地方政府规章的制度创新空间

刘文静

地方政府规章的制度创新空间

刘文静[1]

地方政府规章本不具有制度创新的法定权限，在目前立法体制中却最具创新动力和条件，实践中也最为活跃。本文基于地方政府规章制度创新的现状，分析其创新的客观条件与主观动因，以及创新性规章的实施效果和面临的法律困境;主张肯定地方政府规章对制度创新的积极作用，同时通过推广规章制定过程中的公众参与、强化权力机关对规章的备案审查制度和法院的监督作用，让地方政府规章在有序和有效的监督下实现制度创新的法治化。

地方政府;规章;制度创新;监督

一、问题的提出:地方政府规章有没有制度创新的空间?

地方政府行使立法权,是行政权与立法权的交叉:一方面,可以说是行政机关在一定程度上被赋予了立法权;另一方面,也可以说是行政活动的结果在一定程度上被赋予了“法”的效力。地方政府通过制定规章的形式实现制度创新,实际上是中央和地方之间、立法权和行政权之间双重紧张的结果。

从立法活动自身的规律来看,法原本是各方利益冲突与妥协的产物:冲突是立法活动的内在动力或者说必要性,妥协是立法活动的最终结果。在理想状态下,制度创新和立法之间存在着一个悖论:一切制度创新在成为“法”之前,都是“违法”的;而一旦成为“法”,就不再具有“创新”的意义。因此,立法上的制度创新,并非相对于同一立法主体以前所立之法而言(同级别的新法与旧法不一致的,新法的生效应当以旧法的废止为前提),而一定是相对于以下两种情况而言:一是上位法,二是同一层级不同立法主体所立之法。只有一部新法与上述二者不一致时,才能体现立法中的制度创新。就我国目前的地方立法而言,制度创新的直接表现无非是:第一,突破了上位法的规定;第二,在同一层级的其他立法中“脱颖而出”。由于“脱颖而出”本身需要对上位法的突破,它的“创新性”是派生的和相对的,基于篇幅所限,本文主要讨论第一种情况。

地方立法(包括地方人大及其常委会制定地方性法规的权力和地方政府制定规章的权力)对上位法的突破,可能出现在两个方面:一是在调整事项上整体突破上位法关于地方立法权限的规定,即该项立法本来应当制定上位法;二是整体权限没大问题,但具体规定与上位法不一致。

我国地方政府行使立法权的依据是《立法法》第七十三条。[1]《立法法》第七十三条规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。”地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”根据

这条规定,省、自治区直辖市政府和较大的市[1]根据《立法法》第六十三条第四款的规定，较大的市“是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”。目前国务院一共批准了18个城市为“较大的市”，它们分别是:1984年批准的12个(原为13个:唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆。重庆升为直辖市后应当行使直辖市政府的立法权，不再属于“较大的市”)，1988年批准的1个(宁波)，1992年批准的3个(邯郸、本溪、淄博)，和1993年批准的2个(苏州、徐州)。人民政府被赋予了制定地方政府规章的权力,地方政府规章成为我国法源的一部分,尽管属于最低层级的“法”。地方政府规章的制定权限受到两个限制:一是要有上位法依据,即根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市(人大或其常委会制定)的地方性法规;[2]《立法法》第七十三条第一款。二是要在法定调整事项范围内。《立法法》第七十三条第二款关于地方政府规章调整事项(立法权限),列举了两类:一是“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”;二是“属于本行政区域的具体行政管理事项”。这两项规定,究竟应当同时适用,还是只要符合其中一项即可?法理的分析似乎并无太多争议的空间。在我国的宪法框架下,无论是从行政机关作为权力机关的执行机关来看,还是从地方政府作为中央人民政府的下级政府来看,地方政府规章都需要上位法的依据;兼之对比《立法法》第六十四条第二款对地方性法规的“创制性立法权”或者“自主性立法权”的规定,[3]《立法法》第六十三条第一款规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”;第二款规定“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规……”。据此，地方性法规可以在没有上位法直接依据的情况下，根据地方需要进行“先行先试”的立法，即学术界所说的“创制性立法”或者“自主性立法”，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。地方政府显然没有获得此类权力。结论是,地方政府规章在法律上没有创制性立法权,只能作执行性立法。然而,事实又是如何呢?

二、实践中的地方政府规章创新

(一)地方政府规章事实上的“创制性”

2000年7月1日《立法法》实施之前,地方政府规章所调整的事项范围可谓无所不包,其中不乏涉及公民法人基本权利义务、民事基本制度、诉讼和仲裁制度的规定;[1]例如国务院1982年5月12日颁布《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》后，许多地方都据此制定地方立法，其中至少有海南、云南、北京、长沙、哈尔滨、苏州、汕头、南京等省、直辖市和较大的市制定了关于收容遣送的地方政府规章。这些政府规章都涉及公民基本权利(人身权)。2003年6月18日《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被国务院自行撤消后，上述地方政府规章(以及类似内容的规范性文件)均已被废止。详见北大法律信息网，网址:http://www.pkulaw.cn/cluster-call-form.aspx? menu-item=law&EncodingName=&key-word=%B9%E3%B6%AB%CA%A1%BC%AF%BB%E1% D3%CE%D0%D0%CA%BE%CD%FE%B9%E6%B6%A8&range=0，访问时间:2014年6月2日。更有甚者,上述事项在一些政府或者政府部门颁布的规范性文件,甚至民间组织的文件中也曾有过规定。[2]例如山东省政府、黑龙江省政府、乌鲁木齐市政府办公厅、上海市公安局等单位曾颁布过关于收容遣送的相关规范性文件(2003年以后均已废止);又如1987年《福建省保护消费者合法权益条例》(福建省人大常委会颁布，1990年曾作出修改，1994年根据《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法办法〉》废止)实施后，福建省消费者协会甚至根据这部地方性法规制定了《福建省消费者委员会小额投诉仲裁办法》，对仲裁制度作具体规定。《福建省消费者委员会小额投诉仲裁办法》原文可在http://www.110.com/fagui/law-268610.html获得，访问时间:2014年6月2日。这些规定在《立法法》生效后基本上都被修改或者废止了。《立法法》实施后,《广州市政府信息公开规定》(广州市政府规章,2003年1月1日实施)和《湖南省行政程序规定》(湖南省政府规章,2008年10月1日实施),作为颇具轰动效应的两部行政程序方面的地方政府规章,其所调整的事项是否属于《立法法》第八条所列举的应当制定法律的事项之外,就很值得关注了。

仅从字面上看,行政程序制度并未被明确列举在《立法法》第八条中——该条和行政法方面的立法有关的,仅仅是第(二)项中关于“人民政府的产生、组织和职权”的规定,以及第(八)项中列出的“财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”,而行政程序显然不属于上述两项中的任何一项。剩下的就只有第(十)项的“兜底”陈述了——“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”,此类事项的范围有多大,其裁量权在全国人大及其常委会。就统一行政程序的立法而言,全国人大常委

会既然曾将其列入立法规划,就是用实际行动说明此类事项应当制定法律。[1]2003年，第十届全国人大常委会将《行政程序法》列入立法计划第二类“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”;2004年11月，全国人大法工委专门组织会议讨论《行政程序法(试拟稿)》。就在各方以为《行政程序法》即将进入正式立法程序时，2008年第十一届全国人大常委会却将《行政程序法》从立法计划中删除了。全国人大有关负责人公开对媒体表示，此后《行政程序法》的立法工作处于停滞状态。参见申欣旺《行政程序法难产25年背后:权力不愿自缚手脚》，登载于中国新闻网，2010年5月14日报道，网址:http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2010/05-14/2283088.shtml，访问时间:2014年5月18日。从法理上看,行政程序属于国家基本行政制度,当然应当制定法律;而立法实践却表明,对本应制定法律的行政程序制度和作为行政程序重要组成部分的政府信息公开制度,地方政府规章不仅大行其道,而且这种突破立法权限的制度创新,事实上也得到了认可。从2003年《广州市政府信息公开规定》实施后到2007年4月国务院颁布《政府信息公开条例》(2008年5月1日实施)前,全国有二十多个省、直辖市和较大的市纷纷就信息政府信息公开进行地方立法,除了大同市制定的是地方性法规[2]《大同市政务信息公开条例》由大同市人大常委会制定，2004年8月1日实施。,其余相关立法都是由地方政府制定的规章。[3]参见刘文静等著《WTO透明度原则与我国行政公开制度》，北京:法律出版社，2008年，第40—41页。而《湖南省行政程序规定》颁布并实施后,先后又有汕头市、山东省、西安市和海口市等地用地方政府规章的形式规范本地的行政程序制度。[4]以颁布和生效的时间为序，这些以“行政程序规定”为名称的地方政府规章分别是:《汕头市行政程序规定》(汕头市政府，2011年4月17日颁布，同年5月1日实施);《山东省行政程序规定》(山东省政府，2011年6月22日颁布，次年1月1日实施);《西安市行政程序规定》(西安市政府，2013年3月25日颁布，同年5月1日实施);《海口市行政程序规定》(2013年6月7日颁布，同年8月1日实施)。详见北大法律信息网，网址:http://www.pkulaw.cn/cluster-call-form.aspx?menu-item= law&EncodingName=&key-word=%B9%E3%B6%AB%CA%A1%BC%AF%BB%E1%D3%CE%D0% D0%CA%BE%CD%FE%B9%E6%B6%A8&range=0，访问时间:2014年6月2日。从政府信息公开立法的经验看,有理由推断,在国家层面的《行政程序法》未能进入正式立法程序之前,此类地方立法很有可能会持续下去,更多的关于行政程序一般规定的地方政府规章仍有可能出现。[5]也有部分地方正在酝酿以地方性法规的形式规定本地的行政程序制度，例如北京市人大常委会正在制定《北京市行政程序条例》。见“法治政府网”2014年6月1日报道:《〈北京市行政程序条例〉立法研讨会在北京顺利召开》，网址:http://law.china.cn/features/2014-06/01/content-6949721.htm，访问时间:2014年6月2日。

(二)“执行性”地方政府规章的创新

在地方政府规章层面上,为执行上位法而制定的规章(即学术界所称之“执行性立法”)中,对其所执行、本应严格遵守的上位法的突破,也是司空见惯。为实施《广告法》(主要是第三十二、三十三条关于户外广告的规定)而进行的地方立法,是一个由一系列相关地方政府规章共同组成的非常典型的案例。

《广告法》(1994)对户外广告的设置和管理的规定非常简略,仅仅规定了不得设置户外广告的五类情形(第三十二条),但明确授权“户外广告的设置和规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定”(第三十三条)。[1]这一授权其实是对1987年12月1日起实施的《广告管理条例》(国务院1987年10月26日发布)第十三条的重申。《广告法》于1995年2月1日起实施。截至本文完成之日(2014年6月3日)，生效时间比《广告法》早7年多的《广告管理条例》仍然有效。国家工商行政管理局虽然颁布了《户外广告登记管理规定》(1995年颁布,1998年曾修订,2006年修改后于当年7月1日实施),但国务院部门规章并不能限制地方政府根据《广告法》制定相关管理办法。[2]按照《立法法》第七十三条第一款的规定，地方政府规章的制定依据是“法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”，不包括部门规章;同时，第八十二条又明确规定了“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”。2000年以来,各地纷纷修改或者重新立法,对户外广告管理事项进行规制,[3]截至本文完成之日(2014年6月3日)，目前有效的有关户外广告管理的地方政府规章有108部。统计数据来自北大法律信息网，网址:http://www.pkulaw.cn/cluster-call-form.aspx?menu-item= law&EncodingName=&key-word=%BB%A7%CD%E2%B9%E3%B8%E6&range=0，最后访问时间: 2014年6月2日，20时30分。其中很多规章都涉及户外广告位置使用权有偿出让的规定。2002年3月1日实施的《苏州市市区户外广告管理办法》(苏州市政府2002年2月5日颁布)第九条规定“市区范围户外广告设施(阵地)的使用权以有偿方式取得,由政府通过指定的单位采取拍卖、招标等合法方式公开竞争取得。单位或个人利用自由建(构)筑物设置户外商业广告设施的,依本办法出让”,很可能是首开政府介入户外广告位置有偿出让之先河。三个月后生效的《太原市户外广告阵地有偿使用管理暂行办法》(太原市政府颁布,2002年6月1日生效)规定,除店堂牌匾广告和软体广告、公益广告的位置使用权可以采取协议出让的方式外,其余几乎所有户外广告位置的使用权(即“户外广告阵地”)都纳入了招标、拍卖范围(第四条),由市政府委托市规划局统一进行招标或者拍卖(第十一条,第十四条)。随后,《珠海市户外广告设置管理规定》(珠海市政府颁布,2003年9月1日生效,已废止)明确规定“户外商业广告设置使用权实行有偿使用原则”(第七条),“经规划批准的户外商业广告设置使用权实行公开招标、拍卖、挂牌交易”(第十一条第一款)。[1]2004年7月8日实施的珠海市人民政府《废止〈珠海市户外广告设置管理规定〉》以“为了贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》”为由废止了《珠海市户外广告设置管理规定》。2005年6月1日，珠海市人大常委会制定的《珠海市户外广告设施设置管理条例》实施，其中关于户外广告位置有偿出让的制度继续实施，但对公共场地和非公共场地的“户外商业广告设施设置权”作了区别处理:“公共场地的户外商业广告设施设置权出让依法实行公开招标、拍卖、公开竞价、挂牌等方式公开交易”(第十五条)，“经申请批准的非公共场地的户外商业广告设施，其设置权可由该场地的产权人自行行使或者协议出让，但应当按照同一区域户外商业广告设置和使用权平均出让价格的百分之三十向市政府缴纳空间资源利用费”(第二十条)。《北京市户外广告设置管理办法》(北京市政府颁布,2004年10月1日生效)规定对设置在公共场所的户外广告设施的使用权出让实行特许经营制度,可以采取招标方式或者拍卖方式(第二十一条)。《上海市户外广告设施管理办法》(上海市人民政府2004年12月发布,次年4月1日施行)则规定“利用公共阵地设置户外广告设施的,阵地使用权应当通过拍卖、招标的方式取得。利用非公共阵地设置户外广告设施的,阵地使用权应当可以拍卖、招标的方式取得”(第八条第一款、第二款),由市市容环卫局或者区、县市容环卫局进行拍卖、招标(第九条);值得关注的是,6年后该规章进行了修改,但上述规定几乎完全保留下来了。[2]修改后的《上海市户外广告设施管理办法》由上海市人民政府于2010年12月30日公布，2011年1月7日施行。其中第十二条规定:“利用公共阵地设置户外广告设施的，阵地使用权应当通过拍卖、招标的方式取得。利用非公共阵地设置户外广告设施的，阵地使用权可以通过协议、拍卖、招标等方式取得。公共阵地的范围由市绿化市容行政管理部门会同市规划行政管理部门提出方案，报市人民政府批准后执行。公共阵地使用权拍卖、招标的具体办法，由市绿化市容行政管理部门会同其他有关行政管理部门制定。”

三、地方政府规章制度创新的客观条件与主观动因

如前所述,地方政府规章的创制性立法权在法理分析上并不占优势,实践中的例证却俯拾皆是。背后的原因可以从客观条件和主观动因两方面进行分析。其中,客观原因是立法体制所提供的;就制度创新问题而言,主观动因更值得关注。

(一)客观条件

立法程序的便利是地方政府通过制定规章的形式实现创新的客观条件。由于地方政府规章的制定程序比地方性法规的制定程序要便捷、迅速,[1]“地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定”(《立法法》第七十五条第二款)，实践中绝大多数地方政府规章是经政府常务会议讨论通过的。这个程序比起需要经过地方人大主席团或者地方人大常委会通过的地方性法规的制定程序(《立法法》第六十八、六十九条)而言，要简单便捷很多。特别是对于较大的市而言,由于其制定的政府规章不需要经过批准程序,导致创制性立法在规章层面上比在地方性法规层面上更容易通过,客观上对市一级的行政立法创新起到了极大的鼓励作用——《立法法》所设定的规章备案程序(第八十九条第四项)毕竟要比较大的市制定的地方性法规的审查批准程序(第六十三条第二款)宽松得多:省级人大常委会在审查市级地方性法规时作出修改是很正常的事(事实上考虑到审查批准程序的制约,市级地方性法规在制定过程中的自我审查、自我约束自然都要严格很多);而在规章制定方面,迄今尚未见任何规章被有权的审查机关撤销的公开案例。在省、市两级地方立法上,地方政府规章对立法权限的突破其实更具有客观便利性。

(二)主观动因

考察《立法法》实施以来地方政府规章在制度创新方面的实践,特别是结合前文对地方政府规章在创制性(例如信息公开和行政程序立法)和执行性(例如户外广告位置管理的立法)这两个方面事实上均有创新的分析,可以看到,地方政府规章的制度创新实际上会受到以下几个方面的影响:一是规章所调整事项在我国整个法律体系中的地位;二是创新性制度与地方事务关系的密切程度;三是该政府或者该部门在执行新制度中的利益;四是制度创新的前期准备程度。以下分述之。

1.规章所调整事项在我国整个法律体系中的地位

行政程序(包括政府信息公开制度)通过地方政府规章来规范,本来是超越了地方政府规章的制定权限(甚至也超越了地方权力机关的立法权限),却得到中央政府的肯定和鼓励,这并不能简单地从现行宪法和法律规定的立法权限中找到答案。真正的原因是:首先,这些被“越权立法”的事项,不仅顺应了法律体系自身发展的规律,而且更重要的是,符合中央政策文件的精神;[1]时任广州市政府法制办公室主任李力接受《21世纪经济报道》采访时直言，中国加入世贸组织以后，“公开透明”作为一个原则被提出来，再加上我们建立法治国家，依法行政、防止腐败的要求，信息公开问题越来越迫切;《广州市政府信息公开规定》制定的直接动因就是为了落实中央下达的政务公开文件。见段文《政府信息公开法保障公民知情权》，载《21世纪经济报道》2003年03月18日，转引自网易财经频道财经首页，网址:http://money.163.com/editor/030318/030318-131971.html，访问时间:2014年9月17日。其次,在一个仍在不断健全的法律体系中,本来需要通过中央立法来调整的新事项,小范围内的地方试验却往往可以获得较高的性价比——“先行先试”的地方立法不仅为随后的中央立法积累了宝贵经验,而且,就行政程序这一特殊领域而言,地方政府对他们自己制定的规章无疑有更大的执行动力,特别是那些限制行政机关权力的规章;[2]《湖南省行政程序规定》颁布和实施前后，湖南省政府采取了动员、宣传、培训等措施，推动该规章的实施;并在政务公开、行政审批和收费、规范性文件清理、行政效能提升、相关配套制度和加强行政机关等方面着重深入贯彻该规章。参见湖南省人民政府法制办公室《〈湖南省行政程序规定〉制定实施评估报告》(2009年8月4日)，网址:http://www.hnsfzb.gov.cn/Item/3325.aspx，访问时间:2014年3月21日。不论实施效果如何,规章制定本身就是对相关制度最好的普法宣传,更不用说一个地方的“先行先试”所引发的连锁效应。

2.创新性制度与地方事务关系的密切程度

通过地方立法而确立的新制度,与地方事务关系越密切,地方政府或其相关部门的执行动力就越大。前文讨论过的“户外广告位置使用权”的立法,就是与地方事务密切相关的一类典型范例。这里的“地方事务”,应当从中央与地方的关系上理解,而不是狭义地理解为“本地方事务”或者“地方特色”的事务。户外广告管理,其实是广告和规划两个领域的综合性行政管理。由于一般情况下的规划管理与行政区划有直接关系,是典型的地方事务;而广告管理又是需要当地主管部门直接执行的具体事务,地方政府选择这个领域进行制度创新,有比较便利的客观条件。

3.政府及其部门的利益

从对政府的“经济人”假设出发,政府制度创新的利益驱动不容忽视。以“户外广告位置使用权”的地方立法为例,从前文所述几个地方的相关政府规章情况来看,各地“不约而同”地在户外广告位置使用权出让方面展开了创新,而且创新的内容和方式非常接近(只有西安的有比较明显的不同),就是通过创设一个“户外广告位置使用权”或者“阵地使用权”的概念,规定这项“权”由政府统一分配,市场主体有偿取得。前文引述的地方政府规章的条文,不仅创设了一项行政许可,而且规定了这类行政许可的有偿取得制度(本质上是设定了政府可以从中获利,尽管获利的方式和比例各异),这与《行政许可法》明确规定的行政许可只能由法律、行政法规和地方性法规设定,国务院规定(即规范性文件)和省级政府规章仅可设置临时性行政许可的规定直接相冲突;[1]见《行政许可法》第十四条、第十五条。该法第十七条还规定:“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”更重要的是,政府从有偿许可中所获得的利益,与户外广告位置所依托的建筑物、构筑物或者其他设施的所有权人和使用权人的利益密切相关——户外广告位置使用权的有偿出让,规定了处分公民、法人自由签订合同和利用私人物业收益的民事权利。上述内容,不仅在法理上远远超出了《广告法》第三十三条授权地方政府制定户外广告的“设置规划和管理”办法的范围,违背了《立法法》第八条第(七)项民事基本制度只能制定法律的精神,而且与《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”所确立的意思自治原则。[2]据笔者查证，2004年《行政许可法》实施前颁布的有关户外广告位置管理的地方立法中，只有西安市采用了地方性法规的立法形式(《西安市户外广告设置管理条例》(西安市人大常委会2000年制定，2004年修改)。西安市的这部地方性法规在创设行政许可事项方面是合乎立法权限的;并且，它在我国的相关地方立法中，首次对公共场所、市政公用设施的户外广告设置与其他场所的户外广告设置作了区分处理:对前者，规定了通过招标、拍卖或者协议(投标人、竞买人不足三人时)的出让方式;对后者，则要求户外广告经营者与建筑物、构筑物所有权人或者场所土地使用权人签订租赁合同，并向主管部门提出申请，在缴纳户外广告设置空间使用费后，取得户外广告设置权(第九条)。这种作法被后来的《珠海市户外广告设置管理条例》(2005)所借鉴。2004年7月1日《行政许可法》生效前后,除少数地方对相关地方政府规章采取了修改或者废止的处理方式外,[3]如前文注释中提到的2005年6月1日生效的《珠海市户外广告设置管理条例》(珠海市人大常委会制定)取代了《珠海市户外广告设置管理规定》，但关于户外商业广告有偿出让的基本原则和方式均保留了下来，只是主管部门从建设行政管理部门换成了城市管理行政主管部门(第十四—十七条)。相当数量的此类规章至今仍然有效。

4.前期准备

制度创新的前期准备程度也直接影响执法机关的实施动力。如果一项创新制度在通过地方立法被确立起来之前,有大量的前期创新作基础性铺垫,则新制度的实施将水到渠成,无论是动力还是顺畅程度都会比较好。渐进式的改革通常具有这样的优点。《深圳市公用事业特许经营办法》(深圳市政府2003年3月21日发布,同年5月1日施行)的实施就有一定的代表性。[1]建设部《市政公用事业特许经营管理办法》2004年5月1日才生效，比《深圳市公用事业特许经营办法》(2003年5月1日生效)整整晚了一年。又，深圳市人大常委会颁布的《深圳市公用事业特许经营条例》于2006年3月1日生效。这部规章制定之前,深圳市已经在水资源开发、排水网管、污水处理、燃气网管、固体废物处理、生活垃圾处理、医疗垃圾处理、公共大巴经营等公用事业的具体事项上陆续进行特许经营的尝试,并颁布了一系列相关规定。《深圳市公用事业特许经营办法》实际上是在总结前期经验基础上的一个公用事业特许经营方面的“集中立法”。由于整个过程都是在政府相关部门推动下进行,新法的实施在当时就迅速见效。[2]参见俞可平主编《中国地方政府创新案例研究报告(2003—2004)》，北京:北京大学出版社，2006年，第19—35页。

(三)主观动因与客观条件的综合作用

规章所调整事项在我国整个法律体系中的地位,创新性制度与地方事务的密切程度,政府利益和前期准备,这四个因素对于地方立法实施动力的影响,再加上现行立法体系提供的客观条件,这些因素对地方政府规章制度创新的影响,应当进行综合的考虑评估。当某一方面的因素影响力比较强的时候,也会对创新性地方立法的实施动力形成主导性影响。在整个调整事项上完全突破地方政府规章立法权限的政府信息公开和行政程序立法,是最典型的例子。政府信息公开属于行政程序立法的一个组成部分,它们不仅不属于地方事务,而且对广大的行政机关来讲,是一部“限权”的法,只会为行政机关增加义务而不会增设权力的法,由地方政府来立法,本来不具有“先天的”动力。但是相关立法的大趋势和全国性立法的暂时缺位,不仅为地方政府规章提供了制度创新的空间,更是地方政府创造业绩,特别是在全国范围内制造影响的绝佳机会。[1]湖南省人民政府法制办公室领衔起草的《湖南省行政程序规定》(2008)和广州市政府法制办领衔起草的《广州市政府信息公开规定》(2003)项目均获得首届“中国法治政府奖”，见财新网报道(记者叶逗逗)《首届“中国法治政府奖”出炉》，网址:http://china.caixin.com/2011-01-17/100217525.html，最后访问时间:2014年6月2日，19时19分。“中国法治政府奖”虽然是由中国政法大学发起的民间奖励，但对于政府业绩的宣传有不可忽视的功效。

《湖南省行政程序规定》(2008)或许是一个很难复制的特例,却很好地体现了地方政府规章制度创新的主观动因和客观条件的综合作用。以我国学术界为主要力量,制定统一行政程序法的呼声从20世纪90年代末开始,持续至今。学者们纷纷建言献策。层出不穷的专著、论文自不必说,仅《行政程序法》的专家建议稿也纷至沓来。2000年前后,北京大学姜明安教授执笔起草的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》[2]姜明安:《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》，登载于北大法律信息网，网址:http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/slc.asp?gid=335570530&db=art，访问时间:2014年6月2日。、时任最高人民法院行政庭庭长江必新主持起草的《重庆市行政程序暂行条例(试拟稿)》[3]江必新主持起草的《重庆市行政程序暂行条例(试拟稿)》全文及相关说明，见江必新、郑传坤、王学辉《先地方后中央:中国行政程序立法的一种思路——兼论〈重庆市行政程序暂行条例〉(试拟稿)的问题》，《现代法学》第25卷第2期，2003年4月，第151—163页。、中国政法大学马怀德教授主持起草的《行政程序法(草案建议稿)》[4]参见马怀德主编《行政程序立法研究——〈行政程序法〉草案建议稿及理由说明书》，北京:法律出版社，2005年。先后亮相,引起学术界和实务界的热烈讨论。当全国人大《行政程序法》的立法程序停滞后,在具有法学博士学位的时任湖南省省长周强的亲自过问下,曾经主持起草过《行政程序法》试拟稿、专家建议稿的知名学者和实务界人士均被邀请参加《湖南省行政程序》的起草和论证工作。[5]参见申欣旺、白祖偕《〈湖南省行政程序规定〉出台获中央肯定》，中国新闻网2010年5月14日报道，网址:http://www.chinanews.com/gn/news/2010/05-14/2283077.shtml，访问时间:2014年6月2日。虽然地方政府官员特别强调这部地方政府规章的“湖南本土化意义的创新”,[6]参见申欣旺、白祖偕《〈湖南省行政程序规定〉出台获中央肯定》，中国新闻网2010年5月14日报道，网址:http://www.chinanews.com/gn/news/2010/05-14/2283077.shtml，访问时间:2014年6月2日。但为全国性立法而作准备的前期积累的作用,是这部规章能在短期内通过的一个重要原因。[7]全文共十章一百七十八条的《湖南省行政程序规定》2007年初开始起草，次年4月18日就正式公布，整个立法程序只用了一年多一点的时间。参见奉清清、鄢振刚《〈湖南省行政程序规定〉正式公布》，《湖南日报》2008年4月17日，A1版。

四、创新性地方政府规章的实施效果与前景展望

(一)实施效果

制度创新以地方政府规章的形式获得通过,只是走出了第一步;这些新制度的实施效果则是另一个更复杂的问题。一般而言,行政机关对于能够为他们创设新权力,或者带来更多政绩的制度,总是有更大的积极性去推动其实施;反之,对那些约束行政机关权力的创新性制度,尽管相关的立法能够为政府带来政绩,具体制度的实施却显示了明显的动力不足。“户外广告位置使用权”的有偿许可,直接为地方政府带来财政收入,虽然明显违反了地方政府规章的立法权限,[1]见本文第三部分第(二)项“主观动因”分析的第4点“政府利益”的相关论述。却至今大行其道。[2]更为极端的例子是地方政府及其相关部门对机动车车牌号码的拍卖——这项“创新性”制度的实施迄今未见通过地方立法的形式，而是用规范性文件直接付诸实施。根据《行政许可法》第五十九条的规定，行政许可收费只能依据法律、行政法规的规定。机动车号牌发放的法律依据是《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》，二者均未规定机动车号牌可以有偿发放(更不用说通过拍卖的方式);很多地方却通过规范性文件的方式对机动车号牌号码进行拍卖。参见《广东省小汽车号牌竞价发放管理暂行办法》(广东省公安厅、监察厅、财政厅2007年11月6日以粤公通字〔2007〕284号发布，自2007年11月6日起施行)、《深圳市小型汽车号牌号码竞价发放管理暂行办法》(深圳市公安局深圳市监察局深圳市财政委员会2014年1月9日发布，深公(交)字2014年6号)等。更多的地方拍卖机动车车牌号码的文件很难找到。与此形成对照的是，机动车车牌号码拍卖的报道在媒体不断曝光，其中不乏“天价”竞得“吉祥号牌”的报道。例如在没有立法权的河南信阳市，某“吉祥号牌”曾拍出67万元高价。参见张诗绮《我市吉祥车牌号拍卖现高价豫SR7777拍出67万元》，《信阳日报》2014年5月29日，第5版。与此形成对照的是预算公开。2003—2007年间,政府信息公开方面的地方立法层出不穷,各地关于政府主动公开的信息范围的规定也大同小异。其中,关于财政预决算和机构设置、职能及调整情况两项内容的公开就很值得关注。那些在地方立法中明文列出公开这两类信息的地方政府,[3]关于地方信息公开立法中关于财政预决算公开和机构职能公开的内容的例子，可查阅《广州市政府信息公开条例》(2003)第九条第一款第(四)项和第二款第(一)项;《上海市政府信息公开规定》(2004)第八条第(三)项第3点和第(四)项第1点;《武汉市政府信息公开暂行规定》(2004)第七条第(三)项和第(四)项;以及《成都市政府信息公开规定》(2004)第十条第(四)项和第(十六)项。实际上类似的规定在当时几乎所有同类地方立法中都有，措辞大同小异。几乎从未主动公开过其财政预决算方案;直到《政府信息公开条例》生效后,广州市财政局才成为第一个依申请公开财政预决算方案的行政机关。[1]关于地方政府依申请公开财政预决算方案的情况，参见《南方周末》记者黄河的两篇相关报道:《深圳公民的“公共预算之旅”》(《南方周末》2008年11月6日，第C13版)和《广州政府网上“晒”账本》(《南方周末》2009年10月22日，第D17版)。而作为行政机关机构设置、职能安排及其变动的官方依据的“三定规定”[2]“三定规定”的全称是《关于XXXX(行政机关名称——笔者注)职能配置、内设机构和人员编制的规定》，这是一类由机构编制委员会办公室(一个党政合一的机构)制定的规范性文件，作为每一个行政机关设立的直接规范性文件依据。,则至今仍是“选择性公开”——并非每个行政机关的“三定规定”都可以在法定公开媒介上找到。公开财政和职权、人事上的信息,并不能给相关行政机关带来明显的政治利益,而且会在一定程度上将行政机关置身于更加易于被监督的境地。此类义务虽然是制度创新中深受公众欢迎的极大亮点,但有关行政机关实施的动力显然不足。

(二)法律困境

法律上本来没有创制权或者创新空间、实践中却具有最大创新动力并兼具便利的地方政府规章,在制度创新上一直就处在合法性与合理性的夹缝之间。用合法或者合宪的尺度来衡量,几乎所有创新性的地方政府规章都不应该通过;如果通过了,也应当被上级政府或者本级人大常委会撤销。[3]《立法法》第八十八条第(三)项规定:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”;第(五)项规定:“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”;第(六)项规定:“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。”实际情况却是,至今未见任何规章(包括部门规章)被撤销的官方消息。未被撤销即意味着被接受,至少是被容忍。那么,暂且撇开对规章的审查程序尚待健全这一技术原因不谈,地方政府规章创新的现实合理性就是一个很重要的因素。“地方试验”的积极支持者不惜以“国家法律乃至宪法有什么理由约束有益的地方法治试验”的质问来呼吁宪法为鼓励地方积极创新而作出变通,[4]参见张千帆《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2007年第1期，第63—73页。但这个立足于“转变有关中央与地方关系的思维”[5]参见张千帆《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2007年第1期，第64页。的宪法变革建议显然是宏观和长远的,如何落实到制度层面,倡导者并未给出具体路径。首先,地方立法权在权力机关和行政机关之间的分配并未被考虑到——例如,地方试验的主体应当是地方政府还是地方权力机关,以及二者谁更具有制度创新的冲动以及便利性——这类“技术问题”,而这些貌似“技术性”的因素对地方立法的制度创新实际上有直接影响:如果地方政府没有规章制定权,很可能大部分的地方立法制度创新都不会发生,或者说以更为粗糙的违法形式出现(如前文第31页注释[2]提到的机动车号牌号码拍卖)。其次,“有益的地方法治试验”或者说“良性违宪”[1]关于“良性违宪”的含义，参见郝铁川《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期，第89—91页。中的“有益”和“良性”的判断标准,毕竟不能仅仅停留在法理论证的层面,而需要客观的范围界定和可操作的实际程序。[2]一些学者指出，实践中地方“先行先试”权的事项和范围，应当有来自中央的明确授权，或者说需要“一个坚固的法律支点”。参见封丽霞《地方“先行先试”的法治困境》，载《法律方法与法律思维》第六辑，第15—21页。本文对地方政府规章制度创新的几类实例分析则表明,立法权限与立法的品质(是否“有益”、对谁“有益”)之间,并没有必然联系。换言之,通过地方政府规章而创新的制度,其现实合理性仍有不小的争议空间(例如户外广告设置权立法和政府信息公开立法可以形成鲜明的对照)。

(三)有序监督下的制度创新

承认地方政府制度创新的现实需求和便利,肯定地方政府制度创新的积极作用,是社会变革仍在进行、法律制度尚不完备情况下的现实选择。在某种意义上,鼓励地方政府规章的制度创新,对于减少和防止以“创新”的名义滥用行政权是有益的——规章制定需要经过法定程序、规范性文件甚至行政命令则更加简便易行。但这并不意味着地方政府规章的制度创新就可以不受约束。鼓励公众参与、加强备案审查和司法监督,都可以在现行法律框架下实现对地方政府规章的有效监督。

1.公众参与

由行政机关制定的规章,本质上体现的是行政机关的意志。如果在制定程序中加入民意的参与,则可以弥补其天然缺陷。有序、有效的公众参与,不仅可以在一般意义上扩大直接民主和提升规章的科学性与可行性,而且对于制度创新的合理性可以起到良性制约。这方面不仅有国外的经验可供借鉴,[1]例如，美国的行政机关虽然不具有立法权，但他们制定普遍适用的规则(rules)的行为却受到法定程序的约束，《联邦行政程序法》专门对规则制定中的公众参与程序作了详细规定(See 5 U.S.C.，§553 Rule Making)。关于美国联邦行政机关规则制定中公众参与程序的理论与实践，参见Jeffery Lubbers，A Guide to Federal Agency Rulemaking，American Bar Association，2006。而且国内也有现成的实例可供推广:2007年1月1日起施行的《广州市规章制定公众参与办法》(2010年10月修订,同年12月施行修订后的版本)是在经过了充分论证和实验的基础上制定的首部关于地方立法公众参与的地方政府规章,至今运行良好。[2]2006年，笔者曾作为专家组成员参与了《广州市规章制定公众参与办法》的论证，并亲历了作为该规章实施前的实验案例的《广州市商品交易市场管理规定》(2007年1月1日施行)的公众参与程序。此后至今(2014年6月)，笔者在参与起草和论证数十部广州市政府规章草案的过程中，公众参与程序一直有序地进行。关于《广州市规章制定公众参与办法》的论证与制定的详细过程，参见陈里程主编《广州公众参与行政立法实践探索》，北京:中国法制出版社，2006年。遗憾的是,这也是我国迄今为止唯一一部规章制定公众参与的立法。值得注意的是,至少自2007年起,广州市政府通过规章制定实现的制度创新,都是在这部约束规章制定程序的规章的规范下进行的。换言之,《广州市规章制定公众参与办法》本身就是制度创新的一部分,或许是因为这部规章所创新的制度,对于地方政府实在没有明显的利益诱惑,以至于这样一项几乎不会引起争议的制度,至今未被其他地方政府所效仿。[3]2005年11月沈阳市政府曾颁布《沈阳市公众参与环境保护办法》(2006年1月1日施行)，但这部规章所涉及的公众参与，与规章制定毫无关系。2013年7月甘肃省人大常委会颁布了《甘肃省公众参与制定地方性法规办法》(同年10月1日实施)，但这部地方性法规所涉及的公众参与，仅适用于地方性法规的制定。此外，国务院一些部门和一些省市都颁布过含有“公众参与”内容的规范性文件，但无一与规章制定有关。详情可见北大法律信息网统计资料，网址:http://www.pkulaw.cn/ cluster-call-form.aspx?menu-item=law&EncodingName=&key-word=%B9%AB%D6%DA%B2%CE% D3%EB&range=0，最后访问时间:2014年6月3日，16时50分。2007年3月,国务院法制办公室发布了《关于进一步提高政府立法工作公众参与程度有关事项的通知》(国法函[2007]41号),其中第(二)项提到“对于直接涉及公民、法人和其他组织切身利益或者涉及向社会提供公共服务、直接关系到社会公共利益的部门规章草案,可以向社会公开征求意见”,表明最高行政机关对规章制定公众参与已经给予一定程度的重视。或许国务院可以考虑以鼓励的形式(例如先发布不具有强制约束力的政策性文件),将规章制定公众参与的范围从国务院部门扩大到地方政府;待时机成熟时再通过修改《规章制定程序》,将公众参与作为规章制定的法定程序。

2.备案审查

《立法法》规定了最高行政机关和地方权力机关对地方政府规章的监督权。这种监督是通过对规章的备案审查[1]《立法法》第八十九条第(四)项规定:“部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”、改变或者撤销[2]《立法法》第八十八条第(三)项规定:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”;第(五)项规定:“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”;第(六)项规定:“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。”来行使的。有监督权的机关在接受地方政府规章备案时,要求规章制定机关对该规章的制度创新情况进行主动说明,不仅有利于对制度创新的有效的监督审查,而且符合《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》(2007)的立法精神与相关规定。设置规章备案的“制度创新说明”程序,可以由接受备案的机关通过规范性文件的方式实现,简便易行。如果再加上对审查结果的定期公布制度,则监督审查不仅对个案有效,其影响力将及于所有可能被纳入审查范围的规章。

广州市人大常委会对规范性文件(包括规章)的主动审查制度,同样值得关注。2013年1月1日施行的《广州市人大常委会规范性文件主动审查办法》,明确了该市人大常委会“在没有国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民提出审查要求或者审查建议的情况下,常委会有关工作机构主动履行法律监督职责,依照本办法规定的程序和方式,对有关国家机关报送备案的规范性文件进行审查,确认其是否存在不适当情形”[3]《广州市人大常委会规范性文件主动审查办法》(2013)第二条。的权力,将规范性文件的审查范围和审查程序制度化、常规化。一个在积极有为的同时又自愿接受约束的地方政府,再加上一个积极行使监督权的地方权力机关,这样的权力架构,对于地方制度创新法治化(当然也包含“良性”化)的影响无疑是积极的。在现行宪法和法律框架下,这样的制度创新经验值得推广。[4]2014年1月，法治政府协同创新中心和中国政法大学法治政府研究院在北京共同发布《中国法治政府评估报告2013》，广州市政府名列榜首。参见张洋、余哲西《〈中国法治政府评估报告2013〉发布提出法治政府评估指标体系》，载《人民日报》2014年1月7日，第11版。

3.司法监督

在所有的法律环节中,法律冲突在个案诉讼中无疑表现得最明显,也最充分、最集中——法院则是最容易发现法律冲突的国家机关,法官的专业知识也为他们发现法律冲突提供了更多的便利。在我国现行宪法制度和诉讼制度框架下,审判机关对立法行为没有直接监督的权力,[1]《行政诉讼法》第五十三条虽然规定法院审理行政案件要“参照”规章，而非像对法律、行政法规和地方性法规那样需要“根据”(第五十二条)，似乎暗示了法院对规章的选择使用权。然而，在裁判文书必须说理的前提下，选择适用规章的过程本身已经包含了对规章合法性的评判。当事人也不能在诉讼中质疑现行立法的合宪性(哪怕是位于法的最低位阶的规章)。但这并不意味着法院对立法,特别是对规章的合宪性监督就完全无所作为。以最高人民法院颁布司法解释的形式,要求法院对案件中发现的规章的合宪性问题向上级法院报告,并由上级法院分别向相应级别的政府或者人大常委会提交司法建议,能够既有利于充分发挥法院在地方立法的审查监督中的积极作用,又不必对现行政治体制作大的调整或者变动,具有可行性。同时,如果再要求接到司法建议的机关应当在规定时间内向提出建议的法院反馈处理情况并说明理由,可以更好地鼓励各级法院积极行使对地方政府规章的司法监督权。

(初审:毛玮)

[1] 作者刘文静，女，暨南大学法学院教授，北京大学哲学学士、哲学硕士、法学博士，广东省法学会行政法研究会副会长、广州市政府法律咨询专家，研究领域为行政法与行政诉讼法学、立法学、政府信息公开制度等，长期参与地方立法事务，曾主持起草多部地方性法规和地方政府规章专家建议稿，近期出版的代表性作品有“The role of the courts in China's progress towards transparency”，RESEARCH HANDBOOK ON TRANSPARENCY(Edited by Padieh Ala'i&Robert Vaughn)，Edward Elgar Publishing Ltd.2014;“Approaching democracy through transparency:acomparative law study on Chinese open government information”，American University International Law Review.Vol.26(4).2011;“Government information sharing:principles，practice，and problems— An international perspective”，Government Information Quarterly.Vol.28(3)，2011;等等，Email:gzliuwenjing@126.com。