如何认定入户盗窃的未遂形态

文◎曹纪庚胡成胜王莉

如何认定入户盗窃的未遂形态

文◎曹纪庚*胡成胜**王莉***

一、基本案情

王某经踩点欲进入许某家盗窃。2012年3月22日晚七点多，犯罪嫌疑人王某趁许某开门进屋不注意，尾随许某进入到许某家厨房盗窃一台电磁炉（价值100余元）躲入卫生间内。期间，王某多次从卫生间溜出欲逃走但打不开门，后进到许某卧室给正在玩电脑的许某说明实情，王某被带至公安机关。公安机关对其采取了监视居住措施。2012年4月14日，王某又采取翻窗的手段进入张某家中盗窃，正翻箱倒柜找值钱东西时被张某抓获并扭送公安机关。

二、分歧意见

第一种意见认为，王某的行为构成盗窃罪（既遂）。理由是：《刑法修正案（八）》将入户盗窃作为行为犯，这类犯罪的既遂不要求造成被害人物质上的实际损失，而是以行为完成为标准，即只要犯罪嫌疑人有盗窃的主观故意，客观上实施了入户盗窃的行为即构成盗窃罪。因此，本案中的王某的行为应当以盗窃罪（既遂）定性并追究其刑事责任。

第二种意见认为，王某的行为不构成犯罪。理由是：本案中的王某主观上有盗窃故意，客观上确实采取了翻窗等手段实施了入户盗窃的行为，但是该行为没有使失主遭受实际上的物质损失，属于盗窃未遂行为。然而，依照有关司法解释，对于盗窃未遂行为，情节严重的（如以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标）方可定罪处罚，本案王某虽然两次入户盗窃，但都未窃取财物，未给被害人的财物造成实际损失。因此，王某的行为不属于司法解释关于“情节严重”的规定情形，不构成犯罪。

第三种意见认为，王某的行为不构成犯罪，但在认识上有所不同。该意见关于王某的行为应该属于盗窃未遂但又限于相关司法解释不构成犯罪的观点与第二种意见相同。持该意见的论者同时认为，如果一味地强调盗窃未遂必须达到情节严重才能定罪，则偏离了《刑法修正案（八）》加大对几种特殊盗窃行为打击力度的本意。在《刑法修正案（八）》出台之前，对于一些入户盗窃未遂的行为，在司法实践中，视情节轻重往往以非法侵入住宅罪进行处罚。现在《刑法修正案（八）》将入户盗窃直接入罪，对该类行为再以非法侵入住宅罪处罚是与法律规定不相符的。如此以来，则置司法实践于两难境地。实践中对入户盗窃未遂是否构罪、是否处罚的认识和处理各个地方都不一致，不利于法律的统一和权威，故建议相关机关尽快出台司法解释以统一司法实践，便于准确定罪量刑。

三、评析意见

笔者对以上三种观点均不赞同，具体分析如下：

首先，笔者不赞同第一种意见将入户盗窃视为所谓行为犯的观点，这种观点的理由和认识显然是站不住脚的。众所周知，抢劫罪的客观方面因兼具暴力、胁迫等压制反抗的手段行为和强取公私财物的目的行为，不仅侵犯了他人的财产权利，而且侵犯了他人的人身权利，可谓侵犯财产罪中最严重的犯罪，其与取财同时侵害人身的直接性和现实性远在入户盗窃行为之上。然而，理论和实践中仍然存在和认同当既未劫取财物又未造成他人人身伤害（轻伤以上）后果时成立抢劫未遂的情形。［1］换句话说，理论和实践中仍然是将抢劫罪视为结果犯。罪刑相适应原则是贯穿于刑事立法和司法实践始终的“王牌”原则，它不仅要求在个罪的处理中做到重情节犯罪重罚、轻情节犯罪轻罚，罪刑相当，同时要求整个犯罪与刑罚体系的配置中秉承重性质犯罪重罚、轻性质犯罪轻罚，罪刑均衡。刑事立法和司法中对抢劫罪尚且作为结果犯允许结果未发生而成立未遂的存在余地，反而将同样属于侵犯人身和财产双重法益但危险程度远不及之的入户盗窃视为行为犯，进而将其既遂的构成时间提前至所谓行为实施完毕，这种做法显然背离了罪刑相适应原则的要求，与犯罪与刑罚的阶梯型配置体系格格不入。

至于论者所谓打击力度不足的担心更是杞人忧天甚至无稽之谈。

第一，持该观点的论者可能混淆了犯罪成立与犯罪既遂的概念。简单来讲，犯罪成立是指行为符合刑法所规定的条件因而构成某具体犯罪，它既包括符合某具体犯罪的典型形态，也包括符合某具体犯罪的修正形态。从犯罪成立的条件上讲，前者是指行为符合刑法分则规定的某种犯罪在逻辑上应该具备的完整的犯罪构成，后者是指行为符合刑法总则规定的对典型犯罪构成的构成要件进行增减以后形成的犯罪构成。从犯罪形态上讲，前者即为犯罪既遂，后者包括犯罪预备、未遂、中止等未完成形态以及共同犯罪形态。可见，犯罪既遂只是犯罪的形态之一，是在成立犯罪的前提下进一步确定的犯罪的停止阶段问题。换言之，即便行为不能完备典型犯罪构成的所有条件而不构成既遂，仍然可能符合修正的犯罪构成而成立犯罪，不影响对当罚行为的刑罚处罚。

第二，诚然，若将入户盗窃视为结果犯，可能导致对在行为犯论者看来的犯罪既遂只能认定为犯罪未遂。然而，根据我国《刑法》第23条第2款的规定，对于未遂犯，只是“可以”比照既遂犯从宽处罚（即从轻或者减轻处罚），司法实践中究竟是从宽还是不从宽，在决定从宽的前提下是选择适用从轻处罚还是减轻处罚，从轻轻到何种程度，减轻减到什么程度，均应当根据案件的具体情节适当判处。也就是说，若犯罪情节确实严重，即使是犯罪未遂也完全可以不从宽处罚抑或只在较小幅度上从宽。是故，只要审慎执法，全面考量案件情节，将入户盗窃作为结果犯丝毫不会影响打击力度的足否。

其次，第二种意见笔者部分赞同部分反对。赞同的是将入户盗窃视为结果犯的观点，反对的是仅依据某司法解释［2］即认为王某不构成犯罪的看法（这种错误的认识在第三种意见中也同样存在，此处一并评述）。这里且针对后者申论之。笔者认为，上述司法解释用“情节严重”限定盗窃未遂的处罚范围并无不当之处。

其一，从整个法律体系的分工与衔接的角度讲，刑法是保障法、后盾法，它通过保护其他领域的相关法律制度免遭崩溃性的破坏来为国家、社会、公民的合法权益提供间接保护。刑法所调整的是公民个人与整体法律秩序之间的关系。也就是说，当其他法律制度予以维系的有序法律关系遭到破坏而相关法律制度仍然能够有效调整时，刑法是不应当过早介入的。刑罚的最为严厉性决定了只有在迫不得已的时候才能动用刑法修复即遭崩溃性破坏的法律秩序，以保障全体公民的基本人权。迫不得已性作为刑法的根本属性即由此而生，保护全体公民的基本人权也因此而成为刑罚的唯一正当化根据。所以，我国刑事立法和司法文件中多见“情节严重”之用语以限定刑罚处罚的范围，这正是刑法迫不得已性质的体现，它告诉我们对这类造成一定程度危害的行为在没有达到情节严重程度时是不能适用刑法作为犯罪处理的。

其二，从现行刑法规范的角度讲，我国《刑法》总则第13条前半段（即“但书”以前）从积极的侧面圈定了何种情形是犯罪，紧接着后半段（即“但书”之后）从消极的侧面了排除了何种情形不是犯罪，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。《刑法》第13条的规定绝对不是可有可无的“摆设”，而是从统领全局的高度对刑事立法和司法的总体指导，刑法分则的规定同样不能游离其外。《刑法》第13条但书的规定向我们昭示：无论是立法的犯罪化还是司法的犯罪化都必须是仅针对情节非显著轻微的行为。情节的轻重程度本身存在等级之分，在情节非显著轻微的前提下，至少可以将其分为轻微、较轻、一般、较重、严重五个等级，这五个等级都属于情节非显著轻微的范围。就我国刑法分则规定的入罪条件而言，对情节的要求大抵可以分为两个层次：第一个层次是情节轻微以上（包括轻微）即可成立犯罪，第二个层次是情节必须达到严重以上（包括严重）才可以成立犯罪。之所以会有这两个层次的差异，是因为行为本身的性质存在轻重程度的差别，刑法分则没有进一步情节要求的犯罪往往是这种犯罪行为本身的性质比较严重或者已经通过强调某一方面的具体因素使其达到了比较严重的程度，因而只要是情节非显著轻微（或言情节轻微以上）就可以成立犯罪；而刑法分则具有进一步情节要求的犯罪一般是这种犯罪行为本身的性质较轻而又没有补强其严重程度的具体附加因素，所以概括性地强调情节必须达到严重或者恶劣的程度才可以成立犯罪，因而有了诸如“情节严重”作为入罪条件的规定。

其三，从立法技术的角度讲，刑法规范不可能绝对具体地穷尽规定所有情节严重到刑罚当罚程度的情形，而是多概括性地使用“情节严重”之类的规定，以抽象明确的规范方式来协调明确具体的追求与立法技术的困扰之间的矛盾。正确把握了上述立法原理，就能够明白上述司法解释在规定了“盗窃未遂，情节严重”后，附以“如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”之规定，仅仅是例示性规定，并没有穷尽“情节严重”之所有情形。是故，司法实践中，绝对不可以机械生硬地照搬，唯此规定是从，而忽略了其他情节严重到应受刑罚处罚程度需要定罪处罚的盗窃未遂情形。

最后，第三种意见较之于第二种意见而言，在认识上略有进步，但其表现出的无奈实际上是一种司法惰性的体现，笔者亦不敢苟同。法律需要解释，这种解释既包括最高司法机关以规范性文件的形式统一作出的司法解释，也包括法官等司法工作者在适用法律处理案件过程中对法律规范客观公正的理解。与立法过程中所面临的技术困境一样，司法解释同样不可能穷尽应当犯罪化的所有情形，而只能为法官理解适用法律提供引导性的参考，更不能代替法律规范本身的内容。实践中，更多的是需要法官自己对法律规范进行体系地、客观地、合理地理解，将固化为文字的成文法律变为“活的法”，方能有效地应对千变万化的行为样态。“情节严重”与否是一个综合的评价体系，需要借助主观、客观、主体、客体四个方面的相关情节综合衡量。上述司法解释所规定的“数额巨大的财物或者国家珍贵文物”只是体现客体方面的部分情节，显然没有将这四个方面的情节完全列举，而需要法官根据刑法规范发挥主观能动性进行主动提取、综合考量，比如主体方面行为人一贯表现如何、行为后的态度如何；主观方面行为动机是否卑劣；客观方面是否采用破坏性的手段盗窃、有无造成损害后果；客体方面目标财物对被害人来讲有无特殊意义；等等。

综上所述，笔者认为王某的行为构成盗窃罪（未遂）。王某的行为符合盗窃未遂的修正行为模式当无异议，因为王某已经着手实施了入户盗窃的行为，只是由于被主人现场抓获这一意志以外的原因而未能得逞。这里不再就此展开。需要阐明的是该盗窃未遂的行为达到了“情节严重”的程度，因而需要定罪处刑。其一，就第一次盗窃而言，王某事前经过踩点后选择许某家作为盗窃对象，该情节说明王某对该次盗窃存在一定程度的事前预谋，与事前无预谋的临时起意或者顺手牵羊的盗窃类型相比，表现出更深的主观恶性。其二，就第二次盗窃而言，在时间上发生在王某被监视居住期间，经过直接或者间接的法律教育，王某对自己行为的性质与后果有着更为清晰的认识，本应该具有更强的守法意识，然而却再次作奸犯科，该情节较之于初次犯罪者而言，体现出王某对刑法所保护的价值漠视、蔑视甚至敌视的人格缺陷程度更大。其三，就行为方式而言，王某的两次盗窃行为都是入户为之，虽然没有都是由于意志以外的原因没有造成实际损害，但具有致使被害人的人身及财产遭受实际损害的现实危险，且这种现实危险相比较于一般场合的盗窃未遂而言程度更深，该情节说明，王某的盗窃未遂行为的客观危害较大。犯罪在本质上是社会危害性达到应受刑罚惩罚程度的行为，社会危害性具体展现在客观危害、主观恶性以及人格缺陷这三个有机统一的方面。根据上述分析，王某的行为与一般的盗窃未遂相比具有更大的社会危害性，达到了应受刑罚惩罚的程度，应当得出“情节严重”的结论。因而，王某的行为构成盗窃罪（未遂）。

注释：

［1］参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条“抢劫罪的既遂、未遂的认定”。

［2］即1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第1条第2项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”

*河南省桐柏县人民检察院［474750］

**重庆市人民检察院第四分院法律政策研究室，全国检察理论研究人才［409000］

***西南政法大学刑事侦查学院［4011201］