论立法技术

彼得·瓦尔格伦(著) 庄瑞银(译)

论立法技术

彼得·瓦尔格伦(著) 庄瑞银(译)[1]

引言

如今,立法备受压力。技术的进步、国际化以及法律信息的增长,以不断加快的步伐改变着人们的预设。

这些发展变化,不仅会影响那些正待被规制的议题,同时,这个过程也挑战着“立法”这个概念本身。从多方面来看,显而易见的是:解决法律问题的传统手段变得越来越缺乏效率,考虑替代性的解决方案,是恰逢其时之举。

本文的重点是后者(即应当考虑的替代性的解决方案)。更确切地说,本文旨在探讨在以快速变化为特点的复杂技术环境下,是否存在这样的解决方法或方式可以有助于立法。这是一尝试性的探讨,其目的只在于盘点未来可能的方法。三种替代性的选择如下:

(1)传统的进路,即以传统方法对我们现在所认知的立法进行调适和明晰化。

(2)嵌入式的进路,即在技术化机制中将规则事实上予以实施。

(3)乌托邦式的进路,即在所谓的“法律”问题实际出现前就以积极姿态将其消除,从而减弱对于法律规则本身的需求。

背景

(立法者)可以通过几种途径改变传统白纸黑字的法律。毫无疑问的是,当新的问题出现时,标准的流程是修改或变更现存的法律条款以获得适当的解决方案。从短期来看,这无疑是最为有效的方法。能够相对少地迟延实施新的规则,而且产生这些规则的机制也能够随时投入运作。从政客的角度来看,这一方法显然也总是首选。及时的立法行为之所以是重要的,不仅是因为它们消除了紧迫的问题,而且还因为它们是领导层充满活力的有力证明。

然而,如果不断地往一个规则集合体当中加入详尽的且常常是重新制定的规则,那么也将带来弊端。从长远来看,很显然的是,一个常见的副作用是不一致规则的累积,它显现出糟糕的总体结构。同样成为问题的是对法律用语的持续性损害,这是由临时性的解决方案的经常使用和零碎立法的越发复杂产生的。[1]See J.Hellner，Lagstiftning inom förmögenhetsrätten:praktik，teori，teknik.Juristförlaget(Stockholm，1990);D.Westman，Rättspolitik p å IT-omradet-ett diskussionsunderlag，(Stockholm，1999)(Det IT-rättsliga observatoriets rapport 9/98)，and P.Wahlgren，“On the Future of Legal Science”，Scandinavian Studies in Law，40(2000):515-525.还有一个问题是,立法趋向于越发繁冗。[2]See B.Tarras-Wahlberg，Lagstiftning till Döds?(Stockholm，1980).

传统立法进路所带来的消极影响是常见的;在许多领域中,让任何未经法律训练的人理解法律体系无疑是不可能的。有时候,让律师理解立法也是有难度的,至少在所涉问题超越他们日常法律实践领域时如此。想要识别、检索和评估与该问题相关的那部分法律简直太复杂了。在大部分情况下,有关当前情况的最新且细致化的背景知识是有效工作的前提。[3]H.Danelius，“En lagrådsledamots tankar om lagstiftningen”，Svensk Juristtidning，1(2004):25-33.而且,由于规则越发多样化,加之纠纷解决方案仍趋细致化,情况显得越发糟糕。许多现行有效的立法是由质量不佳的短期性法律规范构成的。而且法律规范的不一致和不完备在这当中是普遍存在的。这一通常性的批判往往是有根据的。[1]See e.g.，about governmental countermeasures initiated in Sweden，Näringsdepartementet，Reglers effecter för små företag-Hur gör man en konsekvensanalys?and Regeringens redogörelse för regelföreenklingsarbetet med särskild inriktning på små företag，Rskr 2003/04:8.这一情势的另一结果是对法律部门更高透明度的需求不断增长。而这清晰地反映在媒体常见的争论中。

传统的立法进路的缺点在信息和通信技术(简称IT))的情况下是显而易见。而这意味着,事实上,困难本身反映在一切可能的情境当中。这个中的原因是十分容易理解的。信息和通信技术部门趋向于提供复杂的解决方案,而立法者在试图满足这一普遍需求时往往会遇到问题。例如,应当如何从法律的角度来管理这些行为:通过互联网给予糟糕的健康建议——可能发生在两个国家之间,以及利用第三国药物供应商开具糟糕的医学处方?应当规制新服务的哪些方面,可取的是哪种规制方式以及怎样才能强制实施法律解决方案?

由于若干原因,在合理的时间内解决紧迫的问题,同时为立法的所有部分构建起协调一致的架构,是一项极度困难的任务。在许多方面,法律中缺乏与信息和通信技术的概念结构相对应的概念。这一事实带来了持续的困难状况。还有一个问题是,在涉及新的技术时,法律概念的含义常常改变或者变得模糊。在这方面,当通过电信进行贸易时,有必要以完全不同的方式看待一些熟悉的现象,如市场营销、合同签订与协议的形式。此外,几乎不断地要求对诸如例如、文件、规则以及媒介这样一些先前没有争议的概念进行重新释义。

还有的制约因素是,甚至在需要规制的对象越来越复杂的情况下,不断地减少规定的准备调查时间。如果在以上的总体考量的基础上,加入关于法律语言随新现象的出现而需要持续性调适这一因素的考量,那么避免规则之间不一致的目标显然是不现实的。

需要注意的另一个方面是,快速发展的交流技术以及它的逻辑后果——国际化——会对标准化和统一的解决方案提出前所未知的要求。这给立法者施加了额外的压力。国家立法机关自身在解决这些问题上什么也做不了,而且就我们现在的发展水平而言,真正有效执行国际立法的机构并不存在。

传统的立法进路

人们已制定各种策略来应对不断增加的困难。在传统的范式下,人们正提倡一些或多或少有效的救济方法。我们至少可以辨别出三种这样的方法。虽然某些措辞可能看起来有点争议,但在本文语境中,笔者决定将这些方法分别称为:定量策略、不干涉策略以及定性策略。

定量策略

从公民的观点来看,对于为什么会出现法律问题,常见的解释是不存在适当的法律规则,或者现存的法律规则并没有与时俱进。因此,从这一观点来看,针对不断增加的立法问题的最真实反击是彻底提高临时性规则创制的速度。

考虑到前述提及的副作用,认为解决不适当立法的办法是产生更多的选择,这一建议会显得有点不切实际。这种以不断增加的特定规则为基础的策略,暗示着所有上述提及的消极因素,亦即不协调、缺乏标准化的语言以及不全面且完全不同的解决方案等,将会持续存在,甚至变得更糟糕。此外,从短期来看,可以说确定任何现实的替代性方案都是有难度的。或者,更为谨慎地说,这样的主张是合理的:已被建议的替代性方案仍然需要证明它们在实践中是切实可行的。因此,为了确保实现立法的作用,最好坚持业已证成的方法。不管这种个案性的、“补丁式”的立法的质量有多糟糕,在许多情况下,无疑它比根本没有解决方法要好。

但是,解决短期问题这一迫切需要并不是必须将临时性立法措施视为一种可行方案的唯一原因。支持增加规则的创制,并认为它最合乎逻辑选择的额外理由是,它能够充分利用业已建立的行政机制。此外,从教学上看,这一进路对于大多数人来说是易于理解的。毕竟,公开宣布的立法措施对政治家而言是重要的生存工具。

值得注意的是,定量进路不仅完全不必与不断恶化的情况有关,而且这一传统进路也没有反映现状。从方法论的观点来看,在最近几十年里,处理大量立法的方法经历了革命性的发展阶段。与三十年前相比,当下管理法律规则的情况是完全不同的。尽管立法具有碎片化的特性,但毫无疑问的是,有效运作的可能性在最近几十年得到了提高。数字化事件、以计算机为基础的信息检索以及互联网已彻底地改变了人们从不断增长的立法中获得相关信息的方法。另外值得一提的是,有关立法的释义已经得到相当程度的改善。

然而,了解这一点是重要的,即这些变化并没有反映产生与时俱进并且高质量的立法的有效方法。这些进步是与管理新的立法信息方法有关的。由此看来,信息和通信技术无疑已经能够对许多东拼西凑式的立法进路的不良副作用起到平衡的作用。

另一方面,有人认为,信息和通信技术的运用所能做的只是通过极大地提高碎片化信息构件的定位及其可能性来延缓传统立法进路的可能崩溃。沿着这一思路,更具批判性的争论认为,通过掩盖核心问题,信息和通信技术事实上会对立法方法的发展产生消极影响。上述观点只是说,在无法获得以计算机为基础的工具和现代信息检索技术的情况下,不大可能积累这么多不协调的资料。

不仅后一种争论是无法证明的,而且企图隔离影响普遍发展的因素也是毫无意义的。但毫无疑问的是,信息和通信技术对于如何管理立法信息已经具有相当的影响。看起来同样没有争议的是,某种程度上,这一发展已经将焦点从发展立法本身转移到诸如立法信息检索、法律文件编索引以及法律数据库的设计方面的研究。

进一步的后果是,从长远来看,建立在不断增加的规则创制基础上的立法策略似乎没有提供什么。以不断增加的规则创制为基础的策略意味着,处理不断加快的技术发展的难度会持续加大,问题的国际化会持续加强,而且法律信息会持续增长。定量策略不是明确且论述详细的救济措施,而是一如既往的做事方式,尽管它是以更为急促的方式进行。

由此看来,信息和通信技术管理法律信息的更多应用,显然并不能解决重要的问题——发展高质量的法律规范。就这方面来说,信息和通信技术仅仅是用来减少由原始立法技术产生的问题的黏合剂。

不干涉策略

长期以来,人们从多种观点出发认为,在多种情境下国家应当施加尽可能少的干预,而自我约束的发展和法律不加约束的领域是更好的选择。在有关互联网和数字化音乐等的使用上,人们频繁地提及这一观点。

有关自我约束的理论通常是以这样一种具有正当性且易于理解的渴望为依据的——人们想要避免不必要的行政负担和官僚制度。从表面来看,这些理论因此显得很是吸引人。而且在某些情况下,毫无疑问,私人的争端解决方法和其他非权威的协议为人们提供了良好的解决方法。由于它们的成本相对较低、几乎毫不迟延地实施以及无需公开过程便可完成,这些进路也将受到人们的青睐。

然而,如果对这一方式作稍进一步的探究,在许多情况下,维持以自我约束为基础的体系显然是不现实的。人们甚至会质疑这一进路究竟是否应当被视为一般性的策略,而且人们产生这样的质疑是有其理由的。

在自我约束机制的前景分析中,立法者通常可以利用制裁体系,而且权威的机构系统通常会拥护和支持立法。牢记这一点是重要的。在以自我约束作为先决条件的环境中,许多因素是不存在的,而这显然是相当复杂的。如果所涉当事人并未处于平等的地位上,而且缺乏执行法律裁决的机制或者可以强制执行的制裁,那么人们遵循这些规则的动力很可能会减弱。

值得注意的是,大部分立法都试图通过权威的方式平衡不同的观点和多元化的需求。如果当事人不能平等地利用资源,而且没有第三方介入,那么要实现这个目标多多少少是不可能的。在许多情况下,法律的目的在于保护弱方当事人。在没法利用权威力量的情况下,要获得可接受的解决方案是有难度的。由此来看,信息和通信技术部门也不例外——在此背景下,利用可预见的规则和权威的裁决也是其必要的前提条件。这里必须指出的是,维护消费者面对面地控制软件生产者的需要以及平衡国家损害隐私的控制措施和个人不受打扰的权利的必要性。

除了有关自我约束体系执行上显而易见的问题,有大量实质理由支持这样的观点:用自我约束代替法律并不是现实的选择。至于信息和通信技术部门,我们可以认为,对互联网以及与信息和通信技术相关的服务的持续发展而言,一个运作良好的法律规则体系(包括执行这些规则的手段)是不可替代的前提条件。权威法律体系的存在不仅对参与商事活动和其他互联网活动的人来说是重要的,而且一个充分且可靠的规则体系对于吸引那些准备进行新交易的投资者和企业而言也是必要的——二者对进一步的发展而言是重要的因素。在这种情况下,提及有关自由竞争、知识产权的平衡以及安全方面的问题——这些都是在缺乏立法机关的干涉会无法运作良好的例子。

此外,我们应当牢记于心的是,在任何有关自我约束的讨论中,信息和通信技术以及互联网在犯罪和不道德的活动中以多种方式被使用。由此看来,对强制性立法有明确且大规模的需要。犯罪活动往往影响到第三方,即那些对于这些活动没有或只有很弱影响的人,认为所有借助信息和通信技术、公共网络或者电信实施的犯罪行为,法律体系应当不予规制,这种建议当然是荒谬的。

针对各种不干涉策略的进一步争论是,政府和所有公共机关在与公众的关系中使用信息和通信技术以及电信。在这种情况下,立法保障的需要是如此明显,以至于任何不干涉策略会因多种原因显得不成熟。不能仅仅因为宪法原则和保障诸如信息自由、隐私和秘密等核心问题的基本立法的交流媒介和方式发生变化,便简单地将它们废弃。

因此,对所谓的不干涉策略的快速概述表明,虽然在某些情况下可以考虑自我约束,但不能将它视为一般性的立法策略。但是,这并不是说应当完全排除这一方法。通常,与仅由立法机关完成的解决方案相较而言,私人企业与政府之间各种相互协作的努力很可能产生更好的解决方案。行为准则的共同制定、协助建立消费者组织机构以及当局支持自我约束以保证其强制执行都是显著的例子。[1]See e.g.，The UK Cabinet Office，Regulatory Reform Strategy Team，Better Policy Making:A Guide to Regulatory Impact Assessment(London，2003)，Annex 2，Alternatives to Legislation，and U.S.Department of Commerce，Privacy and Self-regulation in the Information Age，Washington D.C.1997.

然而,在许多情况下,很显然,那些支持自我约束的言论必须被视为相当短视的和已经过时的。此外,当人们提出这一方向的争论时,对是否存在不同的利益需要保护进行分析是很重要的。人们可能对这些不同的利益表达得不够清晰,或不善于利用资讯来表达它们。相反,有人会认为,发展更可能朝着相反的方向进行。亦即,不断增加的技术构件以及信息和通信技术部门附加活动会对传统立法产生更多的要求。

定性策略

撇开原始的定量进路和有关自我约束的不切实际的争论不谈,剩下的问题是,人们能否详细论述现存的立法方法以更好地应对所面临的问题。历史上类似的情况表明,很可能是这么回事,而且我们现在都知道立法是相对灵活的。

立法不断地改变自己的表现形态。例如,城市化和技术更为先进的社会发展毫无疑问都可以从立法自身上看出来。其中一个例子是,对那种依赖道德原则、模棱两可到近乎诡辩的立法模式的废弃,转而青睐以一般规范为基础的更为复杂的解决方案。显然,这一转变与工业化和对更为到位的立法的需求是密切相关的。

为了试图改善现在的立法方法,一些方法是值得我们研究的。有人认为,其中一种加强立法过程的方法是建立或多或少的常设委员会,它们能够在较长的一段时间里搜集特定领域的知识。一般的策略是建立临时委员会,它们一般受严格的时间限制,并受短视的政治方针约束。相比较而言,建立常设委员会这样的进路具有几种优势。最为重要的是,扩大化调查使得在各种领域深入挖掘有关前提条件的知识成为可能。相应地,这更可能产生高质量的解决方案。

通过为立法委员会提供更好的条件以试图改善立法并不是什么新的想法。加强立法委员会是惯常建议的补救措施,而且人们已经根据不同的分类,建立了一些“法律观察站”。[1]See e.g.，Law and Information Technology:Swedish Views.An anthology produced by the IT Law Observatory of the Swedish ICT Commission，Stockholm 2002，(SOU 2002:112).但是,在未来各种可能的进路清单上,我们必须提及这一进路。也有人认为,这种发展方式的可能性尚未被完全理解。虽然在很多情况下加强立法委员会竞争力的需要是显而易见的,但是重新组织准备过程的可能性却鲜有被论及。例如,在什么程度上,完全不同的政治目标以及平衡相互矛盾的利益的需要等是这方面的现实问题?延长立法任务时限的优缺点各是什么?如何将消极影响降到最低?

除了与立法委员会重组有关的可能性,我们还应当提及发展法律用语(法律书面用语)的可能性。近年来,提高法律文本质量的可能性引起了极大的关注。欧盟和(瑞典)国内政府启动了一些项目。[1]See e.g.，the home page of the Swedish Government and the Government Offices，The Plain Swedish Group -for a plain authority language at.这些项目的背后存在着这样一个假设:如果法律用语更为明确,那么人们会加深对立法的理解,同时也会提高立法的透明度。提高法律文本质量可能性的焦点在于诸如语法、句子结构、过时的单词和词组的体系性替代、避免技术性概念以及用解释部分补充立法的可能性等几个方面。毫无疑问,在这方面人们已经获得了相当的进步。既然人们正根据这一观点缓慢地完善相当一部分的立法,同样显而易见的是,人们将来会完善更多的立法。尚存的难题是,将技术性和一般性的法律概念并入立法的需要究竟有多显著,以及背景知识和因此也受法律影响的个人的要求这样的事实究竟有多大变化?

一个不那么常见但可能更为有效地提高立法质量的方法是,引入论述详细的分析工具。如果稍微拓展人们的视野,那么看起来颇为没有争议的建议是,更为深刻的方法论上的反思能够补充立法草案。人们至少可以预见两种进路:语言的知识表达(简称KRL)的应用以及社会学方法更为系统的应用,它们分别用于分析和起草立法以及评估立法规制的效果。

虽然人们很少在法学领域中使用语言的知识表达,但是为了将要编写的程序任务系统化和理解该任务,人们常常在信息和通信技术系统发展的过程中使用语言的知识表达。[2]See e.g.，the American Association for Artificial Intelligence，Languages&Structures at www.aaai.org/AITopics/html/struc.html>and，for a illustration of potential use in legislative drafting，see Tom M.van Engers and Margherita R.Boekkenoogen，“Improving Legal Quality-A Knowledge Engineering Approach”，International Review of Law，Computers&Technology，18(2004):81-96.语言的知识表达有很多种,从纯粹的逻辑语言到不计其数的图解形式。一些这类的工具实际上可用作相互作用的计算机程序。一种论述更为详细的表达语言不仅在信息和通信技术应用的生产中是重要的工具,在其他情况下也可以使用。不论是否旨在应用信息和通信技术,任何使用语言的知识表达对知识作出审慎的重述,都可能加深对研究对象的理解。使用这一工具可以达到很多正面效果。其中,在描述复杂问题时,语言的知识表达显然可以消除重复,并尽可能减少交叉引用的需要。一般来说,使用语言的知识表达更易于发现不协调的地方、需要进一步详细论述的概念以及缺漏的地方。此外,毫无疑问,语言的知识表达不会具有许多与传统文本有关的缺点,例如模糊性和文本过于繁冗。

例如,在立法语境下,这(即语言的知识表达不具有许多与传统文本相关的缺点)意味着用语言的知识表达分析的法律条文更易于具有清晰的逻辑形式,也能以更为全面的方式被人们理解。此外,详尽的知识表述可以仅仅用作分析的工具,亦即,可以轻易地将语言的知识表达的结果转换回传统文本形式。由此可以推断,如果在分析阶段中语言的知识表达被明智地运用,那么它们有彻底提高成文立法的质量的潜力。

社会学方法依次包括统计、观察和采访的运用。此外,人们可以运用各种形式的调查,也可能进行试验。[1]See e.g.，for a discussion and for further references，Hakan Hyden，Rättssociologisom rättsvetenskap(Lund 2002).由此看来,源于法律和经济学领域的各种构件将自然而然地变得相关。[2]See e.g，R.A.Posner，Economic Analysis of Law，5thed.(New York，1998).社会学方法不仅可以用来评价立法的实际运作情况;对社会学方法更为系统地的运用也使得人们有可能积累各种关于立法进路是如何出现的知识,并且指明不同规范在什么情况下可以适用。

社会学方法有一个例外,亦即,犯罪学的研究,是法学研究中的弃儿。这导致人们对立法效果的理解发展滞后,如果将立法活动与其他应用科学——例如医学发展、建筑活动以及技术投资等——相比较,可以发现,在许多情况下,类似的这种对始作俑活动所造成的影响不予关注的做法是不可想象的。

在这方面,知识的不完整性是易于阐明的。例如,什么时候选择以禁止和制裁为基础的解决方案是合适的?针对按照立法意图行事的人,什么时候运用激励措施(如减少赋税和给予补贴等)是更为有效的?在什么情况下适合建立标准,以及什么时候规定许可、强制性的教育考试或者向被规制的对象提供信息以规范其行为的活动是更为可取的?甚至是否存在有关各种可能的立法解决方案的业已建立的分类系统?[1]See UK Cabinet Office，Better Policy Making，Annex 2，at.

有关规制影响的肤浅理解清楚地表明,对各种立法行为结果进行系统性的研究是富有成效的进路,并且有充分的理由在立法技术的进一步发展中加强社会学方法的运用。

如果试图对“经典立法”会如何发展作出一个简要的概述,毋庸置疑的是,存在一些有趣的选择。机构组织的反思、对法律用语更高的关注、对诸如语言的知识表达的分析工具的运用以及对社会学方法更为系统的运用,都是在传统范式当中提高立法质量的可能进路。更深一层的结果是,以相对少的努力获得大量成果,如我们所理解的那样,立法可以通过适用业已可得的方法获得改善。同样明确的是,信息技术部门在有关发展中起着重要作用,主要不是通过提供现成的应用,而是通过阐明如何在更为结构化的方式下进行分析探索的方式。

嵌入式的进路

积极发展将规制嵌入实际生活的方式是一种完全不同的提高立法效率的途径。在这样的策略下,可以预见各种选择,而这取决于解决问题的决心及有关问题的性质。更为精细的解决方案的一个例子是以减少拥堵和可预见的交通堵塞为目的征收现收现行的通行费。这样的规制完全依靠技术系统,例如各种卫星跟踪装置和/或通过微波信号识别车辆上的标示。

虽然不能将这种信息和通信技术系统视为传统立法的替代性方案,但颇为明确的是它们常常为规范提供重要的补充。相关的例子有很多。显而易见的一个例子是,有关交易核实的现代规则常常预设了技术性解决方案。同样明确的是,公共部门和政府基于法律的活动在很大程度上依赖于技术解决方案来进行决策、税务和选举等方面的管理。同样应当注意的是,在很多情况下,回到“纯粹”、不涉及技术的立法策略是不可能的。通常,技术构件被认为是理所当然的,它们对于完成特定立法而言也是重要的。《瑞典土地登记法案》是后者一个不错的例子,它实际上是对信息技术系统的说明。

由此看来,毫无疑问的是,信息和通信技术提供了许多新的可能,而且将以规则为基础的解决方案融入技术系统的可能性正不断增加。这一发展在各种活动中得到反映。例如,正在讨论的保护数据的提高隐私技术(简称PETs)以及管理知识产权的数字化权利管理系统。更为先进的技术解决方案可能延伸至包括精细地涵盖几乎所有行政服务的电子政府形式、自动监测动态道路交通管理,甚至最终法庭上作出的法律判决,这些都可能是以计算机判决指南和预定程序的程序性规范为基础的。

需要强调的是,在实质构件中包含规制的方面绝非新的现象。一直以来都存在将法律规则与现实安排结合起来的需要,而有关解释是颇为世俗的。这只是说,如果你想有效地保护自己的家,那么仅仅依靠有关非法进入和入室盗窃的立法并不是一个好办法,锁和其他有形的手段往往是规则的必要补充。也可以明显地看出,有时候,为了传达某些立法内容,有形手段是必不可少的。例如,道路交通立法,毫无疑问信息和通信技术为这些功能进一步的发展提供了相当的可能。

从这个观点看来,颇为明确的是,绝大多数的立法预设了一些实质的对应措施。由此也可见,当技术执行规则的能力增加,需要利用更为复杂的机制,这是合乎逻辑的。在许多情况下,这一发展是不可避免的。例如,当下有必要依赖技术手段来维护对抗电脑病毒的规则,同样毫无疑问的是,在维护电子交流的安全、发展电子支付系统等情况下也是如此。

在这种情况下,我们也需要牢记的是,立法体系总体上实现了重要的方向盘功能。由此看来,嵌入式的解决方案会带来与效率有关的显著进步。明智地运用信息和通信技术,可以消除不良的立法影响引发的许多现存问题。随着人们对这种可能性更加广泛地了解,对这一方向进一步发展的兴趣很可能会增加。

另一个后果是,传统立法的前景堪忧。与精良的技术解决方案相比,经典法律是否在效力、清晰度及可预见性方面提供了切实可行的选择?或者,更极端一点,除了代表社会工具的原始形式,纸质的法律还代表什么?

不少次对效应的讨论与这一进路的分析也是相关的。脑中浮现几个重要问题。例如,需要推断的是,更为一体化的立法发展是否应当反映在制定立法调查的方式上。也就是说,在准备新的规则时,通过设计技术系统来入手难道不是更合逻辑?同样的,如果各种形式的技术性的嵌入式解决方案可能更为有效,那么是否应当将技术性解决方案视为立法过程的基本目标?因而是否应当将白纸黑字的立法主要视为技术性解决方案的文件性资料,以及最终被设计为如何操作系统的指南?

另外,尽管依赖技术的规则的更加精密形式的发展因为某些原因具有吸引力,但是必须承认的是,这种发展会产生大量的问题。必须承认的是存在许多困难。同样需要注意的是,有关潜在的副作用的讨论有时是激烈的。讨论贡献的范围从纯粹的杜撰到充分的调查研究和有关技术上更为详尽的解决方案的优缺点的势均力敌的讨论。[1]法律自动化(瑞典语为Rechtsautomation)的研究已经在斯堪的纳维亚地区中的国家出现了详细的研究(成果)。See e.g.，C.M.Sjöberg，Rättsautomation.Särskilt om statsförvaltningens automatisering (Stockholm，1992)，and D.W.Schartum，Rettssikkerhet og systemutvikling i offentlig forvaltning，Universitetsforlaget(Oslo，1993).See also，for a somewhat different perspective，L.Lessig，Code and Other Laws of Cyberspace(New York，1999).

例如,一个重要的反对意见是,更倾向于技术专家治理社会的发展使得民主的理念处于危险当中。这是由于建立技术标准并不需要官方的参与,具有充足资源的行为者可通过改变技术平台或者引入妨碍该体系的机制,轻而易举地改变由嵌入式的立法所获得的平衡。

更为复杂的系统的持续发展也可能产生透明度的问题。复杂的技术性解决方案往往难以被理解,它们因此被认为会构成威胁。与此最相近的情景是奥威尔式的“老大哥”社会的发展。在该社会中,技术变得无处不在,监视和对隐私的管控严重地限制了个人的自由。

在更为具体的层面上,必须承认相当的法律规则转变为计算机代码、坚持诸如有关信息自由等基本法律原则的困难以及由系统复杂性产生的无法预测的次效应等问题。同样明显的是,需要考虑的问题以及需要解决的障碍都将取决于所要解决的问题的类型。

如果要总结这一进路,从很多立法规范可以通过实体系统实施的意义上来说,信息和通讯技术显然提供了白纸黑字法律以外的有意义的选择。

但要具体预测这一发展将如何进行是不可能的。与更倾向于技术专家治理社会的发展相关的一些风险是十分严峻的。同样毫无疑问的是,需要非常注意这些方面。嵌入式的规则在运用上并不是没有问题的。在许多方面,这一发展为法律领域带来了全新的挑战。

然而,从长远来看,更为一体化的解决方案的发展是不可避免的。提高效率的巨大可能、提高法律裁决结果的可预见性以及法律过程更为具体详细的说明都将不容忽视。

乌托邦式的进路

引言

虽然迄今为止论及的许多方法看起来与立法技术的发展是相适应的,但是颇为明显的是,前述部分讨论的补救措施并不能解决立法将来可能遭遇的困难。

因此,仍旧应当考虑其他的发展路线。也可以认为,应当把目标定得更高一些。也就是说,目标不应仅仅是改善立法,而应当是尽可能地消除法律问题。最终,不是解决法律问题,而是根本不会出现法律问题。因此,乌托邦式的进路是有必要的。

在对更为有抱负的策略的研究中,试图探寻新的、可能不同寻常的切入点是重要的。因此,一个可能的策略是首先确定立法的基本要求,接着作为智力实验,假设传统的法律并不存在,再接着试图提出有关如何通过替代性的手段满足现存要求的观点。

如果遵循这一方案,那么,在通常意义上来讲,至少有三个解释立法存在的基本要求:

(1)个人必须能够事先作出规划,社会必须能够有效率地应对变化;

(2)作为一个整体,个人、企业以及社会都努力避免危险,并且需要控制风险;

(3)人类是不完美的社会生物。

如果以这种方式界定任务,那么可以预见一些传统立法的替代性方案。对上述界定的每一个要求至少可以提出一个补充性的救济措施。而且在接下来的部分还有三条进路:模式识别、风险分析以及生物技术。它们都是更为精细的进路。

模式识别

可以认为,提高立法活动效率的一种潜在方法是利用各种模式识别的方式。

基于一些理由,模式识别的应用前景是光明的,最重要的原因是这一方法有助于识别可能要求立法活动的情形。在这方面,同样需要注意的是,在对立法产生需求的问题实际上显露出来之前,很少系统地尝试识别这些问题。因此,将模式识别作为规划工具来使用是有意义的,而且通过提供手段来提高立法活动的启动速度也是有助于处理变化的。

事实上,只有少量被视为法律问题的问题实际上能够将自身确立为法律问题,而构成这些设想基础的是不容置疑的观察。显然,一些因素对使得某些问题成为法律问题的过程具有决定性的影响,而这是试图识别这些因素饶有趣味的前提条件。

与社会学研究相比,模式识别的一个特性是,前者是在一般意义上进行探索的,亦即,不应将焦点主要定位在孤立规则的影响上。相反,目标应是准确地指出社会因素以及它们与法律体系潜在的相互作用。由此看来,与常常试图理解法律的工具特性的社会学研究相比,模式识别代表的是一种“法律属性”的视角。然而,在实践中,这两种进路是相互联系的,识别模式可以通过各种社会学手段进行。同样毫无疑问的是,对于积累这种一般类型的知识而言,统计资料是重要的。当然,这也是与社会学研究一致的特征。

一些因素对某些问题如何成为被接受的法律问题是具有决定性影响的。在这种情况下,指出任何可能决定这一问题的因素都是草率的。然而,例如推测与媒介的接触、获得沟通渠道以及游说活动在多大程度上能够将立法的焦点转移到先前较少受到关注的现象上似乎是合理的,因而类似的理论也说明了如何设计这种研究。

同样的,经济资源、利益冲突的出现、立法知识和经验、问题的复杂性以及现存立法的性质在多大程度上会影响新问题的引入,也是值得研究的。由此看来,这是有关诸如大众媒体简单化的需要、教育活动以及改变的速度这样一些具有间接性的因素,以及在问题发展成为法律问题的过程中是否重要等因素的研究。

风险分析

在许多任务中,避免犯错的途径是必要的。交通驾驶员准备出发、工程师设计机器以及保险公司准备推出新的产品全都可能依靠业已证成的方法以保证不遗忘任何重要的东西,以及从总体上把握行为后果。

一般来说,这一方向上的努力可以视为风险分析。同样颇为明显的是,避免危险的需要几乎总是出现在不计其数的情况中。尽管如此,显然风险分析是立法技术中尚未被怎么探究的方面。与许多其他活动相比,立法显然常常出人意料地表现出反作用,而且法律常常反映以禁止和制裁为基础的解决方案。避免危险的努力和预防措施是相当罕见的。因此,探讨通过风险分析和各种约定俗成的解决方案修改立法的前提条件是有道理的。

理查德·萨斯坎德(Richard Susskind)已经描述过这种方案。在以“从法律问题的解决到法律风险的控制”为副标题的文章中,他认为:

尽管在将来的法律范式中法律问题的解决不会消失，然而，它的重要性会显著地减弱。(立法发展的)重心将转向以法律信息服务和产品形式存在的前瞻设施支持的法律风险管理。由于相较过去而言，公民学会更为经常而且提早很多地寻求法律指引，许多潜在的法律难题将在需要解决前便已消除。当下的法律问题往往具有延迟法律方面投入的症状，提前咨询应当使法律使用者理解和识别风险以及在任何问题升级前控制住它们。[1]R.Susskind，The Future of Law(Oxford，1996)，p.290.See also pp.23-25 on“The paradox of reactive legal services”and“Towards legal risk management”.

虽然对前瞻性的进路的阐述是一般性的,亦即,它并不仅仅关注法律的设计,但是毫无疑问的是,在立法中也能够反映出风险分析的视角。例如,前瞻性的立法进路常常能够包含清单和环境的使用。另一个选择是更为经常地规定各种认证和许可。[1]See，for an extensive inventory of“legal risk analysis methods”，P.Wahlgren，Juridisk riskanalys(Stockholm，2003).同样值得注意的是,传统立法往往能够为习惯化的信息活动所补充,以及在很多情况下各种咨询服务的构建可能会减少控制和相应制裁的需要。

同样的,可以认为,立法往往是由相互作用的指引、行为法典以及描述各种法律适用或法律程序是如何完成的指导方案补充的。这将是另一种建立更具前瞻性的视角的方式。如果在此提及的方向中进行阐述,毫无疑问的是,作为风险管理工具,立法能够更为有效。

生物技术

如今,生物技术是研究最为深入的领域之一。2002年,一组研究者声称“行为遗传学的研究可能提高我们对人类行为的理解程度,以及……因此本研究被证成了”[2]Nuffield Council on Bioethics，Genetics and Human Behaviour:The Ethical Context(London 2002)，§ 11，p.17.。因此,作为本文关于立法发展研究的最后一点,可以讨论遗传信息是否也能够对法律部门产生重要影响。

这只是说,如果证明诸如性别、犯罪行为以及智力等因素很大程度上源于遗传,那么它最终有可能改变人类的行为。很显然需要对这一发展进行管制。然而,在这种情况下,问题是这一发展是否也能够为立法者利用。

虽然将生物技术转变为社会工具在很多方面是被视为具有争议的发展,但是可以认为,有必要预计这一观点将最终为人们所接受。紧接着会有许多问题必须予以解决。当然,最根本的问题是生物学上的治疗是否能够被认可为立法活动的补充,甚至是被接受为立法活动的替代性方案。

例如,接受预测性地使用行为相关的遗传信息,“和其他对行为产生影响的非遗传信息相结合是正确的,如果出于有益于个人”是否合理,“如果这样做了,对社会也有益吗?”[1]Ibid.，p.xxxii.或者,坦白地说,意识到人类是不完美的社会生物,并注意到这是其遭受痛苦的主要原因,我们是否应当接受除为治疗精神疾病以外的其他目的而使用基因操控、药物以及精神治疗法?

在没那么极端的讨论中,可能有关的分析是,包括法律库中的生物技术在内的社会工具主义的延展是否必须代表一种巨大的观点转变,或者这种创新是否能够以循序渐进的方式予以利用?如果存在的话,在什么情况下有关生物医学起源的发现可以在特定情况下使用?这当中存在什么样的潜在可能,存在什么样的危险,以及平衡利益冲突应当使用哪些因素?

更为具体地说,从正在进行的有关对性罪犯使用化学阉割(征得罪犯同意的),在某些法域被提倡作为一项监禁的替代性措施的讨论中,我们可以学到什么?[2]有关这一主题的所有研究成果的清单可在此链接中获得:.“至于宣判罪犯有罪,刑法应当善于接受精神病学和行为学上的有效证据”[3]Nuffield council on Bioethics，Genetics and Human Behaviour，§14.32.,这一建议是否可接受?

再如果陈述并不代表事务状态公平和均衡的描述,那么法学的目标不是在前沿指出障碍和/或发动有关前方可能进路的讨论吗?

选择哪一进路?

本文的目的在于列出有关发展立法技术的可能进路的清单,特别是鉴于信息和通信技术带来的挑战。

已经可以辨别出十种不同的进路了:临时的定性程序、不干涉策略、立法准备过程的可能重组、发展法律语言的任务、在分析阶段语言的知识表达的应用、运用社会学方法学习更多立法的影响、细化实体机制下执行法律的手段、模式识别的引入、前瞻性的风险分析工具的发展以及最后一个,生物技术将起到社会工具的作用的建议。

本讨论是分几部分进行推理的,毫无疑问,本文所提及的某些进路是显得激进的。然而,总结起来,应当提及的是,未来的法律主要反映这里概述出来的某一条进路是不大可能的。在这讨论过的进路不应理解为相互排斥的选择。相反,它们应当被视为是互补性的策略。立法技术最为可能的发展是多元化的。包括在这一尝试性的调查中没有观察到的方法在内的许多方法,将发挥适当的作用。

从这一方案得出的推论是,立法技术研究的额外目标是明确清晰的。除了对特定方法论进路的进一步探索,为问题范围和相关的立法解决方案提炼出功能类型学将是重要的。由此也可见,应当给予这一任务高度优先性。当下,毫无疑问的是,有关各种立法解决方案在什么情况下以及在什么时候是最佳设置的知识没有得到什么发展。

例如,在什么情况下依赖短期的解决方案是恰当的(短期解决方案是定性进路的实现),以及在什么时候应当启动长期的机构性改革?虽然由此可见,当大部分人受到立法的影响时,语言的改革非常重要,但是,跟这个例子一样,什么时候启动税法改革,在什么基础上在现实构件中执行立法解决方案是更为有效的?与信息和通信技术系统能够通过互联网互动,反之亦然的情况相比,一丝不苟地制定的法律什么时候会受到青睐?

同样的,瑞典时下的一个争论是关于在汽车上强制安装酒精分析器的。该做法的目的在于将醉驾事件的概率降到最低。[1]在汽车钥匙里安装便携式的呼吸测试机。用汽车钥匙打开车门后，发动汽车前，你必须往它里头吹气(并通过酒精测试，才能发动汽车)。A Swedish carmaker's version，the“Saab Alcokey”，is presently being tested with the support of the Swedish National Road Administration.See e.g..这一实例也引发了许多问题。从方法论的角度看来,这只是某些类型的问题的适当解决方案吗?这种发展必须通过技术更新来推动吗?或者,可能发掘出一种在采取这种解决方案时需要令人满意的构件模式?

(初审:丁建峰)

[1] 作者彼得·瓦尔格伦(Peter Wahlgren)，男，斯德哥尔摩大学法律系教授，主要研究领域为法律与信息技术，E-mail:peter.wahlgren@jurisdicum.su.se。译者庄瑞银，女，中山大学法学院博士生，研究领域为立法学，E-mail:extra-mercury@163.com。刘诚老师提供了英文原版并推荐翻译，在此谨致谢意。本文的翻译出版得到作者彼得·瓦尔格伦教授的授权，并得到原文出版者的许可。本文出自Legislation in Context:Essays in Legisprudence editied by Luc J.Wintgens(Farnham:Ashgate，2007)，pp.77-94。