防治儿童虐待的立法不足与完善

姚建龙

(上海政法学院刑事司法学院院长、教授，上海市未成年人法研究会会长)

近些年来，恶性儿童虐待案件频发，引起社会各界广泛关注。此类案件通常具有以下一些特点:一是发生领域多为家庭与学校等本应为儿童安全港湾的场所;二是施虐者多为对儿童负有保护职责的监护人或者教师;三是虐待行为通常持续时间较长而未能得到及时制止;四是尽管常引起社会公愤，但除非出现严重死伤结果，施虐者通常难以受到刑法的处罚，即便发生严重的死伤后果，施虐者也大多并未受到公众所期待的严厉处罚;五是受虐儿童受虐后的辅导、康复与安置难，通常难以脱离原有受虐环境。例如，2013 年震惊全国的南京饿死两名女童案件中，吸毒母亲早已经有多次将女童单独留在家中数日不归的前科，并且为邻居、民警、社区和亲戚等知晓，但是两名女童饿死家中的悲剧仍未能避免。最终，此案以两名女童之死及其母亲被以故意杀人罪判处无期徒刑了结。再如，2012 年10 月24 日，浙江温岭幼儿园教师颜艳红虐童照通过网络的方式曝光并广泛传播，长达两年的虐童细节引起公众的极大愤慨。尽管引起了社会公众的广泛关注与愤慨，尽管温岭警方也作出了积极回应，但颜艳红虐童案最终仍未走出虐待儿童非打死打伤不会受到刑事追究的惯例。颜艳红最终并未受到刑事追究，而是如其他恶劣的虐童案一样仅仅受到行政拘留15 日及开除的处分。

一、防治儿童虐待的法律困境

儿童虐待案件的频发与上述特征反映出我国应对儿童虐定的法律机制至少存在两大硬伤:一是事前预防的欠缺，二是事后惩治的乏力。

从形式上来看，我国并不乏禁止虐待儿童的法律规定。例如，《未成年人保护法》第二十一条规定:“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”第十条规定:“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”第四十一条规定:“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害。”《预防未成年人犯罪法》第四十一条也规定:“被父母或者其他监护人遗弃、虐待的未成年人，有权向公安机关、民政部门、共产主义青年团、妇女联合会、未成年人保护组织或者学校、城市居民委员会、农村村民委员会请求保护。被请求的上述部门和组织都应当接受，根据情况需要采取救助措施的，应当先采取救助措施。”

但是，《未成年人保护法》与《预防未成年人犯罪法》属于“没有牙齿”的法律，上述禁止虐待儿童的规定并无具体罚则，如果发生虐待儿童的行为，仍然需要援引《治安管理处罚法》《刑法》的规定予以处罚，而《治安管理处罚法》《刑法》中并无专门的虐待儿童的独立规定或者罪名。以《刑法》为例，虐待儿童虽然可能以虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪等罪名处罚，但这些罪名并无法将绝大多数虐待儿童的行为纳入刑法处罚的范围。以最相关的罪名虐待罪为例，此罪惩罚的是亲属之间的虐待行为，且需要达到情节恶劣方可入刑，通常还需要被害人亲自告诉才会处理。显然，这一罪名无法对绝大多数虐待儿童的行为予以惩罚。再如，虐待儿童行为另一个可能处触犯的罪名——故意伤害罪，必须要求虐待导致轻伤以上后果。如果未致轻伤以上后果，即便对儿童身心造成了严重甚至终身伤害，也并不会受到刑法的惩罚。

另一个法律困境是预防功能的不足。以南京饿死两名女童案件为例，在绝大多数国家，一旦发现父母有类似的不宜或者不能承担对子女监护职责的情形，国家会立即通过临时或者永久剥夺父母监护权的方式接管对儿童的监护权，避免类似饿死家中的严重后果的发生。反映中美文化冲突与法律差异的电影《刮痧》，对美国的此种儿童福利机制进行了深刻的描述。反观我国，虽然《未成年人保护法》第五十三条规定:“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”但在司法实践中，这一条款是一个未被激活的规定，从未见适用此规定的判例。在南京饿死女童事件中，两名幼童父亲在监狱服刑，母亲因为吸毒等原因明显不适合担任监护人，尽管上述情况邻居、民警、社区等早已知晓，但是却仍未能防止悲剧的最终发生。

二、防治儿童虐待立法应当有儿童视角

无可否认，立法的不足是导致儿童虐待案件频发的重要原因，而导致立法不足的关键原因在于现行法律缺乏对儿童虐待的科学认识与正确立场。

根据世界卫生组织《预防儿童虐待:采取行动与收集证据指南》的界定，儿童虐待包括对儿童的身体虐待、情感虐待、性虐待、忽视，以及商业性或其他形式的剥削五种形式，是一个涉及公共卫生、人权、法律和社会等方面的严重问题。但在我国，立法对儿童虐待的理解是狭义的，通常只有那些造成了严重身体伤害的虐待行为才可能受到法律的干预与惩罚。而在绝大多数情况下的儿童虐待行为，对儿童躯体的伤害并不严重，但在心理和精神上造成的伤害却是严重的，例如即便未留下明显躯体损伤的儿童虐待行为也可能会对儿童的神经、认知功能和情感的发育产生长期和深远的影响。正因为如此，国外对于虐待儿童行为的法律规制通常只定性而不定量，并且通常会设置不同于成年人虐待的独立罪名，如虐待儿童罪或者类似罪名予以惩治。但在我国，立法有关儿童虐待行为的规制过分强调定量，即强调以“情节恶劣”等严重后果为前提，这显然已经无法适应防治儿童虐待的需要。

我国立法有关儿童虐待行为的规定，也并未充分考虑未成年人身心发育不成熟、自我保护能力不足的特点。例如，刑法中所规定的虐待罪除非造成被害人重伤、死亡，否则属于自诉犯罪，即要求被害人主动告诉才可能追究施虐者的刑事责任，对于儿童而言，这样的要求显然是一种无视未成年人特殊性的荒唐立场。绝大多数儿童虐待事件都是“静悄悄的犯罪”，如果国家不主动、积极地发现与干预，那么此类行为将很难发现并得以及时制止。正因为如此，虐待儿童在国外均属于公诉犯罪，国家司法机关均会主动追究施虐者的法律责任。为了确保儿童虐待现象被及时发现与制止，还通常会通过设置专门的儿童保护官或者儿童保护社工等专门工作者与专业力量履行儿童保护的职责。同时，大多数国家的立法也会规定，公民与有关机构一旦发现有儿童虐待行为，具有主动向司法机关报告的义务。也就是说，国家在防治虐待儿童上，应当采取一种积极主动发现与干预而非“不告不理”的消极立场。

而在我国，目前立法对于儿童虐待在总体上采取的是一种消极立场。以《未成年人保护法》第五十三条为例，这一条款之所以成为了“水中月”，原因有三:一是这一规定采取了撤销监护权“不告不理”的消极立场，法院并不会主动撤销不适宜担任监护人的监护人资格，而是以有关人员或者有关单位的申请为前提;二是法律并未明确“有关人员或者有关单位”是谁，因此，司法实践中从未见“有关人员或者有关单位”提出撤销监护权的申请，即便“有关人员或者有关单位”早已知晓监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人合法权益的情形;三是由于我国儿童福利制度的不完善，缺乏撤销监护权之后的托底机制，并不能保证另行指定的监护人较之原监护人更适宜承担监护职责，这也是导致撤销监护权判例罕见的重要原因。面对层出不穷的儿童虐待事件，这样的法律立场显然亟需改变。

三、完善立法，建立防治儿童虐待的综合机制

法律是儿童保护的底线，法律的完善是防治儿童虐待的关键环节。我国应当尽快完善立法，建立防治儿童虐待的综合机制。

第一，建议制定预防儿童虐待的专门法律。晚近以来，随着各国对儿童虐待问题的重视，专门性预防儿童虐待的立法开始得到重视。例如，美国于2003 年6 月制定了《预防虐待儿童及处理法案》，日本于2000 年制定了《预防儿童虐待等的法律》，这些专门立法对于预防儿童虐待发挥了重要作用。尽管我国也已经有了专门性的《未成年人保护法》，但是这部法律类似于我国未成年人保护的“小宪法”，缺乏可操作性。国外制定预防儿童虐待专门法律的经验值得我国借鉴，这也是完善我国未成年人保护法律体系的要求。

第二，防治儿童虐待应当尽快实行零容忍原则，明确禁止针对儿童的任何形式的暴力和情感虐待。1979 年3 月，瑞典通过了《儿童和父母法案》修正案，成为世界上第一个全面禁止对儿童的任何形式的体罚或情感虐待的国家。截至2009 年3 月，已经有24 个国家立法禁止家庭内部的任何体罚行为。我国现行立法仅仅禁止在学校内体罚儿童，但并未禁止家庭内部的体罚行为(《未成年人保护法》第十条、第二十一条)，法律对于父母对儿童的体罚行为虽然并未明确肯定，但却实际采取了较为宽容的立场，这是儿童虐待现象屡禁不止的重要根源。我国有着悠久的“棍棒底下出孝子”的传统观念，禁止包括家庭在内的任何形式针对儿童的暴力与情感虐待行为，包括所谓以“教育”为名的体罚行为，似乎在短期内尚有难度，但这应当成为我国立法努力的方向，因为这是根除儿童虐待现象的基础。

第三，应当将虐待儿童行为规定为法律的高压线。尊重儿童虐待的特殊性，在刑法中增设独立的虐待儿童罪罪名，降低虐待儿童行为的入刑门槛，同时将虐待儿童罪作为公诉犯罪。建议刑法对虐待儿童罪规定如下:“对不满十八周岁未成年人实施身体虐待、情感虐待、性虐待、忽视，以及商业性或其他形式的剥削行为的，处5 年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。虐待儿童，同时构成故意伤害罪、强奸罪、故意杀人罪等其他罪名的，依照处罚较重的规定处罚。”

第四，完善撤销监护权立法，激活撤销监护权制度。建议将撤销监护权之诉确立为民事公诉的范围，规定由检察机关作为提起撤销监护之诉的法定机关，由国家主动撤销不适宜监护职责的监护人资格，另行指定监护人。

第五，完善儿童福利制度，为防治儿童虐待提供托底性的制度保障。可以借鉴国外通常做法，在政府部门设置专门的儿童保护机构——儿童局，建立专门的儿童保护官队伍，代表国家行使国家亲权职责。增加儿童福利投入，在全国普遍建立儿童庇护机构，为遭受虐待的儿童提供临时庇护场所。

此外，还宜借鉴国外儿童虐待举报制度，规定任何公民与机构发现儿童虐待行为均有举报的义务，不举报或者不及时举报的应当承担相应的法律责任。