地方立法的制度创新及其重要性——以广东省社会组织立法为例

曹旭东

地方立法的制度创新及其重要性
——以广东省社会组织立法为例

曹旭东[1]

地方立法创新在社会改革中的地位日益重要，广东省社会组织立法便是一例。社会组织对矛盾化解和社会稳定具有重要价值，广东省社会组织发展处于国内领先地位，但社会组织法制体系现状与广东社会组织发展需求之间张力明显，改革本省社会组织立法具有正当性与合法性，应当考虑在去行政化、改革注册登记制度、培育扶持社会组织发展、提升监管水平等方面进行制度创新。广东省的立法创新将成为全国改革一个参照样本。

社会组织;市民社会;注册登记;政社分开;培育扶持;监管

引言

转型时代改革是一个主题话语,既然是改革便离不开试验,而试验则往往从地方开始,从局部开始。从目前来看,地方立法的创新在改革中具有越来越重要的地位。一方面,中国是一个大国,需要照顾方方面面的需求,考虑各方不同的利益,因而全国性的法律难免滞后。另一方面,这样的大国如果没有地方试验即进行全局改革往往面临巨大的风险。地方立法的创新试验一方面能够让地方摆脱滞后法律的束缚,为地方发展提供新动力,另一方面又能为全国改革提供样本和经验,因而具有重要的实践效能和正当性。社会组织立法领域便是一个急需制度创新的领域,广东省目前正在推动社会组织地方立法,本文将阐述广东社会组织立法改革的重要价值及应有的制度创新。反过来说,广东省社会组织立法也是地方立法创新重要性的一个力证。

一、社会组织的功能和价值

政府、市场和社会是现代国家治理的三驾马车,它们扮演不同的角色,又相辅相成、共成一体。从历史的角度来看,我们经历了“完全政府”的时代,现在正在经历的是“政府—市场相对均衡”的时代,但是尚未进入“小政府、大市场、强社会”时代。这里所说的社会正是通常所说的市民社会(Civil Society)。社会组织是市民社会的载体,市民社会的强大一般以社会组织的发达为标志。社会组织具有非营利性、非政府性的特征,前者使其区别于一般的市场主体,后者使其区别于一般的政府机构。社会组织的存在不是为了赚钱,不以追求私人利益为目标,它具有明显的公益和利他倾向;[1]王名:《民间组织的发展及通向公民社会的道路》，载王名主编《中国民间组织30年——走向公民社会(1978—2008)》，北京:社会科学文献出版社，2008年，第7页。同时,社会组织“做好事”的时候又不是垄断性的,这区别于政府运作,它是自愿组织、自发生成的,其“做好事”做得怎样又是可以通过民众选择判定的,这个机制与市场选择机制本质上并无不同。从另一个角度说,社会组织发达后,市场上将多一类选择,以前仅是公司等主体提供的私人产品或服务,现在有社会组织提供的公益产品或服务。

经济繁荣与社会和谐稳定是国家治理的两个基本目标,在“完全政府”时代,经济产品和社会产品均由政府提供。在“政府—市场相对均衡”时代,经济产品的提供主要由市场承担,但是市民社会并没有与经济市场发展齐头并进。然而,市民社会的发展是一个自然过程,人们具有天然的结社倾向,特别是在市场经济发展的同时,对于公平正义和高效自治的追求日益高涨,政府机构由于其机构特点、行为模式、人员构成等限制,在很多事情上想做也做不好,特别是行业治理方面,市场主体有天然优势,这就催生了市场主体自我结社、自我治理的动力。另外一个促进社会组织发展的因素也与市场有关,市场经济高度发展的时候,贫富差距也明显加大,经济差距亦带来其他方面差距增大,这是市场本身的负面效应,自身无法克服,政府由于人力、财力有限,有时候对这些事情有心无力,这样一种情景会激发怀有怜悯之心和公正之心的人们,他们希望通过做一些好事帮助那些弱势群体和边缘群体;弱势群体和边缘群体亦会自我组织起来维护自己基本的权利和尊严,这些市场和非市场的人们组织起来便形成了社会组织。因而,社会组织能够做市场做不到的事情、政府想做但做不好的事情,它对于化解社会矛盾、维护社会稳定与和谐具有重大意义。

二、广东省社会组织的发展状况

就全国情况而言,改革开放之后,对于非经济领域的组织,政府态度经历了一个从“宽松”到“相当谨慎”再到“相对宽松”的过程。改革开放之初到1989年是一个相对宽松的态度,1989年之后政府态度变得相当谨慎, 2000年之后谨慎的态度逐渐得到缓和。从社会组织数量来看,2000年之后呈稳步增长的态势。截至2013年6月底,全国依法登记的社会组织有50.67万个,其中社会团体27.3万个,民办非企业单位23万个,基金会3713个,从业人员超过1200万人。[1]参见《民政部官员:简政放权开启社会组织改革大幕》，登载于“新华网”，网址 http://news.xinhuanet.com/2013-10/23/c-117838385.htm，最后访问日期2014年8月27日。社会组织在社会治理中的作用已然开始显现。

广东社会组织发展从历史角度上看与全国状况类似,亦经历了类似的起伏。从2000年后,社会组织增长显著增加,2000年登记社会组织不到8000个,2012年增长到35324个,年均增长率超过10%,2013年9月底增至42582个,较2012年同期增长28.4%。[1]参见《广东拟出台首部社会组织地方法规》，《南方日报》2014年1月21日。横向比较来看,广东社会组织发展处于全国领先位置。社会组织数量,政府购买服务资金总量,获全国社会工作者职业水平认证人数,此三项指标,广东均在全国排名第一。截至2013年底,广东省社会工作组织达到约500家(占全国社工机构总数3成以上),当年全省政府购买社会工作服务资金达到11.1109亿元(占全国购买社工服务资金总额5成以上),全省获得国家社会工作职业水平考试人数达到2.4万人。[2]参见《广东社会组织数量及政府购买服务资金总量全国第一》，登载于“中国网”，网址http://news.china.com.cn/txt/2014-07/03/content-32847631.htm，最后访问日期:2014年8月27日。

与其他省份相比,广东社会组织在社会治理中发挥的作用更大,但是这并不意味着广东社会组织发展已经成熟,相反目前社会组织发展面临的问题需要认真对待。这些问题主要包括两大方面:其一,社会组织法制体系严重滞后于社会组织发展。社会组织法制建设的落后是全国性现象,而对于社会组织发展更快的广东,这个问题带来的影响更严重。正如有实务部门官员所说:“法规体系不完善约束了广东社会组织管理体制创新。”其二,社会组织自身能力不足、公信力不足。具体表现为,社会组织机构不健全、行为不规范、内部治理不完善、缺少专业人才,能力不足导致资源匮乏,资源匮乏反过来又导致能力建设没有足够资源和动力。对于能力建设问题,需要一个过程,一方面需要社会组织自身成长,另一方面需要政府扶持和社会观念转变。本文在这里不关注社会组织能力建设问题,本文关注的是第一个方面的问题,即社会组织立法的完善。立法完善将为社会组织发展创造更好的制度环境,制度环境相当于搭舞台,能力建设相当于演员提升自身水平,制度建设是一个前提性问题,其重要性不言而喻。

三、广东省社会组织法制体系的现状及存在问题

(一)现状

广东省社会组织法制体系由两部分组成,一部分是中央层面的、适用于全国的法律规范,另一部分是广东省自己制定的法律规范,其中中央层面的规范更为主要、所占比重也明显更大。中央层面的法律规范以国务院三大条例为基本框架,即《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》。在这三部核心法规之外,有一些外围的规章,例如《社会团体分支机构、代表机构登记办法》《民办非企业单位年度检查办法》《基金会年度检查办法》。除法规和规章之外,还有更外围的规范性文件,这部分法律规范的数量最大,也最复杂,例如《财政部、国家税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》《民政部关于进一步做好“老乡会”“校友会”“战友会”等社团组织管理工作的通知》。

广东省层面的法律规范需遵守三大条例的规定,在三大条例的框架下就个别问题作出规定。其中相关省级地方性法规有《广东省行业协会条例》等,政府规章有《广东省社会团体登记管理实施细则》《广东省民办社会福利机构管理办法》等,规范性文件有《广东省民政厅关于异地商会登记的管理办法》《广东省民政厅关于进一步促进公益服务类社会组织发展的若干规定》《广东省民政厅关于实行民间组织涉外活动报告制度的通知》《关于加强社区民间组织培育发展和登记管理工作的指导意见》等等。

(二)存在问题

有关社会组织法律规范的体系是比较复杂的,包括:国务院条例、地方性法规、部门规章、地方政府规章和规范性文件。有学者认为,目前社会组织法制体系的立法层级不够,法律规范散乱复杂,缺少全国性的统一立法,是法制体系不完善的表现。[1]《社会组织大发展呼唤立法进程加快》，载《中国社会组织》2014年第14期。实际上,这样一种形式上的不完善并不一定是缺陷,全国性统一的立法也未必就一定是完善的,问题的关键还是在于立法的内容,现在的主要问题是立法指导思想和理念的滞后。

《社会团体登记管理条例》(1998)、《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998)和《基金会管理条例》(2004)[2]需要指出的是，相比《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，2004年制定的《基金会管理条例》更先进一些，但是仍然带有明显的管控思想。的主要指导思想仍然是管理和控制、防范多于信任,相应的其他外围法律规范也只能按照这样一个思路走下去。随着市场经济的发展和社会问题的增多,社会组织的作用日益明显,尽管没有良好的制度环境,社会组织还是有了明显发展。政府部门也逐渐意识到社会组织对于矛盾化解和社会治理的正面功能,在三大条例没有任何变动的情况下,采取了相对宽松的态度对待社会组织。尤其是在汶川地震之后,政府对于民间社会组织的防范心理有了明显下降。

2011年《中共中央国务院关于加强社会管理创新的意见》发布,肯定了社会组织在社会管理中的重要作用,其后的十八大报告和十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》都对社会组织采取了积极肯定的态度。在这样的指导理念下,中央和地方不断通过规范性文件的方式对原有法律体系,特别是三大条例的基本规则进行修正。例如,民政部发布通知,允许行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类社会组织,可以依法直接向民政部门申请登记,国务院办公厅发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》。在中央的指导精神之下,广东的改革走得更远更快,例如,广东省民政厅发布《厅管社会组织去行政化工作实施方案》,要求厅管社会组织实现政社分开;印发《广东省具备承接政府职能转移和购买服务资质的全省性社会组织目录》,向社会组织转移行政职能;印发《关于进一步培育发展和规范管理社会组织的方案》,将培育社会组织发展作为工作重点;广州市将可以直接登记的社会组织类别从民政部规定的四类扩展到了八类。

这样一些改革,无论中央的和广东地方的,都更符合实际需求、更具有正当性,但是由于三大条例没有修改,任何一个改革都会呈现出违法状态,而且改革力度越大,违法的程度越深。对于广东而言更是如此,广东有关社会组织的改革一直被业界人士称赞,但是这些改革从严格意义上讲是违法的。落后的法制体系与社会组织立法的改革需求之间呈现巨大张力,这是广东乃至全国都面临的重要问题。

四、广东省社会组织立法改革的重要性、正当性与合法性

从目前来看,广东省在社会组织立法改革方面采取的是“个别突破”的模式,针对不同的事项和问题,结合中央精神以及本省实际发布规范性文件。这样一种改革模式的最大问题是不能系统全面地解决问题,而且由于立法位阶低下,很多时候执法人员没有选择执法的空间,使改革打了折扣。要全面深化社会组织管理体制的改革,有效的方法是在本省内制定高位阶的法律规范,明确改革的目标和方向,制定明确的规则,全面推进有关领域实施新制度。可喜的是,广东省人大常委会已经开始了此项工作,启动了《广东省社会组织条例》立法进程。笔者坚信这样一种立法改革的正当性是毋庸置疑的,现在关键问题是如何处理其形式合法性的问题。

首先不可否认的是,地方性法规的法律位阶低于国务院的行政法规,按照一般的逻辑,地方性法规突破行政法规的规定是“违反上位法”的,但是在中国复杂的法律渊源体系之下,违反上位法未必就一定是违法。按照《立法法》第六十三条的规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”在社会组织立法问题上没有法律这个规范渊源,涉及的是宪法、行政法规和地方性法规之间的关系。假设地方性法规与行政法规相抵触,是否就一定无效?显然不是。是否有效的最终判断标准是宪法,而不是行政法规这个上位法。地方性法规是否合法的终极检验标准是其与行政法规相比哪个更符合宪法。在这个问题上,行政法规恐怕没有必胜的把握。除更具有合宪性之外,广东省进行地方立法也有特别的依据,“十二五”期间,国务院赋予了广东在深化行政审批制度改革方面先行先试的权力,这为社会组织管理改革提供了重要依据。

五、广东省社会组织立法改革应有的指导思想及制度创新

(一)指导思想

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出:激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系,加快实施政社分开,推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担。支持和发展志愿服务组织。限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩,重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织,在其成立时直接依法申请登记。加强对社会组织和在华境外非政府组织的管理,引导它们依法开展活动。

十八届三中全会的首要指导思想是激发社会组织活力,次要指导思想是加强管理。在激发社会组织方面有以下几个努力方向:其一,去行政化、实现政社分开、减少行政干预;其二,培育扶持社会组织发展,提升其内部治理水平;加强社会组织的作用,包括向社会组织转移职能、购买社会服务两大方面;其三,改革社会组织登记制度。在加强管理方面,除要求一般社会组织守法之外,还着重强调了境外社会组织守法。笔者认为,广东省立法应当以《决定》有关内容为指导,结合本省社会组织发展及管理改革的实际确立立法指导思想,在此基础上展开制度创新。

(二)制度创新

1.登记制度方面

(1)改革原有的强制性事前审批模式

登记注册是困扰社会组织发展的首要难题,原有的社会组织注册模式是强制性事前审批模式,注册社会组织如果不能找到业务主管单位将无法获得注册,而实践中,业务主管单位往往不愿意承担批准责任,因而经常选择不予批准,使社会组织无法注册,这不利于社会组织发展。广东省的地方立法应当对社会组织注册制度进行改革,将事前强制审批模式改为需要审批模式,即必要的情况下才进行事前审批,在一般情况下不需要事前审批,可以直接申请登记。

(2)降低社会组织的设立门槛

原有法律制度下,社会团体注册需要的会员数额和活动资金较大,民办非企业单位注册需要的注册资本较高,广东省立法应当根据实际需要进行调整,降低到一个相对合理的程度。

(3)简化社会团体和民办非企业单位的注册程序

原有法律规定下,社会团体成立需要先申请筹备,再申请登记,广东省立法可以考虑取消有关筹备申请的程序。原有法律规定下,民办非企业单位注册只能选择一个业务范围,如果要扩展业务范围需要另行申请注册,这给民办非企业单位造成了不必要的负担,广东省立法可以考虑允许民办非企业单位注册多个业务范围,并且可以申请扩展业务范围。

2.去行政化、政社分开、减少政府干预方面

(1)明确“政社分开”原则

实践中出现的政社不分的情况影响了社会组织发展的公平环境,对此广东省立法应明确政社分开原则的要求,要求政府机关不得非法干预社会组织活动,现职公务员不得在行业协会、异地商会、民办非企业单位、基金会中兼职,离退休不满3年的公务员不得在上述社会组织中任职。

(2)划定权力范围、简化年检程序

“依法行政”是对社会组织监管机构的基本要求,没有法定权力不能干预社会组织活动。另外,广东省立法应当简化社会组织年检程序。在原有的严格年检的制度模式下,社会组织往往需要花费大量的人力、物力和精力应付年检,经常出现今年年检结束即开始准备明年年检的情况,使其不堪重负。广东省立法可以采取要求提交年度报告的方式简化年检程序,减轻社会组织负担。

(3)扩大社会组织自主权

按照原有基金会条例,基金会需要每年支出特定比例的收入,这有过分干涉社会组织自主权的嫌疑,并且在实践中造成了不必要的误解。[1]其中最有名的就是壹基金所谓的侵占捐款的事件。广东省立法可以赋予基金会自行决定其开支比例的权利。另外,原有法律制度对社团和民办非企业单位工作人员的工资给予了严格限定,即不超过事业单位平均工资的两倍,这明显不利于社会组织的发展壮大,建议广东省立法赋予社会团体和民办非企业单位自行决定其工作人员薪酬待遇的权利。

3.培育扶持社会组织、提升其内部治理水平、加强其作用方面

(1)明确要求政府培育、支持社会组织发展

社会组织的发展对于社会治理的完善有重要价值,政府仅仅是不干预社会组织还是不够的,政府还应当采取措施扶持社会组织发展,政府的角色需要从消极不作为到积极作为转变。广东在政府培育扶持方面有诸多经验,在转移政府职能和购买社会服务方面都走在全国前列,广东省立法应当对已有措施加以固定,在法律层面对政府提出了硬性要求。例如,要求其制定人才政策,建立培育基地,编制职能转移和购买服务目录,吸收社会组织参与政策法律制定等。

(2)提升社会组织内部治理水平

原有的法律规范中并没有对社会团体和民办非企业单位的内部治理问题作出规定。鉴于目前社会组织能力不足的现状,广东省立法应设立专章对社会团体和民办非企业单位内部组织机构的设置及相关治理规则作出规定,通过法律的强制性引导提升其内部治理的水平。

(3)扩大社会组织的权利范围

广东省立法应赋予社会组织免税权利。既然社会组织是非营利性的,不得进行分红,那么与之相匹配的就应当是享受税费减免政策,税收减免政策包括两个方面,一方面是社会组织的所得税减免,另一方面是捐赠的税前扣除资格。这两方面都应明确。另外,广东省立法应适当赋予民办非企业单位公募权。民办非企业单位成立之初往往规模比较小,如果赋予其一定的公募权对其发展有重要作用。

4.加强监管方面

(1)解决没有登记社会组织的地位问题,实现监管无死角

从实践情况来看,社会中有大量事实存在但又没有登记注册的社会组织,其中以社区社会组织和城乡服务社会组织居多,广东省立法不应视而不见,应将其纳入法律监管范围内进行明确规定,这些社会组织没有法人地位,只能以非法人的名义和身份活动,并且必须遵守有关法律法规的规定,如果产生法律责任,相关负责人需承担无限连带责任。

(2)加强对境外社会组织在境内活动的监管

这个内容涉及国家安全问题,但同时也涉及提升社会组织服务水平问题,诸多境外NGO(非政府组织)在社会服务方面有丰富的经验,如何在保证国家安全的前提下更好的借鉴境外社会组织经验是应认真考虑的。我们认为,广东省在立法原则上不同意外国人和境外组织在本省设立社会组织,但是教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利、环境保护、公益慈善类别的境外社会组织可以在本省设立代表机构。如果设立代表机构则需要先经过外事部门批准。

对于境外基金会,按照《基金会管理条例》规定,只能在民政部登记,但是实践中,有境外基金会在本省活动,而且并未在民政部登记,因而我们建议,广东立法可以允许其在本省登记,避免其在地下活动而不能受到有效监管的情况。

对于没有在内地设立代表机构的境外社会组织规定其不得进行活动,但是可以规定允许其在特定类别的范围内与境内的社会组织合作开展活动,活动范围限定于教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利、环境保护、公益慈善等,该类别可以动态扩展。

(3)建立全省统一的信息公开平台

信息公开是政府应尽的义务,同时也有利于更好的监管。广东省立法应要求省民政部门建立全省统一的社会组织信息公开平台,政府应当将有关社会组织的设立、变更、登记信息以及诚信状况等信息通过该平台加以发布。民办非企业单位和基金会也应通过该平台公布有关信息。

结语

可以想象,不仅广东一个省份面临着社会组织发展和社会组织立法体系滞后之间的矛盾,广东的立法革新能够在多大程度上化解这个矛盾,是可以进一步观察和评估的。如果效果是良好的,该模式便可以推广到兄弟省份及全国;如果效果不良,可以进一步反思和改进,这大大节约了全面改革的成本和风险。无论如何,地方立法改革都能成为其他地方和全国改革的参照样本,这也正是地方改革的价值所在。

(初审:刘诚)

[1] 作者曹旭东，男，中山大学港澳珠江三角洲研究中心讲师，北京大学大学法学博士，研究领域为宪法与行政法、港澳基本法，代表作有《香港政党政治的制度空间》《言论自由与国家的新角色》《具体行政行为效力的构成》，E-mail:caoxudong909@163.com。本文系广东省人大常委会委托中山大学地方立法研究评估与咨询服务基地起草《广东省社会组织条例(建议稿)》项目的部分研究成果。