义务没有作为和不去防止结果是其能够构成犯罪的重要依据。由此我们认为具有法律规范要求的义务来源都是法定的义务来源，一个人只有违反了法定的义务，才能让其承担法律的责任；一个人只要违反了法定的义务，就能让其承担法律的责任。其实目前刑法理论所倡导的“义务四来源说”不过都是法律义务的具体表现形式：（1）法律明文规定的义务已在不言自明之中；（2）业务上和职务上要求履行的义务实际上就是行政管理法律、法规规定的义务；（3）法律行为引起的义务本身也是法律规定由一定权利而产生的相辅相成的责任要求；（4）先行行为引起的义务在民事法律上同样有着明确的规范要求。因此，当行为人具有法律、法规规定的一定义务时，而行为人在主观上具有履行这一义务能力，在客观上具有履行这一义务的条件，此时才有法律上进行归责的必要性和可能性。行为人是否具有法律规定的特定义务是我们评判行为人是否要承担法律责任的前提和基础，不然将其入罪与追究刑责就无从谈起。同时正是有了法律关系的切入点，让我们看到了如果社会成员没有一定的事实基础而与他人结成某种法律关系，就不可能存有相应的权利与义务关系；一个社会成员没有相应的义务存在的前提条件，当然就谈不上要负相应的法律责任；而不存在相应的其他法律责任的前提条件，当然就不存在刑事法律责任的可能性。同时，如果行为人实施的行为符合法律关系中的权利规定，那同样没有入罪的可能性与必要性。

当然需要进一步加以指出，这里所说的明确规定义务要求的法律规范本身并不是指刑法，它们是指众多的刑法的前置性法律、法规甚至包括一些具有法律意义的规章制度。笔者认为，在这里其实存在着一个长期未被人注意到的对法律文本解读的误区。刑法是整个法律体系对违法行为进行法律防范的最后一道屏障，是对各种违法行为的第二次规范形式，所以对犯罪的认定应当基于行为具有二次性的违法特征。即可以构成犯罪的行为首先违反了刑法得以存在的前置性法律。行为没有前置性的违法特征与性质，行为就不能进入刑法的评价领域。而一种行为义务能成为行为人承担法律责任或者刑事责任的根据，在一个法治建设日益成熟的国家中，当然离不开前置性法律的应有规定和统一标准。这是因为在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。每一个具体的法律规范都担负起调整特定领域内社会关系的重任。它们在法律功能的总和上，达到了维护社会整体秩序，保卫社会整体利益的需要。但是在这个完整的法律体系中存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中的一种最极端的表现形式，那么适用刑罚不过是社会进行自身防卫所采取的最后手段。只有当违法行为已经超越了其它法律，而其它法律规范再也无法容纳已经超出其既定界限的某种危害社会的行为，只有当其它法律制裁手段再也不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，社会公共机构才不得已而动用刑法来宣布这种行为是犯罪，并动用刑罚来加以惩罚。如果说古代社会制定刑法设立犯罪时，遵循着“出于礼而入于法”的基本准则，那么在现代社会制定刑法设立犯罪时，就应当遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原则。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为都具有两次性的违法特征。

于是我们在解读法律文本时需要作一下观念的调整，应当将纯正的不作为犯罪的义务归结于法定的义务，这一观念的形成对于我们的法治建设具有重要的奠基性作用。这是因为随着法治建设的不断深入，立法活动日益频繁和周到，很多职业和业务所要求的义务，很多早已转变为特定行业的法定要求了。例如医生见死不救而受罚，医疗卫生法已有规定；消防兵见火不灭而被追究责任，军事法、消防法也早有规定，即使其他一些职业或业务上的要求，在一些劳动法律或法规中也得到了规定。如果还有一些义务在现有的法律、法规中还没有规定，那我们需要做的是尽可能早日完善法律和法规，而不是降低刑法的入门要求。

对于不纯正不作为犯罪，必须学会从行为人与他人是否存在一定的法律关系作为破解不纯正不作为犯罪的一个切入点。有学者说：“不作为违反的应为特定义务，是基于特定的法律事实而产生于特定的法律关系中，行为人负有应当实施某种行为的责任。法律关系是与道德关系不同的一种社会关系。没有产生法律关系，也就不发生法律义务，因而也不存在法律上的不作为的责任问题；道德义务是由不表现国家强制力的道德规范所调整，违反道德义务只能受道义上的谴责，或者对某些人产生纪律责任。”⑧冯金银：《论不作为犯的作为义务》，《当代法学》2003年第12期。由此笔者认为，法律行为引起的义务和行为人的先行行为使法律保护的利益处于危险状态时所产生的义务，不过都是由于特定的法律关系形成后产生的法律义务而已。例如将小孩私自带往外面玩耍，以致小孩丢失而造成死亡等等，这些已经在民事法律中早有应负责任的规定，这里有一个民事法律关系的存在。因此笔者认为不纯正不作为行为要构成犯罪，其义务来源也应该限定在法律规定的义务范围内，这样既可以提高法律自身的威信，也可以促使法律人不断地进行法律的自我完善。只是由于不纯正的不作为不像纯正的不作为那样带有身份犯的特点，在刑法的前置性法律、法规中得到了明确规定，以至于对不纯正不作为需要履行的特定义务必须通过先行行为形成的法律关系加以确认。因为只有通过先前已经结成或形成的法律关系，才能从中确定法律关系的双方主体所具有的权利与义务内容，而其中义务内容的违反所产生的社会危害性结果就可以作为进行刑法评价的客观基础。

四、基于法定义务来源对多义务说的剖析与取舍

艾萨克·牛顿曾说过：“把简单的事情考虑得很复杂，可以发现新领域；把复杂的现象看得很简单，可以发现新定律。”对于不作为犯，我们可以把简单的事情考虑得很复杂，通过理论研究的深入，需要不断寻找其背后复杂的社会生活情景；但我们同样需要把复杂的现象看得很简单，通过形成规律性的原理来指导司法实践。把纯正的不作为犯罪通过法律命令性的规定，寻找到作为特定义务的来源与根据，使得已成为法律规定的特定义务作为一种强制性的规定，促使社会成员自觉养成应当遵守法律规范的心理意识和迫使社会成员必须形成遵守规范依据的行为习惯。而对于不纯正不作为犯罪而言，必须寻找到先行行为所形成的法律关系中的特定义务设定。

然而当我们一旦引入法律关系作为评价不纯正不作为是否构成犯罪的标准时，势必会出现一个无法回避的问题：当事人必须履行这一特定义务时，他是否具有与一定义务相对应的权利？有学者说：“在不纯正的不作为中，这种作为义务，既可能是与一定的权利相关联的，也可能是与权利无关连的；前者如法律规定的特定义务，后者如先行行为引起的特定义务。”⑨陈兴良：《论不作为犯罪之作为义务》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第三卷，中国政法大学出版社1999年版，第207页。这种无关联的特定义务无非是指例如根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务；又如私自将小孩带往外面玩耍，以致小孩丢失而造成死亡等等情形。

笔者认为，不纯正不作为的法定义务来源可以从民事法律关系的相关理论中得到解释。一定的权利与义务存在于一定的法律关系之中，其实就像正反两个不同的图像存在于一个硬币的两面一样，两者相辅相存，同时存在。在同一个法律关系中，有人可以先履行义务后享受权利，也有人先享受权利后履行义务。法治社会里，在法律上甚至在事实上不存在无权利的义务也不存在无义务的权利。由于刑法是禁止性的法律，即使在纯正的不作为犯罪中，刑法比较多地关注行为人的义务问题。如果这种义务与行为人的权利发生矛盾冲突，那么行为人所具有的权利部分会由刑法来补偿。比如说不作为人通过纯正的不作为行为构成遗弃罪，就是以不作为人在其没有可靠的经济来源和独立的生活能力时同样享有他人应当提供帮助的权利来补偿的。丢失枪支不报罪的当事人已经享受可以合法拥有枪支的权利，不报安全事故罪的行为人已经从负有及时报告安全事故义务中获得相应的酬劳和其他补偿。刑法正是在确认行为人享有这些权利的基础上来审查行为人不作为应当承担的刑事责任的。在不纯正的不作为犯罪中，根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，或者将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务；又如私自将小孩带往外面玩耍，以致小孩丢失而造成死亡等等案件中，貌似我们关注的是行为人不履行其应尽的义务就要承但刑事责任，在义务的对面并没有看见权利的存在。但权利还是存在的，只是可能转化为集体法益等其他形式。一个社会成员本来没有看管他人小孩的义务，反而是有拒绝看管他人小孩的权利。权利是可以放弃的。但一旦接受了他人的嘱托看管小孩，义务就不能不履行。这一法律的基本原理我们也可以从民法的无因管理中获得应有的启示。不然即使有人看到迷路的小孩不伸手指引，尽管极其不道德，但法律奈何其不得。

在民法中，无因管理是指没有法定或者约定义务，为避免造成损失（损失既包括自己也包括他人，或者仅为他人的损失），主动管理他人事务或为他人提供服务的行为。无因管理之债的法律关系发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。无因管理是一种法律事实，为债的法律关系发生的根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。在上述所提及的案例之中，由于小孩没有法律规定的意思表示的行为能力，所以行为人还不能直接与小孩形成法律关系，但是可以与小孩的法定监护人在法律规定的范围内形成法律关系，于是一定的权利与义务关系就寓于这种法律关系之中。通俗一点说，无因管理就是没有义务的助人行为，是行为人根据自己的自由意志选择的行为。一旦实施了管理，就产生了权利和义务关系。在不纯正的不作为犯罪中，行为人也是以其自由意志支配下的先行行为与他人形成一定的法律关系，正是在这种法律关系中设定了一定的权利和义务，行为人违反应尽义务导致了严重结果才被纳入到刑法领域进行评价的。

由行为人先行行为形成的法律关系所产生的义务，在更广泛的意义上说，它是一种法定的义务，如成人带领未成年人去野外郊游或去森林玩耍，就有义务保护他的安全，这在民事法律中也有一定的规定。正如汽车司机交通肇事致人伤害后，就有义务进行抢救，这在交通安全法规中也有规定。只是前一种应尽义务与第二种特定义务相比较，并没有职业、行业的要求，可以成为社会生活中的一种普遍现象，刑法中并没有与此直接相对应的具体行业性犯罪的规定，在社会现实生活中其涉及的面更为广泛，所以还不能把它归入到法律、法规明文规定的义务当中去。

正是从法律关系形成的权利与义务内容出发，笔者认为在不纯正的不作为犯罪认定中，本文前面所列的四种义务来源中第三种和第四种义务来源实际上是相互交叉的，可以兼容合而为一的，先前行为必须属于法律行为才具有法律意义；行为人的法律行为只有与他人形成法律关系才负有某种特定的义务。对任何并没有形成法律关系的先前行为不能设定某种义务来源，因而不能要求行为人负有某种应当履行的特定义务。而对于所谓的第五种义务来源——即道德义务或社会利益要求的义务，更不应当作为一种义务的来源。因为在这里不作为人与他人不发生法律规定或要求的某种特定法律关系，不作为人既然不享有某种权利，当然也就不负有某种特定义务，不管客观上发生了什么样的损害结果，在法律上都与不作为人无关，无需承担某种法律责任，当然就更谈不上刑事责任了。

综上所述，不作为犯罪的义务来源其实只限于法定义务，要求行为人和相对人之间构成法律上的权利义务关系，在我国法治尚不发达的情况下，我们应该做的是尽量完善各领域的法律规则和法律体系，将各种义务法制化和明确化，以此为基础才能使刑法的不作为犯罪认定趋于明确，也才能更好地发挥刑法的行为规则导向功能。同时，法律不能解决所有的问题，因此，“道德的归道德”，与法定义务无关的道德行为无论是以何种形式，无论社会舆论多么关注，也不能以不作为犯罪的先行行为的概念进入刑事法律的视域，坚守这一原则，有利于守护司法的独立性和公正性。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2014）06-0108-09

杨兴培，华东政法大学法律学院教授，博士研究生导师。

*本文系“上海市法学会2013年一般课题”和“上海市一流学科建设项目”成果。