再论劳动合同之变更——兼论最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释四

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2008年实施的《劳动合同法》无疑是我国劳动立法中的里程碑，其中对劳动合同的订立形式、过程等作出了详尽的规定，而对劳动合同的变更，则仅有一个条款。这似乎给人一种感觉，劳动合同的订立要比劳动合同的变更远为重要。但从一个劳动关系的存在周期看，劳动合同的订立一般仅一次，或少数几次；而劳动合同的事实变更则完全可能多到无法计数。我国《劳动合同法》从强化书面劳动合同的角度，要求劳动合同的变更也须书面。对此，2013年2月1日开始实施的“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）”（法释【2013】4号，以下简称“司法解释四”）提出了不同的思路。

一、劳动合同的不完全契约属性

劳动法学界对劳动合同定义的主流观点是，“以劳动给付为目的的、有偿、双务、具有身份关系的契约”（史尚宽，1978）、“双务、有偿、诺成合同”（贾俊玲，2005）；或“诺成、附合、双务、从属、有偿、最大诚信、继续性合同”（王全兴，2004）。

劳动法学界尽管强调劳动合同的特殊性，但也并不否定劳动合同本质上的契约属性。经济学对契约的研究也由来已久，其中一种分类认为契约可分为：完全契约理论和不完全契约理论。科斯在《企业的性质》中，首次提出了“不完全契约”这一重要概念，并认为雇佣契约就是典型的不完全契约。他认为“由于预测的困难，关于商品或劳务供给的契约期限越长，那么对买方来说，明确规定对方该干什么就越不可能，也越不合适”（Coase，1937）。科斯从契约的不完全性出发论证了企业的性质，笔者以为这是由于企业作为市场经济的主要活动主体，这种社会组织是以大量劳动合同为基础的。

周其仁先生对科斯企业理论的再发展，也是从劳动关系的属性入手。“企业合约不同于一般市场交易的关键，首先是在企业合约中包含了劳务的利用”；“恰恰是由于企业必须购买劳务，而劳务买卖‘事前只说明大概、以后决定细节’的意义特别重大，才使企业合约区别于其他市场合约”。他据此提出了对企业的经典论述，“企业，无非是上述各种人力资本与其他非人力资本之间的一个市场合约”（周其仁，1996）。从劳动关系的角度论述，企业的特殊性在于其包含了劳动合同，而劳动合同是一种不完全契约。

造成契约不完全的原因主要是：一是预见成本，即当事人由于某种程度的有限理性,不可能预见到所有的或然状态；二是缔约成本，即使当事人可以预见到或然状态，以一种双方没有争议的语言写入契约也很困难或者成本太高；三是证实成本，即关于契约的重要信息对双方是可观察的，但对第三方(如法庭) 是不可证实的（杨瑞龙、聂辉华，2006）。在社会现实中，当企业雇佣一名员工时，尽管双方订立有书面劳动合同，且我国立法强制要求劳动合同必须具备某些条款，但仍仅能就其中有限的事项作出安排，如合同双方的姓名、地址、工作岗位、劳动报酬、福利待遇等。而这些内容，随着劳动关系的持续履行，都有可能发生改变，这是双方在订立合同时根本无法预见的。①

笔者归纳，劳动合同作为不完全契约的原因主要是：其一，劳动合同期限的长期性。劳动合同不同于一般的交易合同，不是一次性发生即完毕，而是一个长期的、不断交易的过程。同时，从《劳动合同法》的立法宗旨看，也意在促进劳动合同的长期化。劳动合同期限的长期化，直接导致对未来信息预见的不能，合同期限越长越无法预知可能在合同履行中遇到的情况。因此，也无法在合同中做出相应的安排，导致合同的不完全。其二，劳动合同主体的有限理性。不完全契约理论与完全契约理论的根本性分歧在于假设，完全契约理论假设合同主体具有完全理性，这就如同帕累托最优一样在现实中不存在，而事实上只存在有限理性。劳动合同的各方并没有可能在合同中做出对未来万无一失、事无巨细的安排。其三，劳动合同订立中的信息不对称。劳动合同订立中的雇主一般掌握大量信息，而应聘的劳动者对信息的掌握非常有限，两者间信息高度不对称。信息对称是谈判的基础，这也解释了劳动者为什么在合同谈判中往往处于弱势，个别劳动合同基本由雇主确定。其四，雇佣需求的派生性。企业作为雇佣主体对劳动力的需求，是一种派生需求，取决于产品市场。所有的微观雇佣关系也要受到市场的宏观影响，这已经超出雇佣关系双方可能预见或安排的范畴。

二、《劳动合同法》的完全契约思维

尽管从劳动合同的属性而言，这是一个典型的不完全契约，但《劳动合同法》的立法者却采取了一种完全契约的立法思维。《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。书面劳动合同必须包含：用人单位和劳动者的基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险及劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

按照立法者的思维，在劳动关系的整个履行过程中都必须有劳动合同，并且应当尽量先订立书面的劳动合同，后履行劳动关系。对此立法者的解读是，“书面劳动合同是确认劳动关系的重要文件，是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要凭证”（杨景宇，李飞，2007）。 “口头劳动合同的内容难以固定，容易产生争议”、“书面劳动合同不仅能证明劳动关系的存在，而且清楚记载劳动合同双方的权利义务，在发生劳动争议时，可以作为主要的证据使用，有利于纠纷的解决，也便于劳动行政部门监督执法等情况”（杨景宇，信春鹰，2007）。

立法者对劳动合同的定性是“证据”、“凭证”，是对劳动关系的完整记录。基于这样的目的，立法者摒弃了口头劳动合同，强化了书面劳动合同。如果劳动合同能够发挥立法者所期望的目的，完整记录劳动关系过程中发生的各种情况，成为处理劳动争议的重要凭证；就必须具备这样一个前提条件，即劳动合同的双方在订立合同的时候，就预见到了合同实施过程中的各种情形，就此作出了精确的安排，并如实履行。因此，立法者在《劳动法》的基础上，进一步增加了订立劳动合同的必备条款，并要求双方都全面履行合同。这一思路也延续到了对劳动合同变更的条款中，立法者要求双方首先必须就变更合同达成一致，并作出书面的合同变更，而后执行。

对此，不少学者认为，书面的变更协议是达成劳动合同变更的形式要件。“双方协商一致变更劳动合同并不是只达成口头上的协议，应当采用书面形式记载变更的内容（程延园，2007）。” “劳动合同变更必须协商一致，应当采取书面形式。如果违反程序变更劳动合同，将承担相应的法律责任”（李文涛，白彦，2012）。立法者也强调，变更劳动合同必须采用书面形式，任何口头形式的达成的变更协议都是无效的（杨景宇，信春鹰，2007）。

从实践的角度看，立法者的这种完全合同思维会遇到诸多问题。首先，合同订立的双方都要高度理性且信息完全对称，能充分预见未来发生的各种情况，这显然并不现实。真实的社会情况是，劳动合同的双方在订立劳动合同时有大量的情况无法预知。企业作为经营主体，面对的市场情况不断变化，从而影响劳动关系也处于变动中，这是劳动关系的常态。完全合同理论在现代已经少有人提及，不完全合同理论成为主流，也说明了这种思维与现实相左。

其次，过分追求书面合同可能反而对员工不利。以笔者审理的一个劳动仲裁案件为例，一家台资企业的台湾主管，在离职时主张其实际的月收入为2.5万元，应按此标准计发十三薪。但用人单位主张双方三年前所订立的劳动合同中，约定月薪为1.5万元，并以书面劳动合同为证据。在此案中，如果我们拘泥于《劳动合同法》第三十五条劳动合同变更必须采用书面形式的规定，则用人单位的观点就应当被支持。现实生活里，在劳动关系的履行过程中，由于工资刚性的存在，劳动者的工资会逐步提高，而双方常常并未书面变更劳动合同，劳动者对此也往往不提出异议。对于双方已经实际履行的内容，由于劳动合同的变更形式就否认其效力，不仅有违诚实信用的基本原则，也可能反而对劳动者不利。

最后，劳动合同书面变更的规定，导致《劳动合同法》产生内在逻辑矛盾。第三十五条强调劳动合同变更的书面形式，而第四十七条则规定计算补偿金时的月工资，按照劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。立法者为什么不规定，按照劳动合同书面订立的月工资计算呢？这是因为立法者也意识到书面约定的月工资与前十二个月的平均工资可能不同，并且通常离职前的月工资更高，这是有利于保护劳动者利益的。第四十七条事实上承认了，即使劳动合同双方未采用书面形式变更劳动合同的内容，同样有效。

三、司法解释四的立法思维转变

最高人民法院的司法解释四，就劳动合同的变更制订了新的规则。第十一条规定劳动合同变更如未采用书面形式，而是以口头方式变更，并已实际履行超过一个月的，只要劳动合同变更的内容不违反法律法规及公序良俗，变更即生效。②司法解释四的思路与《劳动合同法》显然不同，从《劳动合同法》全面否定口头合同的效力，转而承认劳动关系双方通过口头约定和事实履行达成的新合意，变更劳动合同的效力。

笔者认为，最高人民法院这一思路的转变更符合社会现实，也更符合劳动合同的本质。即使顺着立法者的思维，将劳动合同作为认定劳动关系的“凭证”和“证据”，也更需要承认劳动关系履行过程中的各种形式的证据，口头的、书面的、明示的、默示的，而非强调单一的书面劳动合同形式。如前文的分析，劳动合同是典型的不完全合同，这类合同的特点决定了，合同双方不可能事先订立一个完备的合同，并全面履行完毕。劳动关系的过程是一个不断订立新合意的过程。简而言之，社会现实中，并不存在一个劳动关系与一个劳动合同的完全对应，而是一个劳动关系与多个劳动合同的对应。再进一步说，是劳动合同适应和体现劳动关系，而非劳动关系适应和体现劳动合同，这也就是为什么国际劳工组织（ILO）提出“事实优先原则”③。劳动关系的动态性决定了，静态的劳动合同只有通过不断变更、达成新的合意才能真实反映出劳动关系的过程。司法解释四对劳动合同变更规定的设计，回归了劳动合同不完全合同的本质，弥补了《劳动合同法》的立法缺陷，能更好的解决司法实践中的现实问题。

然而，司法解释四在公开征集意见的草案中则是采用了另一种思路，其首先强调变更劳动合同必须采用书面形式，而对双方实际履行的口头变更，则赋予劳动者一年的撤销权。④撤销权的引入，仍然是对《劳动合同法》书面变更思维的延续。《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的或显失公平的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。而《合同法》第55条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。司法解释四草案，将民事合同中的撤销权赋予了劳动者一方，对于双方已经实际履行的口头协议，劳动者享有单方撤销权。《合同法》中的撤销权行使的后果是，自始没有法律约束力。

首先，民法中撤销权的行使是有特定条件的，即重大误解或显示公平，而司法解释四草案则仅因其形式为口头就赋予劳动者单方撤销权，显然不符合撤销权制度设计的本意。合同法本身肯定口头合同的效力，对实际履行的协议只要不违反法律法规、公序良俗也承认其效力，除非合意的达成是建立在错误的基础上。如果允许劳动者仅仅因合同变更的形式为口头，就可以任意行使撤销权，而不问合同变更是否双方真实意思的表示，则偏离了契约基本的诚实信用原则。其次，因变更形式为口头就可撤销，将进一步强化书面合同。将口头形式的变更视为类似重大误解或显示公平，允许劳动者单方撤销，等同于创设了新的法律责任，加重企业订立书面变更协议的法定义务。不仅未缓解《劳动合同法》的立法困境，甚至走的更远。再次，对已经实际履行的口头变更允许劳动者撤销，在实践中也难以执行。劳动合同的变更，很多时候是由于外部客观情况发生变化，劳动合同的内容也随之需要变更。按照撤销后自始没有效力的规则，劳动合同应按照未变更前的条件履行，这在劳动关系中常常无法实现。比如企业搬迁，劳动者也到了新的工作场所就业，双方未订立书面的变更协议。十个月后，劳动者行使撤销权，要求回原工作地工作，事实上无法执行。

四、完善劳动合同变更制度的一点建议

司法解释四的规定从社会现实出发，无疑能更好的解决司法实践中遇到的具体问题。笔者充分认同其思路，但就其条款的表述提出一点个人的思考。

其一，劳动合同变更应以合意为基础。何谓劳动合同的变更，学界不少学者提出了自己的定义，如王全兴教授认为，劳动合同的变更是指是合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为（王全兴，1997）。喻术红教授认为，劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在合同主体不变的情况，在劳动合同未履行或尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方协商一致，对劳动合同的内容部分修改、补充或者删减的法律行为（喻术红，2009）。 综合学者的观点笔者认为，劳动合同的变更至少包括以下要素：1）、相同主体。劳动合同的变更主体与订立主体应相同（含承继主体）；2）、在劳动合同期内；3）、对原劳动合同的约定达成新的合意。劳动合同所变更的内容，是对原有劳动合同的约定达成新的合意，如果原来并未有此约定，则达成的不是变更劳动合同而是补充劳动合同。

劳动合同变更的本质是对已约定内容达成一个新的合意，这一点《劳动合同法》第三十五条也所体现，即用人单位与劳动者协商一致的可以变更劳动合同。抛开形式要件，对认定劳动合同的双方是否变更原合同应从合意的基础出发。如果双方书面变更劳动合同，当然是一种显性的合意；而如果双方已实际行动同意变更约定，也应承认其效力。《劳动合同法》的规定强调合意的书面性，司法解释四认可了合意的口头形式，而合意的形式除此之外还包括明示、默示，笔者以为皆应认可。常见的形式如，雇主基于员工业绩表现单方面提高其工资，而劳动者未予反对，这是典型的以默示形式达成新的合意。笔者认为，从条款的表示应该突出只要双方一致达成合意，或有其他证据证明达成合意的就可视为变更劳动合同。

其二，劳动合同变更不应以期限为条件。司法解释四第十一条在承认口头变更效力时，附加了一个条件，即履行期限超过一个月，这个条件的设置掩盖了合意的重要性。很多有关变更的争议中，用人单位仅仅强调履行时间已超过一个月。在笔者收集的员工某甲诉某眼镜公司的案例中，该眼镜公司在A、B区都有门店。员工在A区店工作多年，后因B区店人手不足，公司通知员工到B区店工作。三个月后，员工要求回原店工作，而公司主张双方已履行超过三个月，因此主张劳动合同已变更。员工认为双方并未达成一致，自己一直以为只是临时去B店帮忙，而企业认为双方已经事实变更劳动合同。最后，仲裁支持了企业。笔者认为，一个月的期限使得类似案件的处理，往往忽视对合意的审查，而仅仅关注履行期限。

另一方面，按照司法解释四的规定，即使双方达成合意，只要履行期限还未满一个月，就可以反悔或可撤销。笔者以为不妥，第一、此规定在《劳动合同法》之外增加了劳动合同变更的生效要件。即如双方书面变更的，以协商一致为基础；而双方未书面变更，则除协商一致外还需履行满一个月。第二、有违诚实信用的基本原则。《劳动合同法》第三条规定订立劳动合同，应当遵循诚实信用的原则。而按此规定即使双方都承认曾达成变更约定，只要期限不满一个月就可反悔。最后，隐含撤销权。与草案相比，现在的规定事实上还是设置了撤销权，只不过期限由一年变为一个月，且劳动合同双方都有权实施。前文已述，撤销权在民法上是有前提的，如此简单引入劳动法中有欠思量。

注释

① 在笔者所收集的案例中，甚至劳动者的性别也会发生改变，从而导致劳动者的退休年龄发生变化，进而影响劳动合同的履行。

② 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

③ 国际劳工组织：《雇佣关系报告五（2A）》，第95届大会，2006年，第22页。

④《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

1.程延园：《劳动合同新规则之HR应对——解析<劳动合同法>对人力资源管理的挑战》，中国法制出版社，2007年版，第95页。

2.贾俊玲：《劳动法与社会保障法学》，中国劳动社会保障出版社，2005年版，第92页。

3.李文涛、白彦：《劳动合同履行中的变更——技术进步与社会发展对用人单位和劳动者提出的挑战》，载《中国人力资源开发》，2012年第6期，第96-99页。

4.史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆，1978年版，第15页。

5.王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第170页。

6.王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社，2004年版，第136页。

7.杨瑞龙、聂辉华：《不完全契约理论:一个综述》，载《经济研究》，2006年第2期，第104-115页。

8.杨景宇、李飞：《劳动合同法释义》，中国人事出版社，2007年7月版，第68-69页。

9.杨景宇、信春鹰：《劳动合同法解读》，中国法制出版社，2007年7月版，第29、113页。

10.喻术红：《劳动合同法专论》，武汉大学出版社，2009年版，第87页。

11.周其仁：《市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约》，载《经济研究》，1996年第6期，第72-80页。

12.Coase, Ronald.The Nature of the Firm, Economica, 1937, 4(16): 387.