我国《侵权责任法》中的不作为侵权责任

张梦瑶

（中国政法大学研究生院民商经济法学院，北京 100088）

我国《侵权责任法》中的不作为侵权责任

张梦瑶

（中国政法大学研究生院民商经济法学院，北京 100088）

作为侵权与不作为侵权是以行为为逻辑起点对侵权行为的划分，不作为侵权行为有着自己明显的特点，但是二者在具体的实践中却不易辨认。不作为侵权责任在构成要件上有自己的特点，其规则原则也有特殊性。我国不久之前开始实施的《侵权责任法》中并没有提及“不作为侵权”，更没有分析不作为侵权责任的构成要件。

不作为；侵权责任；构成要件

侵权法上的“不作为”概念最早是从刑法中发展起来的，但是实际上法律规制中早已出现了“不作为侵权”。世界最早的成文法典《苏美尔法典》就有对邻人的作为义务以及臣民疾病时国王的救助义务的规定［1］。在早期的罗马法中，由于人口的频繁流动和商事交易量的增加，当时的市民法就已经要求旅店对流动商贩承担安全保障义务，以保护旅客的财产不受侵犯［2］。随后，《法国民法典》、《德国民法典》对不作为侵权做了相关规定。侵权行为法发展至今，不作为侵权也在逐渐引起广泛的关注，各国法律制度已将不作为侵权作为侵权的例外或是特殊情况，或规定在成文法典中，或通过司法判例确定下来。

所谓不作为侵权行为，是指被告违反了所承担的作为义务，应当积极从事某种行为而没有从事该行为，并以此导致他人遭受损害的行为［3］。和不作为侵权行为相对应，不作为侵权责任是指，行为人由于过错，没有实施或正确实施其本应履行的作为义务，而导致他人损害而承担的损害后果［4］。

一、不作为侵权责任的构成要件

判断某人是否承担侵权责任，需要综合考虑多项因素。这些被考虑的核心因素就是侵权责任构成要件［5］。这些长期以来被法学家抽象出来的要素是一般侵权责任必不可少的要件，不作为侵权责任并没有突破这个基础框架，不作为侵权责任构成要件是在传统的一般侵权责任构成要件的基础上发展起来的，二者在构成要件的理论基础上也是紧密相连的［6］，但是其自身还是有特殊性存在的，单单机械地运用传统的四要件来解决问题仍然是具有很大的局限性的。不作为侵权责任的构成要件将四要件中的违法性演绎成“作为义务的存在”以及“应当作为而没有作为”，更加强调作为义务的存在和行为的消极性。同时，因果关系与过错也具有其独特性，在下文中加以具体说明。至于损害事实则与一般的作为侵权无异，在此不予赘述。

（一）作为义务的存在

行为人承担的作为义务是不作为侵权责任的前提，没有一定的作为义务，也就不会产生所谓的不作为侵权责任。作为义务是来源于法律或合同要求行为人做出一定行为的义务。这里的义务并不是一般的容忍、尊重、不予干涉的消极义务，而是在特定时间特定情形下做出特定行为的积极义务。

笔者认为，侵权法上的作为义务产生根据主要有：其一，基于合同，一般情况下合同关系中的不作为产生的是违约责任，随着合同相对性的不断突破，基于诚实信用产生的义务群（如保密义务）构成了合同中具有强制性的作为义务；其二，基于法律，这是由法律上强制性规范明文规定的作为义务，制定法上的规定是判断行为人是否具有作为义务的直接依据，也是作为义务的主要来源，如保护义务、控制义务；其三，基于公序良俗，在制定法上没有成文规定时，基于公序良俗产生的一般人的救助义务也能够成为侵权法上的作为义务，这里的一般人是指能够基于理性做出判断并能够而且有效防止危害结果发生的人。将作为义务具体类型化虽然有利于具体把握作为义务，可是，作为义务的发展也因此受限。将作为义务分为这三者不仅可以达到逻辑上的周延，公序良俗的存在则使得作为义务具有开放性，以适应现实生活中不断出现的新型侵权案件。

（二）应当作为而没有作为

在存在作为义务的前提下，行为人应当作为却没有作为，是判断行为人是否违法的一种客观性标准。法律或契约要求行为人做出一定行为，行为人却没有做出，是对法律或政策的违反，也是和一定的公共秩序或公共利益相抵触的。

行为人因不履行自己的应尽义务，因此侵害了法律所保护的权益，虽然这种侵害的方式是以不作为的形式表现出来的，但本质上的违法性是和作为侵权没有区别的，同时，也正是由于这种不作为性构成了不作为侵权责任的最大特点。

（三）不作为行为和损害事实之间存在因果关系

正是由于不作为行为导致了损害事实的发生，使得行为人对这一损害事实的发生承担民事责任。申言之，倘若有所作为即能够防止结果之发生，引起不作为乃至他人之权利受到侵害时，则不作为与权利受侵害之间有因果关系［7］。

因果关系在传统侵权中是指违法行为和损害后果之间引起与被引起的关系，在不作为侵权中则可概括为对作为义务的应当履行而没有履行与损害后果之间的关系。但是不作为侵权中，因果关系有一定的特殊性。首先，如果义务人恰当正确地履行了义务，进行了积极行为，则会阻止损害后果的发生，或者会一定程度上减少损害发生的可能性；而在作为侵权中正是行为人的作为使得损害后果得以发生。也就是说，在不作为侵权中义务人并没有中断因果链，而在作为侵权中则是行为人自己启动了这一因果链。不作为一般不会成为引起损害产生的直接原因，但是，由于行为人的不作为，使他人本应当避免的损害没有避免，所以，尽管行为人并非直接的侵权人，其行为与损害后果之间也没有必然的因果关系，但是行为人的行为与损害后果之间仍有法律上的因果关系［8］。其次，在不作为侵权中，不作为这种行为本身并不具有原因力，和作为侵权相比，义务人身体上的静止，并不能因此当然成为法律上损害事实的原因。只有存在特定义务时，这种不作为的行为才得到法律上的评价，即“应当作为而没有作为”。作为义务和不作为的结合，才真正构成了法律上的原因，这点和作为侵权责任中的因果关系也是不同的。最后，不作为侵权中的因果关系往往更加复杂，在有些情况下，介入因素的出现，从而使得造成损害结果的直接原因不是不作为而是其他人的作为，也可能和其他行为构成了共同侵权。除此之外，介入因素也可为自然力量和受害人自身的原因。

（四）行为人主观上的过错

我们认为，就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人可归责的心理状况（民事主体的内在意志），它具体表现为故意和过失两种形式［9］。不论是故意还是过失，都是行为人的内在主观心态，从根本上就造成了判断的困难性，再加上不作为行为隐蔽性的特点，这种判断就显得更加不易。因此需要某种客观外化的标准来加以确定。在作为侵权中，通常会通过行为人损害行为而加以判断其主观上的心态。在不作为侵权中，这种过错就体现为行为人对作为义务的违反，这种违反是建立在基于一般人的判断能够认识到义务的存在和损害结果发生的基础上的。具体认定行为人的过错要将客观标准和主观标准结合起来，即将不作为性和主观心态综合起来加以判断，在司法实践中，要根据具体的案件加以判断。

二、不作为侵权责任的归责原则

侵权行为法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权行为民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针［10］。笔者认为，不作为侵权责任的归责原则仍适用传统的过错责任原则，但是其过错性质在内部仍具有其特殊性，从以下几个方面进行论述：

第一，不作为侵权责任不是特殊的侵权责任。特殊的侵权责任是指进入工业社会以来，适用于特定情形下的侵权责任，主要指危险责任、无过错责任。不论是危险责任还是无过错责任，都是从整个社会的整体利益出发的，并考虑到弱者权益的保护，而且只有在法律明确规定时才得以适用。在不作为侵权中，并没有所谓的强者弱者之分，如果适用危险责任或无过错责任，不免会加重行为人的责任，有失公平，会降低民事主体活动的积极性、主动性；在危险责任与无过错责任中并不强调行为人的过错，而在不作为侵权中，行为人主观上的过错仍是其侵权责任的构成要件，是必不可少的。

第二，不作为侵权适用过错责任的归责原则。过错责任的核心思想在于，无过错则无责任。不作为侵权行为的构成，以过错为要件，有利于受害人利益与行为人个人自由保护的平衡［11］。不作为侵权行为是对特定作为义务的违反，行为人应当履行而没有履行一定的义务，本身就是行为人主观过错的外在表现。因此，过错责任仍是不作为侵权责任的核心。

第三，不作为侵权责任的过错性质分析。所谓过错的性质，是对过错责任的内部划分，是指过错的具体形态，分为故意或过失。故意的不作为常常表现为行为人明知自己的不作为会发生损害结果，而仍不履行其义务，亦即行为人不顾损害结果的发生，而执意选择不作为的行为。过失则多是由于疏忽或过于自信，而致使损害结果的发生［12］。笔者认为，对于一般人的救助义务的过错性质应当规定为故意，因为一般人的救助义务本身就具有很强的道德性，如果将过错性质规定为过失，则会加大一般人的民事责任，这是和私法自治和个人自由的原则相违背的。而在义务人特定的情形下，过错的性质则应为过失。首先，在不作为侵权中，故意和过失的根本分界线在于对作为义务存在以及作为行为必要性的认识，认识到和没有认识到很好判断，可是认识到什么程度则是纯主观的东西，判断上具有困难性，而如果将不同类型的不作为侵权具体规定过错性质则又缺乏可操作性。其次，过失的判断标准日益客观化，通常以一个假想的具有合理预见能力人为标准，去判断行为人是否存在过失。而且过失还可以通过法律推定、裁判推定等特别的方式予以证明［13］。在不作为侵权中过失表现为对作为义务应当作为而没有作为这个客观标准，不作为本身就含有过失之意。最后，过失在不作为侵权中已经能够表达行为人主观上的心理状态以及不作为在法律上的非难性。过失作为一般不作为侵权责任的构成要件已经能够判断是否符合侵权责任的主观要件。

三、对我国法律上关于不作为侵权规定的思考

（一）我国相关法律以及司法解释的规定

1.总括性规定。《民法通则》第一百零六条第2款和第3款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是对侵权责任的总括性规定，也可适用于不作为侵权。此条文的立法本意应是应用于现实生活中的一般侵权，但是对其进行扩大解释，也可适用于不作为侵权，也就是说不作为侵权还是在一般侵权行为的基本框架下的。

2.特定事项的具体规定。（1）从事特定职业主体的作为义务。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对教育机构的不作为侵权进行了规定，刚出台的《侵权责任法》也与此相呼应，第四章“关于责任主体的特殊规定”中规定了同样的条文。同时，《侵权责任法》也对医疗机构以及网络经营者的作为义务进行了规定。

（2）特定场合下的安全保障义务。《民法通则》第一百二十五条规定施工人有设置明显标志和采取安全措施的作为义务，如若未履行该义务，施工人则应承担相应的民事责任。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第六条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是对于从事特定行业的行为人具有安全保障义务的规定。在《侵权责任法》第十一章“物件损害责任”中，第九十一条规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”

除了《民法通则》以及相关司法解释之外，关于不作为侵权的规定也可见于《道路安全法》、《消费者权益保护法》等单行法律法规。

（二）对我国关于不作为侵权立法现状的思考

第一，对于不作为侵权的规定较为杂乱，应当在侵权责任或侵权行为的概括性条款中加以规定，一方面可将不作为侵权纳入侵权责任法的体系之中，另一方面也可使得不作为侵权在作为侵权的基础上不断发展。

第二，对不作为侵权并没有做出正面而明确的规定，可在未来的相关司法解释中将不作为侵权加以具体规定以及类型化。在我国法律中，并没有对侵权责任进行作为侵权责任与不作为侵权责任的划分，也没有出现“不作为”的明确字眼，更没有系统地规定不作为侵权的义务来源、行为方式、具体构成要件。只是指出，如果违反某种特定义务则应承担相应的赔偿责任。这使得这些法律条文在实践中失去可操作性，法官在审理不作为侵权案件时遇到困难，难以确定行为人的侵权责任。

第三，对于作为义务以及履行主体的规定较为狭窄，应将义务来源加以系统化，明确规定来自于合同、法律及公序良俗。我国法律上的作为义务多来为安全保障义务、因特殊关系产生的义务、职业义务，法律上的限制，使得一般不作为侵权无法适用，也和现实中不断出现的各类不作为侵权案件不相符合。

四、结论

随着人们维权意识的不断加强，侵权案件的复杂化，大量涉及不作为侵权案件的不断出现，立法上的缺陷已造成了司法上的困境。我国应当对不作为侵权加以重视，一方面将不作为侵权作为侵权行为的一种方式加以总括性规定，以此来转化法律的刚性，以适用于一般的不作为侵权；另一方面对不作为侵权责任的构成要件、归责原则进行具体规定，加强法律的可操作性，以便明确行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。总之，要对不作为侵权进行相关的制度构建，来解决实践中不断出现不作为侵权案件。●

［1］（英）爱德华兹.汉穆拉比法典［M］.北京：中国政法大学出版社，2005.174.

［2］（英）巴里·尼古拉斯.罗马法概论［M］.北京：法律出版社，2004.235.

［3］张民安，梅伟.侵权法［M］.广州：中山大学出版社，2008.81.

［4］张新宝.侵权责任法原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.52.

［5］［13］王利明.侵权责任法研究（上卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2010.298.

［6］赵万一，蒋英燕.论不作为侵权及法律完善［J］.北方法学，2010，（1）：36-45.

［7］王泽鉴.侵权责任法（第一册）［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.94.

［8］范利平.不作为侵权中的因果关系［J］.江西社会科学，2004，（3）: 16-19.

［9］张新宝.侵权责任构成要件研究［M］.北京：法律出版社，2007.434.

［10］王利明.侵权行为法归责原则研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.17.

［11］［12］蔡唱.不作为侵权行为研究［M］.北京：法律出版社，2009.84，88.

Omission Tort Liability in Tort Liability Law of China

ZHANG Meng-yao

（School of Civil and Commercial Law，China University of Political Science and Law, Beijing 100088，China）

Tort behavior can be divided by omission of tort and action of tort.Omission tort has its own remarkable characteristics.It is not easy to distinguish them in practice.The constituent elements ofomission tort liability have its own characteristics as well as principles of its.Shortly before the start of the Tort Liability Act did not mention“not as infringement”，and no analysis is not as constituent elements of the tort liability.

omission；tort responsibility；compositions

D923.7

A

1009-6566（2014）03-0100-04

2014-03-21

张梦瑶（1990—），女，安徽阜阳人，中国政法大学研究生院民商经济法学院硕士研究生，研究方向为商法。