论“较大的市”之立法权——基于对宪法文本的解读

王怡

论“较大的市”之立法权
——基于对宪法文本的解读

王怡[1]

城市和城市化的基本特点决定了法治应是城市化的题中应有之义。随着中国城市化浪潮的不断推进，城市立法将在地方立法中逐渐占据重要地位，也将对整个国家的法治建设发挥重要影响。较大的市之立法作为中国城市立法的典型形式和先驱，其相关理论问题应当受到学界的关注与重视。以往许多学者认为，较大的市之立法权违背宪法，甚至呼吁予以取缔，这种看法有失确当，是对宪法文本的不当解读;较大的市之立法权的合宪性需要结合宪法文本重新加以审视。

城市立法;较大的市;地方立法;立法权;合宪性

对于国家而言,在统一法制和准确执行中央政策的前提下,允许并要求各地灵活运用政策手段以便形成适宜的小气候,有利于在整体上营造良好的国家法治环境。对于具体某一城市而言,其一旦获准行使立法权,就意味着该城市已经发展到一定规模,意味着该城市权力机关和行政机关制定的规范性法律文件,将被视为广义的“法”而享有较多的自主空间,意味着该城市能够充分利用立法资源进一步提高城市的区域影响力。正因如此,“较大的市”一经诞生,便成为各大城市竞相角逐的对象。加之近年来随着我国城市化进程的不断推进,国际贸易往来日益频繁,各级、各类城市无论先进还是后发,在进一步筹划城市发展蓝图时,面临着的已不仅仅是资金、资源、人才的匮乏,还有着对制度规范的迫切需求。[1]参见王跃《城市立法权:认可与规范优于争取》，载《第三届西部律师发展论坛论文集》，2010年，第1页。地方立法权作为城市制度规范赖以产生的最为主要的进路性资源[2]周旺生教授将法的渊源分为资源性渊源、动因性渊源和进路性渊源。所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的，在进路性渊源中，立法是法和法律制度得以形成的尤为重要的途径。参见周旺生《重新研究法的渊源》，《比较法研究》2005年第4期，第1页;周旺生《法的渊源与法的形式界分》，《法制与社会发展》2005年第4期，第122页。,逐渐成为城市发展力链条中的关键一环。已经获得地方立法权的“较大的市”正试图充分利用手中掌握的立法权限资源使城市收益最大化;后起的中小城市群体也不甘弱势,前赴后继踏上较大的市的申报之路。[3]近年来，由于地方经济的快速发展，许多城市实力显著增强，前赴后继地加入到申报较大的市的队伍当中。典型的有:浙江省温州市、广东省佛山市、广东省东莞市、福建省泉州市、江苏省南通市、河南省南阳市、江西省赣州市、湖北省宜昌市、甘肃省天水市、山西省长治市等。有报道称，1993年以来，全国前后共有20多个城市进行过较大的市资格的申报。

同各类城市的申报热情形成鲜明对比的是20年来国务院决策部门的沉默和冷静,自1993年苏州、徐州被批准成为较大的市之后,国务院再没有批准过新的“较大的市”。直到2009年5月,国务院法制办在温州市举行工作座谈会,就较大的市的审批问题展开了新的讨论。[4]黄小玲:《较大的市审批工作座谈会在我市举行》，《温州都市报》2009年5月22日，第4版。其后,国务院法制办又在湖北宜昌召开座谈会,就较大的市审批模式、审批标准等听取了地方意见。[5]《国务院法制办公室 全国较大的市审批工作座谈会在宜昌召开》，登载于“新浪新闻中心”，网址: http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/200906/20090600134622.shtml，访问时间:2013年10月8日。同年7月,曹康泰主任明确表示,“较大的市”的审批将被积极启动。[6]马勇田:《对“较大的市”应有退出机制》，登载于“新浪新闻中心”，网址:http://news.sina.com.cn/pl/ 2010-03-22/132719915395.shtml，访问时间:2013年10月8日。较大的市审批工作的重启引发了理论界关于“较大的市”之立法权限和审批程序的讨论热潮。有人认为,国务院重启较大的市审批程序,将对新一轮的城市化发展起到至关重要的推进作用,其价值和意义不可小视;但也有学者主张“为了避免立法层次过多而影响法制的统一性,应严格控制较大的市取得立法权主体资格”[1]曹海晶:《中外立法制度比较》，北京:商务印书馆，2004年，第128页。。更有学者还对较大的市之立法权进行了追根溯源,认为较大的市之立法权是否合宪仍需进一步探讨,较大的市的立法权在理论上经不起推敲,宪法文本中又缺乏明确依据,对该项权力的审批加以取缔或冻结或将优于重启。[2]参见郑磊《“较大的市”的权限有多大——基于宪法文本的考察》，《国家行政学院学报》2009年第1期，第57页。

时值《立法法》修改之即,中央与地方立法权限的划分恰是一个备受瞩目的议题,也是此次《立法法》修改的重点和难点,作为地方立法权重要组成部分的“较大的市”之立法权理应受到学界的关注,对于较大的市之立法权的一系列误解和疑问也需及时加以澄清。这是因为,较大的市之立法权的设置和推行能够在理论层面和实践领域为中国的城市立法打开一条通衢,若果真顺应部分学者的主张,取缔或者冻结这一制度的推行,中国已然行进着的城市立法必须要受到干预和阻滞,而城市、城市群的发展也将因立法资源的分配不公而发生倾斜和畸变。

一、较大的市之立法权的存在价值

在我国当前的立法体系中,从立法权的属性上看,较大的市之立法权属于地方立法权体系中的一支;从立法权行使主体的特殊性上看,较大的市之立法又是我国地方立法实践当中广泛存在着的城市立法的典型形式。因而,关于较大的市之立法权的存在价值可从以下两个层面加以理解。

(一)作为地方立法权的较大的市之立法权

任何一个国家的法律秩序都不可能是完全意义或绝对意义上的集权或分权,而是这两者的折中或综合。[3]参见[美]凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京:中国大百科全书出版社，1996年，第335—336页。完全意义上集权统一的法律制度无法保证一个幅员辽阔且各地发展不平衡的大国能够在朝向现代化和法治化行进的过程中高效有序和步调一致,而缺乏中央权威约束的极端分权和地方自治又将对统一主权构成威胁。因此,尽管我国是单一制国家,但我国的立法体制却并非是单一的立法体制,而是在中央统一领导的基础上实行一定程度的分权,多级并存、多类结合的立法体制。“遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”,一方面强调着大国法律体系作为一个整体的对外规范性,一方面也反映着大国法律体系内部法律渊源的多样性需求。[1]参见潘伟杰《当代中国立法制度研究》，上海:上海人民出版社，2013年，第145页。

较大的市之立法权属于地方立法权的一种,分享着地方立法权的一般性质和特征,但又不能完全等同于一般意义上的地方立法,特别是当我们谈及地方立法时更多谈及的省、自治区和与省、自治区处于同一级别的直辖市的立法。这是因为,无论是省、自治区还是直辖市的立法,其内含的地方性更多的存在于行政区划方面,其地方性立法中反映出的地方特色更多的是形式上的,根源于国土面积的条块性分割,而非地区与地区之间在社会习俗、经济生活特色等方面的实质性差异。[2]当然，我国民族自治地方制定的自治条例和单行条例除外。与此不同的是,较大的市之资格的获得本身是基于国家对某一特定城市在经济、社会、文化等方面的综合考察,该城市的地方特色和地方需求决定着其能否行使地方立法权;同仅仅因为地理区划而获得立法权配置的省、自治区、直辖市相比,较大的市之立法权的地方性更为明显和浓郁,较大的市所产生的地方性立法也更为必要和特殊。

(二)作为城市立法权的较大的市之立法权

我国目前法学理论中鲜有对城市立法概念的权威表述,但根据定义立法活动的一般思路,城市立法的内涵可以被界定为依法享有立法权的各城市按照法定权限和程序,制定、修改和废除法规或规章的活动,这种解释既是对我国当下立法实践中客观存在着的城市立法事实的提炼,也是对我国现行立法权力配置的特殊形式进行的高度概括。

在西方法治国家,城市立法的历史几乎同法治的历史一样久远,以至于可以认为,西方法学领域内所有关于立法理论和实践的研究都可应用于城市立法之上。在西方,欧洲的城市化同法治化进程相一致,离开了城市法这个切入点,人们就无法真正理解西方法律传统的形成和西方社会制度的变迁。美国法学家伯尔曼在研究西方法律传统形成的角度时总结道:“如果没有城市法律意识和一种城市法律体系,那就根本不能想象欧洲城市和城镇的产生。”[1][美]H.J.伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方等译，北京:中国大百科全书出版社，1993年，第143页。足见城市立法对于西方城市的生长和繁荣所起到的重要推动作用和深远影响。与西方城市立法权根据需要“自生”的历史背景不同的是,我国的城市立法[2]参见喻中《论城市立法的概念与理念》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期，第124页。属于“派生”,城市并非先天享有立法权,而是需要国家以法律的形式对立法权逐步下放。目前我国城市群体中能够制定地方性法规的仅仅是《立法法》中所称的较大的市,包括省级人民政府所在地的市、经国务院批准的市和经济特区所在的市。除省府所在的市和经济特区所在的市外,其他的较大的市的资格和立法权需要通过申请来获得。这意味着,在我国的城市群体中,能够制定地方性法规的城市范围始终处于变动之中,在不可预知的未来,城市立法权将为更多的城市主体所享有。这样的背景下,较大的市之立法权的存续显然具有重大的理论价值和实践意义,其一方面体现着中国城市化进程和法治化道路互为因果的一般规律,一方面又为中国城市化的推进和法治化的建成起着引领示范作用。

首先,较大的市之立法权的存续体现着中国城市化进程和法治化道路互为因果的一般规律。法治是城市化的题中应有之义,这是由城市和城市化的基本特点决定的。[3]参见栾爽《中国城市化进程中城市立法若干问题思考》，《政治与法律》2011年第5期，第79页。城市是法治社会、法治国家的逻辑起点,这是由城市的空间特征和基本职能决定的。城市作为市民的栖居之所,同时也是各类政治活动、经济往来、人际交往的发生场所,容纳了多元异质的价值取向,承载着纷繁复杂的利益冲突,因而是国家法治实践的基本单元。在一城之内,政府及其所属部门公权力的行使是否在实体和程序两方面都存在法律依据,政府及其所属部门公权力的行使能否获得及时、有效的法律监督;市民基本的社会生活秩序是否有必要的法律制度加以规范,市民基本的人身自由和财产权利、市民经济生活中的各项权益是否获得了必要充分的法律保障等因素或指标综合起来反映着一所城市的法治水平,而一国之内众多城市各自的法治景观汇聚起来,便是整个国家法治水平的集中体现。

其次,较大的市立法权的设置和运用能够对中国城市化的推进和法治化的建成起着引领示范作用。以较大的市立法为代表的城市制度变迁是国家制度变迁的推动性力量。制度经济学将制度变迁分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。诱致性制度变迁由个人或群体,在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。强制性制度变迁则由政府命令和法律引入实行。综观中国的制度变迁史,迄今为止,还是强制性制度变迁占主导地位,即通过政府推动进行制度创新。诱致性制度变迁主要发生在地方立法层面,较为典型的就是改革开放之后的特区立法和一些较大的市的立法,比如深圳立法、广州立法、上海立法。同强制性制度变迁相比,诱致性制度变迁更契合市场经济下的民意自下而上的表达形式,这些规则、制度来自城市当中人们的契约活动,体现了市场自治组织要求,其所达到的利益平衡体现了市场参与者的基本利益,较大限度地排除强制性制度变迁中政府官员的主观臆断。这种从法律实际生活中来,到法律实际生活中去的制度,因其易于为公民所接受,也易于有效推行,往往能够在较大程度上发挥实效,在经过实践检验之后可以广泛推行,并为国家层面的立法所“援引”——改革开放以来,许多国家层面的立法也都曾从地方立法、城市立法试点中汲取经验。

二、较大的市之立法权的性质辨析

关于较大的市立法权的存在价值,学界尽管表述各异,但主流观点中还是肯定的态度较多,对于较大的市立法权存续的诘问主要集中于权力的合宪性分析。在较大的市立法权违宪论的学者看来,宪法明文规定了省级人大有权制定地方性法规,并没有规定较大城市的人大也可以制定地方性法规,全国人大何以在《立法法》中规定较大城市的人大有权制定地方性法规?[1]参见陶有伦《关于“较大的市”立法权讨论》，《行政与法》2003年第6期，第30页。的确,考察宪法文本第一百条之规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”这其中不存在任何关于较大的市拥有地方立法权的表述。宪法作为国家根本大法的地位决定了一切国家权力的行使必须存在宪法依据,否则即为违宪,全国人大及其常委会制定的法律也不例外。因此,从这个意义上说,《地方组织法》第七条以及《立法法》第六十三条第二款规定的:“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”就属于超越宪法文本之上的授权行为,是不符合宪法规定的。这一论断看似不存在逻辑空缺,却实则是由于对宪法文本和相关法律条文的缺乏精确解读而引起的主观臆断。要回答《地方组织法》和《立法法》对于较大的市立法权之规定是否违宪的问题,需要我们对宪法文本及相关法律文本进行细致解读,对地方立法权的性质和地位、城市立法权的来源和依据条分缕析。

(一)地方立法权来自人民授予而非法律授权

本文之所以认为较大的市之立法权的存在完全符合宪法,不存在任何违宪的嫌疑,最为核心的理由便是较大的市之立法权本质上属于职权立法,而非授权立法。认知这一点,需要以明确地方立法权的来源和地位为前提。

长期以来,学界之中都存在着这样一种认识:地方立法权来自中央授予,国家可以通过法律规定地方立法权的配置形式和行使方式,对于地方立法的事项和范围也可以任意调整,这种观点也常被称为立法权的“一元论”。一元论观点的持有者认为,中国的立法权源于人大及其常委会,这符合单一制结构国家的特征,而否认立法权的一元性,则有分裂祖国之危险。[2]参见李林《立法理论与制度》，北京:中国法制出版社，2005年，第322页。实际上,这一观点无论在理论层面,还是实践层面都是站不住脚的。从理论上讲,单一制同地方立法权之间并不存在非此即彼的对立关系,更谈不上分裂国家的疑虑。单一制侧重强调的是地方权力的非固有性,以及地方作为一国的组成部分,不享有撤出该国的权利;单一制国家和联邦制国家在立法权限划分体制上的区别,不在于单一制国家不允许地方有任何立法权,而在于不允许地方有自己的宪法。实践中,世界上的单一制国家里,不少国家,如法国、日本,都明确承认地方立法权的存在,并为之提供宪法性保障。[1]参见田芳《地方自治法律制度研究》，北京:法律出版社，2008年，第344页。同为欧洲单一制国家,挪威是一级立法体制,而捷克、意大利、爱尔兰却是两级立法体制。因而,单一制和地方立法权之间并不矛盾,中国学者完全没有必要闻“分”色变。[2]参见周旺生《立法学》，北京:法律出版社，2004年，第147页。反观中国的立法实践,无论是制度层面还是理念层面,都贯穿着地方分权的逻辑,作为一个实行单一制的国家,中国的地方制度也采取了地方自治的组织形式,即地方立法权来源于宪法赋予,而非中央授权,地方立法的性质主要是职权立法,而非授权立法,这一事实不仅存在于学者的论证里,更实实在在地闪现于宪法文本的字里行间中。

我国宪法第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”仅此一条便充分肯定了全国人民代表大会与地方各级人民代表大会的同质性:无论是中央还是地方的人大机关,都是人民的权力机关,无论是中央还是地方的人大机关,其权力均来自人民的授予,立法权自然也不能例外。换言之,地方人大的立法权,直接来源于人民,由宪法赋予,而并非来自全国人大的授权。紧接着,宪法第三条规定:“中华人民人和国国家机构实行民主集中制原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一条文是对我国民主集中制的充分阐释,同时也是中国特色的集中与分权模式在制度文本上的直接体现。民主的基础是人民,但这里抽象的人民概念可以具体体现为分散在各级地方政权的个体汇集成的整体,显见的是,集中的客观前提是分散,民主集中的逻辑前提便毫无疑问的是地方分权。对此,《地方组织法》中也有相关印证:地方各级人民代表大会都由地方人民选举产生,地方各级人民政府由地方各级人民代表大会选举产生。地方人民自己选举自己的政权机关,这是地方自治的一个重要特征。[1]因为如果严格按照中央集权的要求，地方行政长官应由中央政府任命，地方无权组织自己的政府，可见，中国的单一制下，地方制度采取了地方自治的形式。从权力的纵向分配来看,中央权力机关与地方权力机关采取的是一种分权形式,地方各级人民代表大会不是全国人民代表大会的下级机关,权力机关之间不存在上下级关系,但中央人民政府与地方人民政府之间采取的是一种上下级的领导关系。[2]参见田芳《地方自治法律制度研究》，北京:法律出版社，2008年，第344页。正如当时的制宪者之一许崇德先生所言:“我国的地方制度,由于行政领导人由各级地方国家权力机关选举产生,非由中央委员会任,又由于地方国家机关享有较充分的决定和管理地方性事务的权力,所以实质上也是一种地主自治制,不过我们习惯上没有这样去称呼它,按照我们的理论,统称之为民主集中制。”[3]许崇德:《中国宪法》，北京:中国人民大学出版社，1996年，第245页。再如,我国宪法第五十七条规定:“全国人民代表大会是最高国家权力机关”;第五十八条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这里使用的是“国家立法权”的称谓,而非唯一立法权的限定,可见对地方立法权存在之默认。宪法规定全国人大和全国人大常委会行使的国家立法权是指它们行使中央一级的立法权。国务院根据宪法和法律规定制定行政法规的权力、地方机关根据宪法在涉及地方事项中制定法规的权力,都不应被全国人大包揽。从理论上甚至可以说,全国人大不应当干涉纯地方事务的管理。有权决定地方事务管理的,只能是地方人大及其代表机关。[4]参见田芳《地方自治法律制度研究》，北京:法律出版社，2008年，第340页。

(二)单一制原则要求法律对地方立法权进行限缩

宪法一方面实行相当程度的中央与地方分权,另一方面又要践行单一制国家的民主集中,为在制度和实践层面避免两者之间的冲突,宪法文本不得不采取某种技术性处理。为贯彻民主集中制,宪法中的制度设计主要体现在三个方面:一是划定国家专属立法管辖权,二是规定地方人大的权限,三是对不同形式之法律的效力位阶进行了排列。在这三项制度设计之中,宪法对地方人大权限的划定对于我们理解较大的市立法权之产生,有着重要意义。

尽管地方权力机关拥有立法权,但其所立之法在效力位阶上,要低于最高权力机关所立之法。对此,我国立法学家周旺生教授将其总结为地方立法从属与自主两重性的相统一:“地方立法的地位方面,同中央立法相比,处于相对次要的地位,一般是要以中央立法主体制定的法律、法规为依据,不能与中央法律、法规相抵触。效力等级上,地方所立之法一般低于国家法律。同时,地方立法又具有相对的独立性,即在以中央法律、法规为依据或不与之相抵触的前提下,独立自主地进行自己的立法决策、运作等所有立法活动。”[1]周旺生:《关于地方立法的几个理论问题》，《行政法学研究》1994第4期，第30页。地方立法的从属与自主两重性在宪法条文中集中体现为宪法第六十七条:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;第九十九条第一款:“地方各级人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行;依照法律规定的权限,通过和发布决议,审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划”;第一百条:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”其中,宪法第九十九条可被认为是宪法对于地方各级权力机关权限范围的权威表述,其具体含义可以分解为如下几点:

其一,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行,是宪法赋予地方各级人民代表大会的职权。理论上讲,为保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行,地方权力机关可以采取一系列的举措,包括立法;如果放在中央立法与地方立法之关系的维度上考察,可以将其理解为,地方各级人大也应当采取一系列途径,包括立法途径,保证中央立法在地方行政范围内的实施,而地方权力机关为此目的而进行的立法,在学理上常被称作执行性立法。

其二,除保障中央立法在地方行政范围内予以贯彻实施外,各级地方人民代表大会还有权通过和发布决议,审查和决定地方的经济建议、文化建设和公共事业建设的计划。这里讲的是地方权力机关自主管理地方事务的权力,为此目的而进行的立法,在学理上被称为自主性立法。然而,同执行性立法不同的是,地方的自主性立法是要受到限制的,需要“依照法律规定的权限”。

其三,地方各级人大为管理地方事务而行使权力,包括通过和发布决议、审查和决定地方建设计划等,需要依照法律规定的权限。这一方面意味着地方立法权的行使,在自主性立法方面,是要受到限制的;另一方面也意味着,这种限制应当由全国人大或全国人大常委会制定的法律来予以确认。关于宪法第九十九条的三层含义,学术界未能给予足够重视的是第三层,特别是其中的第二个方面:各级地方人大权力,可以由全国人大或常委会通过制定法律来加以限定。这也正是人们误解《地方组织法》和《立法法》关于较大的市立法权之规定有违宪之嫌的症结所在。

其四,省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会的立法权是完整的地方立法权,任何主体不得通过任何形式的法律法规加以剥夺或限制。这恰好同宪法中未明确规定的其他各级地方人大立法权形成鲜明对比。

值得重申的是,地方人大依据法律规定的权限行使权力,并不意味着地方人大权力从属于全国人大。地方权力机关在特定事务上是享有管辖权,同地方权力机关本身是否拥有立法权谈论的是两个不同的范畴,前者讨论的是立法权的具体行使,后者说的是抽象意义上的权力是否存在。不能因为地方人大权力行使的具体方式和对具体事务的管辖范围要受到法律的限制,就认为地方立法权本身是不完整的,甚至不能因为某些地方权力机关对特定事物的管辖需由中央授权,就认为地方立法权本身需要中央授予。将抽象的权力同具体的权力加以混淆,最终导致的是对地方立法权的片面认识,也不当地限缩了地方立法权在行使方式上的能动性。

遵循宪法关于地方权限划分的规定和逻辑,《地方组织法》对县级以上地方各级人民代表大会享有的职权是如此表述的:“在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行,保证国家计划和国家预算的执行”,这就限缩了宪法第九十九条关于地方各级人大通过和发布决议权的范围,意味着“通过和发布决议权”并非各级地方人大平等享有的权力,对于级别较低的人民代表大会而言,只享有对上级决议遵守和执行的权力。而在第八条之前,第七条已然确认和规定了省、自治区、直辖市人民代表大会和省、自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人民代表大会有制定地方性法规的权力,结合第七条和第八条两个条文,我们不难得出判断,市一级人大的地方立法权,止步于国务院批准的较大的市和省、自治区人民政府所在市,其他市人大、县人大,暂且不得行使。

(三)“较大的市”之立法本质上属职权立法

在明确了地方立法权的来源、地位,理解了宪法文本限缩地方立法权的方式和逻辑后,较大的市立法权在本质上属于职权立法而非授权立法的结论也就不难得出了。

关于授权立法,尽管学界表述形式不一,但以下认识可为共识:授权立法是享有立法权的主体在其权限范围内通过一定形式的授权,授权有关政权机关根据特定授权要求开展立法活动。[1]参见陈俊《授权立法研究》，载周旺生主编《立法研究》第1卷，北京:法律出版社，2000年，第33页。授权主体应当依法享有法定立法权,授权主体向被授权机关授予的权力应当是属于其法定职权立法事项范围内的权力。[2]参见李培传《论立法》，北京:中国法制出版社，2011年，第145页。。授权立法权通常可以分为两种形式:一是普通的授权立法权,即宪法和组织法以外的单行法律、法规和规章所授予的立法权;二是特别的授权立法权,即专门的授权决议所授予的立法权,如全国人大及其常委会对深圳、汕头和珠海等经济特区权力机关的授权。除此之外,一般的地方立法权和民族区域自治地方的立法权的行使都依据宪法、组织法和立法法等的直接规定,都应属于职权立法权。[3]参见孙波《论地方专属立法权》，《当代法学》2008年第2期，第117页。如前所述,地方立法权直接来源于宪法,而非中央授予,较大的市的权力机关作为地方人大中的一级,其立法权必然也是来源于宪法,而非由全国人大授予。此处有可能存在争议的是,对于《地方组织法》和《立法法》中对于较大的市之立法权的规定应当如何理解?实际上,本文在谈及地方人大权限时,已经对这一制度设计进行了解释,宪法第九十九条授权全国人大及其常委会通过制定法律的形式对地方各级人大的权限进行明确,因而,《地方组织法》和《立法法》对于各级人大立法权限的规定应当被认为是对原本属于地方各级权力机关的立法权予以限缩,而非授予;对较大的市之立法权的规定,本质上是对较大的市以下的地方权力机关的立法权所进行的限制。

综上,较大的市之立法行为,行使的是宪法赋予地方权力机关的立法权。那种认为《地方组织法》和《立法法》对于较大的市之立法权的规定违反了宪法的观点,本质上是对以下两点事实疏于认知:第一,在《宪法》已然肯定了地方各级立法机关固有权力的前提下,《地方组织法》和《立法法》在实质上无权,在实际上也未曾对较大的市进行授权;第二,《地方组织法》和《立法法》对地方立法权的实际处理,是在宪法的指引下对各级人大享有的权力进行了限缩。

三、国务院作为审批主体的必要性和适格性

较大的市之立法既然属于职权立法,何以还需国务院对较大的市进行审批?这是在对较大的市立法权之合宪性进行辩护之后还将进一步引申的另一疑问。首先,主张权力的固有性,并不意味着权力必然要进入实践领域发挥作用,这正如人民享有主权,但人民未必要走上决策前台通过直接民主行使权力;人民代表大会制度是人民主权的行使方式而非对人民主权的否定。作为地方立法权表现形式之一的城市立法权,是地方权力机关职权的天然组成部分,在最低限度上不可被宪法或法律任意剥夺,在最高限度上可以广泛、普遍、自由的行使,在这最低和最高限度之间存在一个广阔的中间地带,权力行使的广度和深度在不同时空条件下呈现不同的姿态。

我国单一制国家性质及其所决定的民主集中制原则,天然地决定了地方立法权相对于中央立法权的从属性,地方立法权虽与中央立法权同时存在,但在行使的方式和进程上必然无法齐头并进。新中国成立之初百废待兴,国家法制建设亦处初始化阶段,在中央立法尚不完备,国家层面的法律体系尚未建成的前提下,鼓励地方广泛开展立法活动是不现实的,由于上位法的缺失,一方面地方执行性立法无从谈及,另一方面,地方的超前的自主性立法又会因日后上位法的颁布施行而失效或频繁修订,更重要的是,过多过滥的地方性立法还有可能架空中央立法,导致统一主权的虚置。因此,地方权力机关的天然权力固然不可撼动,但这一权力的行使又必以中央立法权的成熟稳固作为基础,地方立法的蓬勃开展不能不以中央立法的完善和健全作为前提,宪法中明确赋予地方人大机关的立法权需随着国家法制建设的推进和法律体系的建成而逐步激活和解禁。新中国成立六十多年以来,地方立法走过的历程能够充分说明这一点。正是基于上述原因,尽管市一级人大机关的立法权实乃宪法题中应有之义,城市立法工作却不能随意开展,绝大多数城市的立法权都处于一种冻结的状态,只有经过审批获得较大的市之资格的城市才能够实际行使。

城市立法权需经特定审批程序获得一定资格之后方可行使,这必然又涉及审批主体的问题。《立法法》规定,较大的市由国务院批准。有学者认为:“由行政机关来对立法权来源进行控制,明显违背了宪法精神,也不符合法治和权力制约原则的要求,所以应该将其批准权收归全国人大及其常委会。”[1]赵辉:《对较大的市及其立法权的讨论》，《哈尔滨学院学报》2008第5期，第74页。这种观点看似合理,却经不住细加推敲,至少在以下三个方面存在逻辑上的空缺:其一,没有意识到地方立法权先天地存在于宪法文本当中,其他一切国家机关、一切法律法规对权力的重述,都只能或多或少对权力的行使施以限制,完全谈不上授予权力;其二,没有认识到国务院审批较大的市,无非是在对一个城市是否具备“较大”规模进行一个事实判断,而至于这个事实判断所引发的具有法律效力的后果,完全不在国务院的权限和能力的控制范围之内,认为国务院通过审批较大的市配置了地方立法权,乃是一种断章取义式的解读;其三,这种错误的看法在虚构了国务院作为审批主体在法律层面不适格的同时,又忽略了国务院作为国家最高行政机关,在判断特定城市是否具备“较大”规模时所具有的天然的、职务上的优势。上述三方面当中,前两点显然已无须赘言,这里只对第三方面展开阐述。

尽管法律没有明文规定较大的市的判定标准,但根据当时国家的立法初衷,以及国务院审批较大的市的具体实践,较大的市的划定依据可以归纳为五点[1]学者总结的这五个标准存在于国务院以往的审批实践当中，本文引用这五个标准，并不意味着对这五个审批标准持一种赞同的态度。不可否认，这五方面的标准在20世纪末中国由计划经济向市场经济的转轨时期，是符合历史和国情的基本要求的，在实践当中也发挥了许多正面作用，但随着中国市场经济的快速发展，中国城市发展面临的现实处境已同该制度建立之初时的社会需求大不相同，时至今日，继续延用这五个标准，显然是不现实的，因而，有必要重新对较大的市的审批标准进行审视和改良，并通过制度加以明确和固化，但，标准的内容可以千变万化，其在性质上却始终无法同行政事务脱离干系。:(1)经济标准,即城市经济总量或者经济实力;(2)人口或者地域面积标准,行政地域管辖面积较大,属于统计上的“大城市”;(3)城市的重要性标准,从以往国务院批准实践看,“较大的市”有的属于副省级的计划单列市,有的属于国务院最先批准对外开放的14个沿海城市;(4)城市示范窗口标准,即该城市能否在社会和文化发展方面,对外开放、招商引资等方面起到带动示范作用;(5)城市是否具有独特的自然条件,是否具有其他一般城市所不具有的独特性。[2]参见李兵《关于划定具有立法权的“较大的市”的思考》，《法学》2005第9期，第9页。上述五个方面涉及特定行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设等事业,同财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察等行政事务直接关联,而国务院作为国家最高行政机关,统一领导地方各级人民政府的行政工作,负责对地方各级政府的财政收支进行审计监督,恰在上述五个标准的判定方面具备职务上的优势和便利。相比之下,全国人大一年只召开一次会议,不仅会议议程无暇顾及较大的市之审批,其也没有能力对申报较大的市之城市的适格性进行实质审查;全国人大常委会尽管属于常设机构,但对于特定城市经济、社会、文化等综合素质的评判确已远远超出其职权和能力许可的范围,因此,由国务院对较大的市之的资格进行审批,在审批结果的权威性和公信力方面,要远远高于地方人大及全国人大,这一点毋庸置疑。

结论

随着我国市场经济的进一步高速发展,城乡融合的进一步推进,中国将步入一个新的城市化浪潮。在这之中,不仅包括单一城市的崛起,也将伴随城市带、都市圈、城市合作区等区域的形成。一方面,这些呈点、带、圈分布的城市群落将逐渐对国家生活和社会生活的方方面面产生诸多影响,另一方面,由于城市自身人口密度大、社会分工细、生活节奏快,“大城市病”症将日益突出。可以预见,在中国未来的法治发展道路上,城市立法不仅将在地方立法中逐渐占据重要地位,其也将对整个国家的法治建设影响深远。较大的市之立法作为中国城市立法的典型形式和先驱,其历史价值应当被重视,其历史功绩应当被肯定,其制度瑕疵可以被补缺,其未来发展需要被保障,而这一系列的“应当”和“需要”之前提,是对较大的市之立法权有一个科学的认知和公正的评判。基于对宪法文本和其他相关制度文本的精确解读,较大的市之立法权的存在不仅符合我国宪法精神,而且符合宪法文本的相关规定,其权力的合宪性不存疑问;恰是那些认为较大的市之立法权的设置和审批违背宪法,甚至呼吁予以取缔的声音,才是真正的对宪法意志的背离,其言有失确当,其行有待纠偏。

(初审:刘诚)

[1] 作者王怡，女，北京大学法学院博士研究生，研究领域为法理学、立法学，代表作有《析哈贝马斯集体认同理论的局限性》《环境税的法律博弈论分析——以企业排污治理为例》《中国P2P小额信贷企业的法律规制》《论金融风险下金融立法的理念和维度》等，E-mail:maryann77@163.com。