对“土地上穷天宇，下及地心”的探析——以我国城市地下空间权制度的借鉴与完善为目的

王新霞，万思洋

（1.兰州城市学院，甘肃兰州 730000；2.华东师范大学法律系，上海 200241）

对“土地上穷天宇，下及地心”的探析
——以我国城市地下空间权制度的借鉴与完善为目的

王新霞1，万思洋2

（1.兰州城市学院，甘肃兰州 730000；2.华东师范大学法律系，上海 200241）

作为大陆法系起源与根基的罗马法，其所倡导的法学思想仍然对大陆法系国家的地下空间立法产生了深远的影响。追本溯源，从罗马法出发，探寻大陆法系国家地下空间权制度构建的模式，结合我国现状，为我国城市地下空间权制度之构建提出可行的建议。

罗马法；占有；所有权；地下空间权

罗马法作为大陆法系的起源和根基，“罗马私法中所倡导的平等、诚信、意思自治、契约自由、公平交易、有偿互利以及对所有权和他物权的平等保护等基本民法原则都充分和具体的体现在我国各项民事制度中。”［1］自2007年《物权法》正式颁布实施以来，我国在不动产物权的保护上取得了极大的进步。随着社会经济的进步，对地下空间开发、利用的需求也是越来越大，地下轨道交通、地下商场、地下车库等开发利用方式的完善与发展，在给我们提供生活便利的同时，也带来了许多法律上的问题，由此引发了我们对于城市地下空间权问题的探讨。

一、对“土地上穷天宇，下及地心”的探析

我国学界在探讨到“空间权”问题时，多有援引该条法谚，对法谚的理解也多有不同。仅就语源而言，就有“罗马法来源说”和“注释法学派来源说”。王利明教授在“空间权：一种新型的财产权利”中提到：“在罗马法中，空间权利是包括在土地所有权之中的，因而不存在独立的空间权概念。罗马法曾经根据添附的原理，认为‘建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物跟附于地皮’，而土地上下的空间乃是土地所有权的自然延伸，所以罗马法中一直存在‘谁拥有土地便拥有土地之无限上空’的主张，空间成为土地所有权效力所及的范围。”［2］石少侠教授在“土地空间权若干问题探析”一文中也提到：“国外许多民法早有土地空间权方面的规定。罗马法就有了‘谁拥有土地便拥有土地之无限上空’的主张。”［3］也有学者在研究之后发现，我们经常引用的“Cujusestsolumejusestusque ad coelum”（“土地上穷天宇，下及地心”）最早出自英国1586年的Bury v.Pope一案，并非来源于罗马法本身。同时，其与13世纪著名的注释法学派法学家FranciscusAccursius对《民法大全》DigestⅧ.2.1的注释“Cujusestsolum，ejusdebetesseusque ad coelom，ut hic，&infra‘quod vi autclam’I fi.§pen.”（“谁拥有土地，那么他所拥有的应当直至天穹。”）具有极大的相似度，所以法谚的语源应是注释法学派法学家的注释［4］。

对于法条的本质，大部分学者将其界定为一种绝对所有权的观念。比如，胡正方律师在“论我国地下空间权建构的法律问题”一文中提到：“依传统民法绝对所有权的观念，土地所有人对自己所有的土地享有以地表为中心的上下的垂直支配力，即‘上穷天宇，下及地心’。”陈祥健学者在“论空间权的构成及其三个法律问题”论述道：“这种思想反映在当时的土地所有权上，即强调个人的土地所有权可以‘上穷天寰、下及地心’。这种排他的、绝对的个人土地所有权进行纵向划分，即包括地表所有权、空中所有权和地中（或地下）所有权三者。”

一般认为，罗马的历史可分为王政时期、共和国时期和帝国时期。从公认的罗马建国的公元前753年—公元前510年为罗马王政时期；从公元前510年—公元前27年为罗马的共和时期；公元前27年—公元476年（公元前27年—公元284年为早期罗马帝国，公元284年—公元476年为后期罗马帝国）为帝政时期。土地制度的变迁也可大致分为这几个时期。

从罗马建城以来贯穿整个王政时期，以氏族集体性土地为主要的土地类型。氏族土地之上存在着“多重权力支配体系”：“一方面承认氏族对于氏族土地的‘管辖支配权’——一种政治意义及‘事实’上的关系；另一方面确保土地在经济和法律意义上被分配给氏族成员和门客，土地的归属建立在‘自有法家庭’体系之下而非氏族组织的体系之下。”［5］我们认为该种在集体共有之外的“自有法家庭”式的土地支配权（mancipium），是罗马私有土地的萌芽。

公元前509年，塔克文王权覆灭，王政时代结束，罗马共和国建立。在此期间，罗马发动了一系列的对外战争，并在战争胜利后占有了敌方大规模的土地。“这些从技术上而言属于罗马人民的公地，其中一部分被分配给罗马无地的市民和被派驻占领地区的居民，另外大部分由贵族成员自由地占据和利用，这一时期尚无任何管理公地及其占有的法律。”所以，共和国时期的历史就是平民与贵族之间有关公地分配所展开的土地斗争的历史。

在共和国初期，土地以“占据地”的利用方式为主。“占据地”的出现标志着私人对公地的利用具有了排他性，也意味着私人可以基于自己的利益利用土地并且自由占据土地。如前文所述，由于这一时期尚无任何管理公地及其占有的法律，所以“占有人”对“占据地”的占有被认为是一种“不确定的占有”，且“占有人”多为贵族。

随着征服土地的不断增多，贵族占有的“占据地”越来越多，平民为了平等地享有对“占据地”的占有，多次提出分配土地的请求，经过平民会决议，向元老院先后提出了多个“土地法案”，分别是公元前486年颁布的《卡西乌斯土地法案》（Lex Cassia agraria）、公元前456年的《十二表法》和其后的《阿文蒂诺土地收归国有的伊其利法》（LexIcilia de Aventinopublicando）。通过一系列法案的颁布，保障了平民对土地的占有以及享有城邦分配土地的权利，但是对于土地所有权仍未提及。随着经济的发展，简单占有的“不确定性”难以保障土地利用者的权益，迫切需要一种更强有力的土地利用方式来确保土地利用者的权利。公元前3世纪—公元前2世纪，发展出了一系列新的土地占有和利用的法律，使得占有者与土地的关系更加亲密。公元前202年，第二次布匿战争结束以后，在意大利中部核心地区兴起了“庄园”式的私有土地中型地产，私有土地得到了极大增长。之后提比留·森布罗尼·格拉古（TiberioSempronioGracco）进行了著名的格拉古土地改革，并于公元前133年颁布了《森布罗尼法》。该法规定了分配的土地具有“排他占有利用、可以通过遗产被继承、不可转让、需缴纳赋税”的特征，这与土地所有权十分相似，但是“不可转让与缴纳赋税”的规定又使其与土地所有权有别，因此认为这是一种“受约束的所有权”。公元前111年，《铭文土地法》颁布，其中第二—第十条将公元前133年格拉古时期的《森布罗尼法》中规定的大量重要类型的公地转化为私有土地，并废除了土地上的赋税，规定这些土地上适用“永久占有”（Privatapossessio）的特殊制度。这种对土地享有的永久的支配权，形成了罗马法中古老的“所有权”。

至此，土地的“所有权”制度基本确立。

公元前27年，屋大维被元老院授予“奥古斯都”称号，罗马进入帝国时期。自公元前227年第一次布匿战争结束后在西西里建立第一个行省开始，罗马把在意大利半岛以外征服的土地逐渐划分为各个行省，一直持续到214年。

早期，行省土地可分为贡赋地（stipendiatii）与皇帝土地（tributari），贡赋地属于罗马人民“所有”，人民需要向罗马中央政府缴纳赋税。到了公元1世纪，在整个罗马帝国境内，罗马法上的土地可以依据是否收取税金而分成两个类别：一种是罗马私人土地，一种是赋税田（Ager vectigalis）、贡赋地（fundi stipendiarii）与皇帝土地（fundi tributari）。在公元2世纪盖尤斯所著的《法学阶梯》中将行省土地与贡赋地均界定为“略式物”，规定了“略式物”可以让渡。针对“要式物”——罗马私人土地，所有人则享有一系列的物权保护，比如受让人可以对他人的妨害提起排放雨水之诉（actioaquaepluviaearcendae）、地界调整之诉（actiofiniumregundorum）、追究偷伐树木行为之诉（actioarborumfurtimcaesarum）、潜在损害保证之诉（cautiodamniinfecti）以及停止新施工之诉（operisnovinunciatio），这种种权利被概括为“usus”。公元三世纪戴克里先皇帝（imperatorediocleziano）为了获得改革中需要维护军队与官吏的大量金钱，对意大利土地也进行征税，统一了土地制度，行省土地与意大利土地的区别也仅限于法律规定之“略式物”与“要式物”的区别。

基于以上史实，我们认为罗马法在“王政时期、共和国时期与帝政时期”的历史阶段划分标准下，并不存在对“土地上穷天宇，下至地心”的表述。罗马人民对于地表上下空间的利用十分有限，对地下空间权的规定仅限于“排放雨水”此类较浅的地下空间的利用类型，与“土地上穷天宇，下至地心”之义相去甚远，因此，该法谚并非来源于罗马法。

对部分学者基于该法谚得出的“罗马法上的土地所有权是一种绝对所有权”的观点，本文认为是有失妥当的。帝政末期罗马法上确立了私人土地的市民法所有权（Dominium exiureQuiritium），“市民法所有权”一词来源于dominus（主人），“主人”（dominus）不同于“所有人”（propietario），主人对物是一种权力而非权利，这种权力意味着可以随意处分，比如，你拥有一件羊毛衫你可以选择烧毁它或以其他任意方式处分它，部分学者据此认为土地之上的市民法所有权也是一种绝对的所有权。基于前文史实，我们认为从王政时期的氏族集体性土地到共和国时期平民与贵族之间就公地分配所展开的土地斗争再到公元2世纪盖尤斯《法学阶梯》所确立的“要式物”与“略式物”二分法，罗马人民与土地的关系一直处于一种“占有”的状态，而非“所有”的关系。之后所确立的土地之上的“市民法所有权”也并非是一种绝对的所有权，因为土地内在地属于国家主权的一部分，私人对其享有的所有权应当是一种“受国家权力约束的所有权”。

二、大陆法系主要国家及地区关于地下空间权的立法规定

罗马法作为大陆法系的根基和起源，其虽未对地下空间权做出明确的表述，但是与此相关的法律思想仍然对大陆法系国家的地下空间立法产生了深远的影响。19世纪末20世纪初，各国先后以立法或判例的方式对地下空间权进行了确认。由于各国对“空间权”性质认识的不同，对地下空间权的规定也不尽相同。就大陆法系主要国家及地区而言，有关地下空间权的立法可分为以下两种模式：

（一）一般地上权模式

“对以德国为代表的大陆法系国家而言，传统上并无地下空间权概念，而一般习惯以‘地上权’代替，即不区分普通地上权和区分地上权，将地下空间权作为地上权的一种特殊形态。”［6］在立法上，最早见于1896年《德国民法典》第一千零一十二条：“土地得以此种方式（地上权）设定其他权利，使因设定权利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”［7］1919年1月15日德国又制定了《关于地上权之命令》（Verordnunguber das Eerbbaurecht），明确规定：“地上权是以在土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容之可转让并继承的权利。”［8］

（二）区分地上权模式

此种模式主要见于日本和我国台湾地区的地下空间权立法。其在规定普通地上权的同时，又单立条文另行规定空间地上权。

1.19世纪末20世纪初，日本开始了对地下空间的开发利用，主要有地下水道、地铁和共同管道。二战以后，日本经济腾飞，一些大城市的土地资源紧张，日本法学界开始思考借鉴美国关于空间权的理论［9］。1956年，日本私法学会在研讨《借地借家法的改正问题》时，提出应将以地下、空中为客体而设定的借地权与以地表为客体所设定的普通借地权予以分别，并寻求对日本当时的民法典进行增补和修订。1966年，日本立法界对民法典进行了局部修正，通过“附加”形式附加了第二百六十九条之二：“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”［10］除此之外，日本于2001年开始实施《大深度地下空间公共使用特别措施法》，规定土地所有者仅拥有地表以下一定深度的空间，其余空间为国家所有。

2.中国台湾台湾地区“民法典”第七百六十五条规定：“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”1988年《大众捷运法》第十九条规定中确立了空间地上权制度，并在最近一次民法典修改中，仿效日本，增加了第八百四十一条之一的规定，即“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。”［11］

三、对我国城市地下空间权制度的探究

（一）我国城市地下空间权制度的立法现状

1.《中华人民共和国物权法》（主席令第六十二号）。自2002年12月九届全国人大常委会进行初次审议开始，一直到2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过，物权法草案历经8次审议，于2007年10月1日起施行。早在物权法草案初次审议之前，学界就对空间权制度的构建展开了激烈的讨论。就“空间权是否是一项独立的用益物权”的问题，学界存在多种观点，主要有以王利明教授为代表的“肯定说”和以梁慧星教授为代表的“否定说”。“肯定说”认为地下空间权客体的独立性、载体的固定性以及内容的流转性使其区分于地上权，因此应当作为一项单独的、新型的用益物权加以规定。“否定说”观点则认为地下空间权不是一项新的用益物权的种类，是对空间上所设定的各种物权的综合表述。地上权可在地上或地下设立，而不限于地表。将地下空间权归入“地上权”中加以规定，并未改变普通地上权的性质，只是“量”上的变化［12］。从现行物权法的规定来看，我国并未将“地下空间权”作为一项独立的用益物权加以规定；同时，又由于我国法律上并不存在“地上权”之概念，所以也未将其归入“地上权”范畴之中，而是在“建设用地使用权”一章中加以规定。《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”对于该条文，我们可以做出如下解读：

第一，我国地下空间权的立法模式为“一般地上权”模式，将地表上下一定空间的使用权一并纳入“建设用地使用权”范围之内，既明确了“地下空间权并非一项独立的用益物权”之界定；同时，也并未仿效台湾和日本的“区分地上权”模式单立条文加以规定。

第二，我国地下空间权仅限于地下空间的利用权，并不存在“地下空间所有权”之概念。仅就法理探讨，依地下空间权性质与内容的不同，可以将其划分为“地下空间所有权”和“地下空间利用权”。针对“地下空间所有权”是否应当在我国物权法中加以规定，学界存在多种不同的观点。持“否定”观点的学者主要的依据是物权法之“一物一权”原则以及我国土地公有制的性质。比如，王利明教授认为：“当空间权为土地使用权人或土地所有人及使用权人之外的第三人享有时，权利人对空间的权利就体现为对他人土地的地表上下一定范围空间的支配和利用，而因权利人并未享有对土地的所有权，当然也不能享有对空间的所有权，因为空间所有权只是土地所有权的一部分，只能由土地所有人享有。从一物一权原则来看，如果在一块土地之上形成了由一人对地表的所有权与另一人对地表上下的空间所有权并存的状况，则会与一物一权主义发生冲突。”［13］持“肯定”观点的学者则认为空间分层所有是社会经济发展的必然要求。比如，史浩明教授与张鹏教授认为：“‘物’的实质是能为人所支配并满足人类的需要，这也是物的法律属性，只要满足这一属性的都可以纳入物的范畴。人类为满足发展的需要而开发各种空间资源的实践已经证明，‘空间’能够满足法律上‘物’的法律属性，能够成为权利的客体、物权的客体。”“土地上下空间与地表分离，单独设定用益物权或其他物权，此时的土地已经分割为地表及其上下空间等数个部分，法律上亦不再是‘一物’，而是‘数物’。因此，在地表上下一定范围的空间成立空间权并不与一物一权原则相违背。”［14］本文赞同“否定说”观点，认为“肯定说”的观点脱离了我国土地的固有性质因而不切实际。但是，对于地下空间使用人的权利我们也应当加大保护的力度，可以采用“地下空间土地使用登记”制度来加以完善。

第三，地下空间利用权应当在不损害已设立的用益物权的前提下行使。地下空间利用权与已设立的用益物权之间的关系可以界定为横向的“相邻关系”与纵向的“地役关系”，由此引发的纠纷可以参照我国物权法中有关“相邻关系”与“地役关系”的规定加以解决，在此不再赘述。

2.《人民防空法》。《人民防空法》第十四条：“城市的地下交通干线以及其他地下工程的建设，应当兼顾人民防空的需要。”第十五条：“为战时储备粮食、医药、油料和其他必需物资的工程，应当建在地下或者其他隐蔽地点。”第二十二条：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”人民防空法主要是基于公共利益而对地下防空建设作出的规定。

3.部门规章。有关地下空间权的部门规章主要有，建设部1997年发布施行的《城市地下空间开发利用管理规定》（部令第58号）和2001年发布施行的《建设部关于修改〈城市地下空间开发利用管理规定〉的决定》（部令第108号），该项规章并未就地下空间的开发利用作整体性、专门性的规范，主要对涉及交通、工程管线和竖向规划方面的地下空间开发利用做了细则性的规定。

4.地方性法规和规章。上海市人民政府2005年出台的《上海市地下空间概念规划》对上海市地下轨道交通、地下立交、地下道路、地下停车场、地下市政设施等项目建设制定了近期和中期的规划；北京市人民政府2005年出台的《北京中心城中心地区地下空间开发利用规划（2004—2020年）》对北京市地下交通系统、地下市政系统、地下空间防空防灾、安全技术保障、历史文化名城保护、生态环境保护等进行了系统规划［15］。在地下空间权登记方面，“2002年，浙江省政府颁布的《浙江省土地登记办法》以及2003年颁发的《浙江省土地登记办法实施细则》对地下建筑物涉及土地使用权登记做出具体规定，要求将地下空间使用权定性为土地使用权，依法进行登记，并核发地下空间使用权证书，但具体如何登记并没有给出更加详细的规定。2006年，上海市政府颁布国内首个涉及地下空间建设用地审批和权属管理的规定——《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》。同年，上海市出台《关于贯彻〈上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定〉的实施意见（一）》对地下不动产产权如何登记做出具体规定。这两部文件系统详细规定了地下不动产登记办法，并对地下建筑物、地下空间使用权的登记内容进行了详细规定。”［16］在地下空间权出让与转让上，深圳市规划国土局2008年起草的《城市地下空间使用条例（送审稿）》规定:“地表土地使用权已出让或划拨的，并批准建设建筑物、附着物的，视为土地使用权人已取得该宗地表以下至建筑物、附着物的最深基础平面以上的地下空间权；除此以外的地下空间由政府依法出让。”

由此可以看出我国城市地下空间立法的总体情况是：法律、行政法规立法保护薄弱，主要由效力层级较低的地方性法规和规章加以规定；地区之间发展不平衡，发达地区已率先对城市地下空间权进行了保护；全国没有统一的城市地下空间制度。对此，我们认为以法律或行政法规的形式构建全国统一标准的地下空间权制度是解决当前存在的城市地下空间纠纷的关键。

（二）立法建议

以《物权法》第一百三十六条为核心，采用“区分地上权”立法模式，对有关城市地下空间权的范围、登记、出让和转让等内容以单立条文的方式加以规定。

1.城市地下空间权的范围认定。基于不同的城市海拔、地势的不同，对此不宜采用固定的深度予以认定，可采纳“国土资源部、国家工商行政管理总局2008年所发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）中的规定:‘出让宗地空间范围是以平面界址点所构成的垂直面和上、下界限高程平面封闭形成的空间范围’，并要求‘出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写；出让宗地的竖向界限，可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写，也可以按照各地高程系统为起算基点填写。’高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。2008年4月3日，国土资源部《关于印发〈国有建设用地划拨决定书〉的通知》也有类似的规定。”［17］目前我国《城市房地产管理法》并未对此做出相关规定，可纳入其中。

2.城市地下空间权的登记。根据“物权法定原则”，我国法律中并未将“地下空间权”作为一项独立的物权加以规定，“地下空间权”的登记类型、登记效力可以依照《物权法》中的相关规定予以类推适用。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条可知，我国不动产物权登记以登记生效主义为主，兼采登记对抗主义。基于此，我们认为，区分建设用地使用权，应当系采登记生效主义；按照《物权法》一百五十八条之规定，空间地役权采登记对抗主义；空间担保物权，主要是空间抵押权，一般实行登记生效主义；地下空间相邻权，为法定权利，无需登记即可成立［18］。就具体操作而言，可借鉴上海市人民政府2006年出台的《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》的相关规定。

3.城市地下空间权的出让和转让。由于在《物权法》颁布实施之前，已有大量的土地通过出让与转让进入市场，这部分土地之上并不存在《物权法》第一百三十六条规定之土地分层制度，因此，对城市地下空间权的出让和转让可以《物权法》颁布为界线分为前后两部分。针对前期土地而言，首先应当明确土地使用权人所获土地使用权的客体范围与所有权客体范围是否一致。如果一致，第三人可根据《物权法》第一百三十六条和相关转让、出让程序获得“分层地下权”，也就是地下空间的使用权。如果不一致，土地使用权人同意转让或出让人的，根据“意思自治”的原则，第三人与土地使用人之间协商一致即可；土地使用权人拒绝转让或出让的，国家可基于正当理由，对相应空间进行征收，由空间利用人进行合理的利用［19］。针对后期土地，则依照我国《物权法》第一百三十六条和相关转让、出让程序进行即可。

基于此，笔者认为我国城市地下空间权制度的构建尚有许多亟待完善之处，尽快出台相关法律、行政法规是解决当下日益增多的地下空间纠纷的关键。

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Probe into the Legal Proverb“Land Up to Sky and Down to the Earth’s Core”——For the purpose of reference and perfection of China’s urban underground space legislation

WANG Xin-xia1，WAN Si-yang2

（1.Lanzhou City University，Lanzhou 730000，China；2.East China Normal University，Shanghai 200241，China）

As the foundation and origin of civil law，Roman law does have a profound impact on civil law system of underground space legislation.Trace to its source，based on the construction of civil law system’s underground space legislation and China’s actuality，we can find some feasible suggestions for the construction of Chinese urban underground space legislation.

Roman law；possession；ownership；underground space rights

D922.3

A

1009-6566（2014）06-0060-06

2014-04-27

王新霞（1970—），女，甘肃靖远人，兰州城市学院副教授，主要从事法律文化研究。