法治与规制*——用福柯理论分析法律的现代性

龙 庆 兰

福柯对法律的直接论述是不多的，但在其《性史》第一部中，他却对现代法典编著的历程做了如下概括：“we should not be deceived by all the constitutions framed throughout the world since the French Revolution, the codes written and revised, a whole continual and clamorous legislative activity: these were the forms that made an essentially normalizing power acceptable.”①译为：“我们不要被法国大革命以来声势浩大席卷全球的立宪、立法运动所迷惑。这些法典、宪章不过只是形式而已，它们的存在是为了让实质性的规训可以被接受。” Michel Foucault, The History of Sexuality. Vol I,144, Translated by Robert Hurley, (Pantheon Books New York)，1978。此处引用英语原文的原因是，这句话为全文的核心，而对这句话的中文翻译均不够精准，所以直接使用英文的原文。这是一个对现代法典化的发展近乎全面否定的结论，把18世纪以来所有轰轰烈烈的立宪、立法运动，看成是为规制与训诫做铺垫。很遗憾的是，对于这样一个具有挑战性的结论，福柯本人以及众多后来的福柯研究专家都没有进行进一步的阐述。本文试图就这一句话来展开分析，解释为什么福柯认为启蒙运动以来，特别是法国大革命以后的法典化运动，不过只是为规训化社会的到来做了一点准备工作②英美法系虽然以判例为主，其判例后面的原则在18世纪以后也走向现代化，如契约由以前的身份和仪式性走向合同平等原则、意思自治原则；同时，判例法本身也越来越向法典化靠拢。。

17—18世纪以来席卷欧洲的立法化进程，往往被看成资产阶级通过暴力革命推翻封建制度，最后用法律的手段来巩固自己胜利果实的伟大工程。在这些果实中，包括一些极其重要的现代法律理念，比如自由、平等、博爱等。然而按照福柯的想法，这些理念没有太多实质意义，它们不过是些装点门面的幌子，使得规制与训诫的制度可以被社会所接受。 本文将从个人权利说、平等观念、合同自由、所有权制度和国家主权说来逐一论证:现代法典化、法治化是如何使得规制与训诫成为全社会的主基调的；同时也希望通过运用福柯的理论，对法律的现代性问题作出进一步的辨识。

福柯的学说在很长一段时间里广泛流传，他被认为是一个后现代主义者和后结构主义者，可福柯本人对这些头衔都予以否认。他坚持认为自己只是一个对现代性进行批判的学者。福柯对现代性的批判有相当的独特性。 在我看来，他对现代性描绘的独特性绝不在于他对其进行解构，恰恰相反，在于他用全景式观察来描述现代性，使其带有宗教般的渗透性和全知全能性。而用我们中国文化的眼光看，福柯对现代性的描写可以总结为“气象变了”四个字。任何社会都会有它的特定气象、气场，表现为那个社会独有的气质、风格和时代特色。福柯在其晚期作品中精妙地为我们描绘了现代性这个新的现象，它的气场是什么，它与过去的气场相比发生了怎样的变化。福柯的这个现代性气场主要是通过权力技术和权力策略来表现的*Michel Foucaut, Power, 210,edited by James D. Faubion, Translated by Robert Hurley and othes (The New Press New York)，1994.。既然“权力”(POWER)是一个气场，它就有覆盖性，它无所不在，无孔不入，将社会的万事万物都包裹在内。但同时它无影无形,看不见，摸不着，却无时无刻不在起作用，世间万象都受它的影响。由于这些特点，这个权力绝不是一个阶级对另一个阶级的统治，它散布于社会的每一层面，无论是统治者还是被统治者都毫不例外地在它的裹挟之下。这个权力也不单纯地掌握在某一个政府机关或党派的手中，相反它变成一种策略或技术，是社会上每一个机构得以运行的指导原则。它也不是一部法典、一项政策、一种意识形态，这个“权力”深入到最隐秘的心思里，甚至把它的影响烙刻在我们每一个人的言谈举止和音容笑貌中。各式各样的权力模式如空气中的电子、离子一样不断地在相互碰撞冲突中，此消彼长，形成我们新的生存空间。福柯将现代化以来形成的这个万能的权力体系和新的气象叫做“生物权力”(BIO-POWER)*Michel Foucault, The History of Sexuality. Vol I,140, Translated by Robert Hurley, (Pantheon Books New York)， 1978.。

一、福柯的现代性和生物权力

那么何为现代化？现代化与以往的时代相比，出现了怎样的新气象？这个气象的变化又使得权力的性质产生怎样的变化？对这些问题独到的见地是福柯对现代性研究最有价值的贡献。 对现代性的界定有很多，有人说是指科学的出现，有人说是指大工业的诞生，或者资产阶级革命的爆发等等。 这些说法都有一定道理，但不可否定的一点是，现代性最突出的特点就是告别神性，启蒙运动用科学理性替代了宗教信仰：神、上帝、柏拉图的理念世界、斯多葛主义的万物有灵、祖先、佛陀都被一一打倒，登上历史舞台中心的只有一个主角，那就是人。什么样的人可以取代一切神，成为历史的主角？这个人不是亚里士多德讲的城邦中的作为政治动物的人，也不是尼采讲的那种像动物一样血性的人。登上历史舞台的是生物的人：最卑微、最索然无味的一类。生物的人是由细胞组成，基因决定，蛋白质、碳水化合物凝聚，维生素提供营养。生命的由来是细胞的结合，生命的过程是细胞的成长、繁殖、变异、老化；而死亡是某些生物器官如心脏、大脑的衰竭和死亡。 现代性用生物科学的理论解释着永恒的宗教话题：人从何而来，又最终到哪里去。生命的诞生不再是伊甸园的神话，而只是细胞分子的结合。死亡是一切的完结，没有神灵的护佑，没有天堂的期待，没有灵魂的解脱再生。生物科学通过资产阶级获得的政治权力以全新的知识去解剖生命构架，重塑生活习惯、健康观念，改造生存环境，从而重新界定何者为人，何者为生，何者为死，使得我们对世界宇宙产生出不同的理解和认识。 唯有生物科学在现代社会可以彻底推翻我们由来已久的宗教信仰，以“铁证如山”的事实证明万事万物的生物性原理，重新打造我们的宇宙观。不管是数学还是物理科学都无法完成这样的任务。古希腊以来就有数学，可古希腊是多神论的文明，机械性的物理学更无力打破信仰的力量。只有生物科学揭开生命的奥秘，使我们摆脱迷信的束缚，引领我们步入了现代社会， 所以，福柯将现代社会归结为生物权力统帅的时代。

除了推翻一切的神灵、上帝，生物的人走上历史舞台还意味着另一个重大转变，即生命变得无上重要，成为一切的终极目标，具有至高的价值*③ Michel Foucault, The History of Sexuality. Vol I,135—138,135, Translated by Robert Hurley, (Pantheon Books New York)，1978.。生命在历史的长河中，在古往今来的哲学里，往往被看作是短暂的，几乎是瞬息即灭的。 它的渺小卑微通常令它不值一提。而真正具有永恒存在的则是死亡，它以无上的威严，不可阻挡之势，战胜一切生命。死亡同时可以冲刷生命的污点，抹去生命的不完美，在死亡的辉煌中我们步入天堂，赢得永生，找回迷失的真我，获得至纯的真善，重逢的圆满代替了离别的悲切，完美的存在代替污浊的原罪，公正战胜邪恶的偏狭，升华代替了堕落。自古以来，我们人类的哪一种神圣的宗教感不是与死亡紧密联系在一起的？从埃及的金字塔到中国的天坛，我们对生命的灵感和它的终极意义，哪一样离得开对死亡的敬畏？ 可现代社会随着宗教、信仰的灭失，在生与死的天平上，生命的重量以压倒性的优势登场。我们存在的目的不再是去追究终极的真理，即脱离这个脆弱无助躯体后，一种与天地共存的大道。相反，我们的注意力转而开始关注我们的躯体，我们生物性的存在，我们的生命。举一个简单的例子:好莱坞大片“拯救大兵瑞恩”宣扬一个国家可以不惜任何代价去保护、“拯救”一个士兵的生命。在一系列的资产阶级革命的宣言中，从法国的人权宣言到美国的宪法，生命都被赋予至高无上的价值，国家政治权利要不予余力地保护生命。所以对生命的保护、激励、管理、优化组合、监控成为现代化生物权力的终极目标*福柯在《性史》中对这方面的描述很多，如 “a power that exerts a positive influence on life, that endeavors to administer, optimize and multiply it…”、“a power to incite, reinforce, control, monitor, optimize and organize the forces under it”。。

但是,千万不要误解这个生物权力，以为它是温情脉脉、和蔼可亲地对生命进行呵护。 这个权力仍然来自那个杀戮无度、搜刮民脂民膏、压榨老百姓血汗的国家权力 (SOVEREIGN POWER)③Michel Foucault, The History of Sexuality. Vol I,135—138,135, Translated by Robert Hurley, (Pantheon Books New York)，1978.，只不过如今它改头换面，把政治统治的重点放在了对人的生物生命的管理和控制上。这样的管理不是没有企图的。 它要让它的被管理者既驯服听话又高效快捷。生物权力的管理对象就是人的身体。 它通过严密的监控、苛刻的训导、阴险的奖惩手段，严格控制和调教人的每一个动作、每一种姿势，通过对人的时间的控制和空间的限制，重新打造人的行为模式，从而获得它想要的效率和产出*Michel Foucault, Discipline and Punish,135—140,Translated by Alan Sheridan, (Vintage Books New York), 1995.。相对于过去那个横行霸道、高调嚣张的王权，现在这个生物权力相当隐晦。它没有高高的断头台，没有残忍的刑具，没有凶猛的武士，没有暴力的镇压，可是它把手脚伸到每一个角落，无时无刻不在监视着你的一举一动，将每个人的举手投足都打造得整齐划一，一旦不逊马上严惩不贷，表面上打着平等契约的幌子，实质上做着后果严重的威胁。 它的目的是通过对人进行规训和施压，获得最高的效率。有史以来，我们这些现代人是最驯服、最循规蹈矩的一类，同时也创造出最高效的生产率*在福柯的著作里，对身体的规制总是通过最不起眼的细节来解析的，但这些最微不足道的细节可以最详细透彻地展现规制的隐秘性。不妨想一下中学的住校学生寝室、阴暗的过道、总是神出鬼没的生活老师、准确无误的熄灯时间、窗户或门的窥视角度等等。详细描述可见Michel Foucault, Discipline and Punish,1995。。我们对于后者往往沾沾自喜，对于前者则麻木不仁，因为我们已经内化了那个支配我们的规训。

生物权力的扩张带来的另一个严重后果就是严律酷刑逐渐失去它的威力，整个社会陷入了另一种规制化罗网。 规制化意味着严格遵循细致入微的规则和条款，按部就班地照程式运行。 它显得很“文明”，不再像过去的律法那样暴力血腥。它也显得特别公正和依法办事，按程序办事没有情面可讲，不像过去的律法可以随帝王的喜好既专断又随心所欲地实施。它不用凶残的酷刑对违法者进行镇压，相反它用细致入微的规则对违规者进行规治和矫正。那么生物权力为什么会带来这样的转变呢？它的手段是通过对人的身体进行掌控，福柯将其统称为规训(DISCIPLINE AND PUNISH)*Han, Béatrice, Foucault’s Critical Project, 167， Stanford: Stanford University Press.2002.。福柯认为，生物权力具有天生的两面性：一方面是它对人的生命的关注、保护；另一方面是它对人的身体进行监控、规训。 这两方面是互为手段互为目的的。 维护生命是为了更好地控制它，最终榨取它更多的能量；监控、规训身体，是为了更有效地维护生命，激励它的成长和繁衍。可一旦要对人的身体进行监控和规训，则必然遭到抵制。怎样才能使人可以心悦诚服地接受规制和训诫？法律在其中起了很关键的作用。 18世纪的立法运动，并没有明目张胆地提到监控和规制。恰恰相反，立法者用一些令人热血沸腾的理念，如自由、平等、人权等，将规训的实质掩盖起来，使它变得合法化、美好化。 所以福柯认为，从法国大革命以来，在全世界掀起的资产阶级立法大潮，从法国宪法、美国宪法到拿破仑民法典、德国民法典以及各类刑法典、诉讼法典，特别是行政法典，无不是在为这个生物权力铺平道路，无不是在为实现社会规训做好准备*Foucault, The History of Sexuality，144 .。

二、生物权力与个人权利

生物权力的诞生表明了一个旧时代的结束和一个新时代的到来。时代更替，一种文明的变迁是由诸多因素在长期的相互消长中逐渐形成的*福柯在其专著中从来不系统讲生物权力是怎样产生的，其零散的解释多出现在一些采访中，Cf. Michel Foucault, Politics, Philosophy, Culture: Interview and the other writings of Michel Foucault, 1997—1984, ed. By Lawrence D Krizman, New York and London: Routledge, 1998。。在欧洲，从15、16世纪起，这些因素包括农业生产力的提高、新的生产技术的发明、工业生产的萌芽、人口数量的增加、基督教势力的削弱、贵族等级制的衰落等。各种酵母开始孕育发酵，一场势不可挡的生物权力革命在迅速酝酿之中，最终将对欧洲乃至全世界的政治、思想、经济、文化带来巨变。法律也不可避免的卷入这场巨变，并身先士卒为这场生物权力的变革提供政治保障和法律支持。

18世纪以来的法典化运动，是现代的主权国家的立法行为，整个运动已褪去了神意，法律关注和保护的焦点都转向了人。 1776年美国的“独立宣言”宣告天赋人权，每个人都享有造物主赋予的生命、自由和追求幸福的权利。1789年的法国“人权宣言”第一条宣布人生而平等和自由，第二条规定：“一切正常社会的目的是保障人的不受时间限制的自然权利就是自由权和所有权。”“一切政治结合的目的都在保存自然的、不可侵犯的人权。”这些法典以鲜明、强势的态度，坚决保护和捍卫个人权利。依照启蒙运动思想家的理论建立起来的现代社会，被冠上“权利时代”的美名。 国家政治是为个人权利服务的，法律则是用来保障人权和公民权利的工具*胡水君：《权利政治的流变——关于权利与国家理论的一个思想史考察》，《清华法学》2007年第3期。。个人权利包括个人的生命权，健康权，个人的自由以及个人反对压迫、追求幸福的权利等。这些权利往往被视为资产阶级推翻封建统治，使个人获得新的自由和解放。可是按照福柯的理论，这些权利却是新的生命权力取代旧有封建王权最突出的表现。尽管法律文字中还有造物主、天赋等字样，可法律奋斗的目标已转向保护人的生命和权利。神祇的意志、天道的捍卫早已不是法律关注的焦点，人和人的生物生命才是法律保护的终极目标。因为法律开始以人的生命为关注焦点，它绝不能像过去那样严酷，用暴力来镇压，残酷报复。在生物权力时代，出于对生命管理与维护的需要，法律的功能必须从严惩转变为创立个人权利。法律通过对各种个人权利的规定，使得每个人拥有更多的自由选择权，并留有相当多的私人空间，让个体可以尽可能地追求自己的欲望，满足自己的需求，最大限度地让生物性的个体充分发挥其潜力以提高生产的效率。个人权利有力地保证了每个人都能正常生活与工作,使保护和管理身体落到实处。生物权力因此有效地管理、治理、激励和培育生命，以期从生命中获取更多的回馈。所以在个人权利背后，我们看到生物权力开始逐步渗透政治权力，左右法律话语，成为博弈的焦点，引领着法律朝着生物权力的方向转变。这些个人权利的出台最突出地体现了生物权力时代的到来。

值得一提的是，福柯没有对他描述的生物权力和生命政治附上任何道德价值。生与死、规制身体与剥夺生命、权利与控制，孰是孰非，孰好孰坏，福柯都没有给出简单的道德评判*福柯遵循尼采主义的原则——超越世俗的善恶标准，Friendrich Nietzsche, Beyond Good and Evil, (Tribea Books )，2005。，而是用犀利的眼光为我们描述现代社会里权力的着眼点发生怎样的转变，带来何种问题。传统上我们会将保护生命、维护权利赋予某种神圣性，可它们的兴盛又何尝不是以破坏神圣为代价？

三、生物权力与国家权力

福柯认为，当人作为生物种群，其生存状态成为政治哲学的主要考量对象时，现代社会由此产生*“What might be called a society’s threshold of modernity has been reached when the life of the species is wagered of its own political strategies”, Michel Foucault, The History of Sexuality, vol I, 143.。现代社会的国家权力也与生物权力的蔓延息息相关。因为如果人的生物性就是我们的实质本性，那么争斗搏杀就成为我们的生存之道，在没有公共权威，没有法律，没有国家的情况下，战争就是社会的常态了。一方面，启蒙运动思想家为刚刚登上历史舞台的生物的人松绑，将他们从基督教的束缚中解脱出来，也让他们摆脱了亚里士多德主义道德目的的约束；另一方面，启蒙思想家又陷入深深的担忧之中，他们意识到，自己亲自松绑释放出来的新兴现代人，充满了生物体的原始欲望，他们以自己利益的满足为最高目的，不受任何道德的束缚。他们就如同太空中失重的弹子球(billard balls)，到处乱撞，将整个世界变成一个混乱无序的沙场。所以，启蒙思想家假定的自然状态，有着很迫切的现实考量。他们同时在做两件事情：一面将生物的人从旧有的一切道德约束中解救出来，同时又在设想新的制约体制避免一场混战的到来。

霍布斯就用所谓的自然状态来描绘没有主权国家管理下无序的的状态*④ Thomas Hobbes , Leviathan ，CHAPTER XIII 9，Revised Edition, eds. A.P. Martinich and Brian Battiste. Peterborough, ON: Broadview Press, 2010.：我们的生物性本质，使我们失去了共同道德标准，信仰体系瓦解；大家各自为阵，为了追求利益的最大化，实现欲望的最大满足，与他人发生冲突，相互充满敌意。霍布斯认为，在自然状态下的人处于相互敌对的战争状态，人与人的关系如同狼与狼的关系。为了防止每个人随时可能暴死于他人之手，必须要求人们放弃自然状态，寻求和平而进入文明社会④Thomas Hobbes , Leviathan ，CHAPTER XIII 9，Revised Edition, eds. A.P. Martinich and Brian Battiste. Peterborough, ON: Broadview Press, 2010.。对于这样只受生物性支配的大众，要在他们之间形成和解、达成共识的唯一办法就是社会契约。社会契约制度，作为重要的政治法律原则，为新兴的国家主权找到了合法性。人们达成契约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个公共主体，由这个统一的主体和它制订的法律来制止相互侵害，保障人的生命和安全：

如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，那么唯一的道路就是把大家所有的权利和力量托付给某一个人，或者托付给一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人集体。这就等于说，指定一个人或多数人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认他们授权给那个承担着他们人格的人，承认他在事关公共和平或安全方面所采取的任何行为，或命令他人所作出的行为，并且承认使他们所有人的意志都服从他的意志，使他们的判断服从他的判断。这就不仅是同意或协调，而是将他们所有人在唯一的人格之中形成的真正统一，这个人格是大家人人相互订立契约而创造出来的，其方式就好像是，每一个人都想每一个人说：我将统治自己的权力授予给这个人或这个集体，条件是，你也将自己的这个权利转让给他，并且以同样的方式授权给他的一切行为。这一点办到后，像这样统一在一个人格之中的群体就被称为一个国家，在拉丁文中叫城邦。*[英]霍布斯著，黎思复、 黎廷弼译：《利维坦》，北京：商务印书馆，1985年，第131页。

这段话是《利维坦》的核心内容。国家权力的来源是人民订立契约，然后授权将自己的权力让渡给国家，而这个国家主权拥有绝对的至高无上的权力。也许有人会问，自古以来的主权(SOVEREIGN POWER)都拥有至上性和绝对性，新的“国家主权”与以往的主权相比有什么不同？从16、17世纪开始，人逐渐成为社会关注的核心，政治行为也不例外。一切“以人为本”，同时又要求对日益增长的大众进行有效的管理和控制。 要达到这个目的，一个强有力的主权必须存在，以维护和巩固生物权力对社会的统治。可不论国家主权的权力有多大，追根溯源，这个权力的源头来自人民的授权，是人民大众通过社会契约授权产生的。这种授权摆脱君权神授的宗教性和家天下的宗族统治，国家需要把政治的重点放在对人身体生命的管理和控制上，所以它以人的权利为中心，以服务人为最终目的，同时往往采用民主式的治理形式。 在霍布斯看来，只要有主权者的统治，只要主权者背后是人、生物的大众，或者以资产阶级作为权力的最终归属，采用什么样的政体并不是最重要的。君主、贵族和民主这三种政体，是数量的意义，并无好坏之分*吴增定：《利维坦的道德困境》，北京：三联书店， 2012年，第125页。。步入生物权力的现代社会，国家主权应运而生，被设立来行使规制和掌控大众的职能，必须以维护大众的利益为最高原则，因为人民大众是它的权力来源。在国家权力和个人权利的博弈中，个人权利总是优先于国家，是国家存在和运行的目的，法律必须以维护个人的权利为前提。可见，这个貌视强势的国家主权，也逃不过生物权力的支配和摆布。不论是强大的国家主权，还是每一个弱小的个体，都笼罩在生物权力无形的磁场中，受其熏染，相互间实施着各种各样的统治与反统治，征服与挣脱。

四、平等原则与规范化

18世纪以来的资产阶级立法都贯穿着平等主义原则。各国立法，包括人权宣言、独立宣言、美国宪法，都将平等原则视为社会的核心价值，不遗余力地加以保护和捍卫。那么，平等原则在现代社会和生物权力与规制之间存在何种关系？

规制是生物权力管理生命的主要手段。福柯认为规制的方式有三种：一是无休止的监视(hierarchical observation)；二是检查(Examination)；三是标准化、规范化(Normalizing judgment)*Michel Foucault, Discipline and Punish, 170—230. 在此处对judgment的准确翻译应该是处罚。在三种规制方式中，提到处罚的只有在规范化部分“Normalizing judgment”。。而第一和第二种规训方式与平等原则关系不大。只有第三种的规范化、标准化与平等原则有密切的关系。平等原则为现代的规范化管理提供了前提条件。规范化社会能够达到它既定的功效，使有序成为可能，也必须建立在人人平等的基础上。那么，平等原则是怎样做到这一点的？

人人平等的概念是历史性的突破，是对之前的封建等级制度的挑战。这个平等不是上帝面前人人平等，不是佛教上讲的平等觉性，而是世上万物无是非、高低、美丑的差别，成为圆融的一体*参见雪漠：《无死的金刚心》，北京：中央编译出版社，2011年，第84页。。现代意义的平等是赤裸裸的生物意义上人的平等。因为我们都是生物体，都由细胞组成，细胞都由各种化学元素如碳水化合物、蛋白质、糖类、脂肪和无机盐等组成。这些化学元素无贵贱高低之分，由它们组成的细胞也就是平等的，最后由细胞组成的人当然是平等的。生物科学让我们有史以来第一次在现实中体验到自己与任何一个同类在本质上是同等无异的。 尽管只是生物意义上的平等，可生物原理是现代社会的核心，生物性是现代人的本质。所以现代人在生物意义上的同质性，使人们在心灵深处感到实质意义上的平等。这是一次扬眉吐气的突破，使得每个人摆脱了几千年因身份而形成的等级差异，使每个人相信自己与他人在本质上无高下之分。因此，各国现代化立法无不大张旗鼓地宣扬平等原则，并将其作为司法实践的基石。人权宣言第一条就规定：人生而平等。在众多民法典原理中，契约自由一定以契约主体平等为基础，所有权制度一定以所有人人格平等为前提，侵权过错主义以人人平等、不受他人无故伤害为要素。平等使绝大多数在等级社会里处于中下等级的人的身份和地位得到提升，然而，平等既是一种解放，也使我们陷入规制的圈套。

首先，平等使社会规范化成为可能。规训的时代没有骇人听闻的酷刑、断头台，可是纪律规范无处不在，如同一张无形的大网，每个人都无法挣脱。因为规范意味着形成统一标准，而标准化意味着趋同化和平庸化。在贵族社会，或在任何等级社会里，统一标准是不可能产生的，社会呈现的只有两极的分化：一端是穷奢极欲，挥霍无度；另一端是极其贫困潦倒，粗劣野蛮。这样的社会天生就是倾向等级分裂，而不是趋同。在这样的社会体系中，维系社会正常运作和伦理秩序的正是等级差别。所以要在这样的社会进行统一的标准化规制，是与其社会文化相违背的。而现代社会则不同，等级制度被资产阶级革命所打破，人人平等变成了新的社会基石。因为人人平等，大家平起平坐，各自为阵，缺乏一个至上的权威和平稳的社会构架，而这时只有通过适用统一的标准才能维系社会秩序及其正常运行，否则可能引起各种混乱和争斗。标准代表一个平均水平，一个合理状态*Michel Foucault, Discipline and Punish, 183. “ in terms of the following overall rule: that rule function as a minimal threshold, as an average to be respected or as optimum towards which one must move.”，它强调一致性和趋同性， 而非超凡卓越和品味独特。它要求普遍地适用于每个人，不得有例外。在等级社会中因为地位高低不齐，不平等、不规整是社会的常态。特权、例外、人情、后门才是社会的正常秩序，对每个人都适用的统一的标准是不能被接受的。 在一个人人平等的社会中，因打破了等级差别，将所有人拉到同一水平线上，统一的标准才有了顺利运作的条件和空间。标准化合同、标准化考试、标准化产品，甚至连身体健康也有标准，如血压、血糖超标，要将其恢复到正常指标。我们生活起居的点点滴滴都要遵守固定的标准格式，人们完成每个动作需要花的时间和步骤都被规定得分毫不差。各种各样的规则、标准决定了我们的行为模式、思维方式，甚至情志情商*See general, Koopman, Colin, 2013 Genealogy as Critique: Foucault and the Problems of Modernity, Stanford University Press.。一旦违反，就要受到处罚：迟到早退，要被处罚；缺席偷懒、粗心大意，要被处罚；上课讲话、不专心工作，要被打报告受批评；搞小动作、坐姿不对等也会被监控和处罚。各式各样的处罚，让人们处于“惩罚之城”(Punitive city)中*Michel Foucault, 113.。而处罚的目的只有一个：让人们符合规范，向同一个标准看齐靠拢。

同时，规范化、标准化还必须在竞争和相互比较中完成*Eg.182 “ It refers individual actions to a whole that is at once a field of comparison, a space of differentiation and the principle of rule to be followed” .。按照一定的尺度，将每一个行为与这个标准比较，合乎标准的就是“好”的；不符合的就是“差”的。对好的行为要嘉奖，对差的行为就要处罚。每个人的行为同时也必须与他人的行为比较，然后将他们的行为进行排序、排名次(rank, hierarchize)*Michel Foucault, Discipline & Punish, 179. 值得注意的是，在等级的社会是不需要排名次的，身份的差异已将人的社会地位决定了。平等社会没有身份地位的差别，排名次才有可能。规范化为排名次提供了标准。。 排在前面的是一种奖励，排在后面是一种处罚。排在后面的可能因为表现好而将名次提前，而排在前面的也可能因为表现差而被拉下名次。通过排名次的压力，使人更加驯服听话，同时也更加趋同。现代人虽然摆脱了种姓、血统、特权、宗族的等级差别，却时时刻刻处在与别人对比、竞争、排名次的压力下。因为规范化就是要求一切标准化,统一的标准使人们变得愈来愈相像，愈来愈趋同划一(homogenize)*Michel Foucault, Discipline & Punish, 183.。 通过竞争的强大压力、惩戒无时无刻不在的威胁，还有不断的训练和调教，使得现代人身心屈服，守规矩已不再需要酷刑，而是在内心创立一套习惯模式——训诫不再通过他律而是转化为自律。平等原则下的标准化运作和规范化管理把人们带入了一个密不透风的规制王国。

五、契约自由与规制

平等观念也是现代契约制度兴起的必要条件。在现代主权国家里，因为人人平等，整个社会架构发生了巨变。维系社会秩序正常运作的不是君主的德行威严和宗族血缘的亲疏远近，不是对上帝的信仰，不是高压政治暴力，也不是主仆附庸关系，而是平等主体间达成的契约。现代社会的一切关系——人与人的、人与物的——都要由契约来调整。 特别是人与人之间的关系，是由一系列的权利和义务关系来调整的，通过合同条款来界定。这些合同条款被赋予法律效力，不受情感左右，没有身份高下之分，不以社会地位为转移，而以条文为准绳。所以契约之治也是法律之治，即法治。法国民法典在契约方面的第6、1134和1156条规定了“个人意思自治”原则，指出当事人在法律上有表示自己意愿的权利，他可以按照自己的意志来创设法律的权利义务。 契约是特定双方当事人的权利义务关系。依法成立的契约，对缔结契约的人有相当于法律之效力*徐爱国:《西法肆言》，北京：北京大学出版社，2009年，第151页。。

每当一谈到合同，大家立刻想到的就是买卖合同。但现代社会对人与人关系起决定性作用的应当是劳工雇佣合同。尽管人们商业买卖活动日益增多，但对多数人的生活有绝对意义的仍是如何生存。现代劳工合同规定雇用关系中双方当事人地位平等，按照意思自治原则，雇佣人与被雇用人自愿达成协议，一方付出劳动，另一方支付工资。现代雇佣合同早已废除了主仆式的人身依附关系，可规训的影响仍然侵蚀到合同关系的最深层。暂且不讲双方当事人的地位是如何不平等，一方是握有主导大权的雇主，一方是要养家糊口的雇员，纵然雇员有辞职不干的自由，可要承担忍饥挨饿的风险。同时，在貌视公允的劳工合同下，真正对劳动关系起支配作用的还是工厂生产程序和车间管理章程。 如下是一些典型的生产车间管理条例：“迟到半小时以上，扣除奖金；工作中不允许聊天，嬉笑；不得离岗串岗，外出需请示部门负责人。”这些纪律规定是保证对工作时间的高效运用，禁止有任何打岔和分心。“车间主管每天必须如实编写生产日报表，记录当天员工工作情况以书面形式向厂长汇报。” 通过持续地监控，了解工人的工作状况和熟练程度，并据此来对员工进行分类，排序。 而在学校，劳工合同对教员的规制通过合同条款本身就可以实现：要求每年要完成的指标、申报的项目、发表文章的数量、课时的要求等等。这些规训通过对工作任务的统一要求，对时间的精密计算，对工作地点的严格限制，对生产步骤的细密分工，大大削弱了人们时间和空间的自主权*包括厂区的建立、医院的设立、学校的教师宿舍，在福柯看来都是对人们空间的一种管理方式。详细介绍可以参看Michel Foucault, Discipline and Punish，141—147。，肢解并掌控人们的行为、思维模式，使其更听命于规训的安排。再加上在合同履行过程中，时刻的监视、考勤，定时的汇报、评比、考核，一旦不合格，还有被解雇的危险。规则和纪律牢牢控制雇员的身体，使它变得既高效又驯服。所以福柯认为，现代合同关系已不存在奴隶制式的一方对另一方的身体占用，可是规训可以不用对身体进行占用，仍能达到对身体的完全控制，并从身体中榨取同奴隶制时代同样的劳动力*Michel Foucault, Discipline and Punish, 137. “They were different from slavery because they were not based on a relation of appropriation of bodies; indeed, the elegance of the discipline lay in the fact that it could dispense with this costly and violent relation by obtaining effects of utility at least as great.”。可以这样讲，生物权力在理论上带来了人和人之间的平等关系，但在现实的合同关系中，合同双方的力量对比绝对不是势均力敌的：一方拥有绝对的控制权，一方只能服从。法律企图用契约制度来维系社会的平等关系。可在五花八门的合同关系背后，真正起作用的是规训和控制。

六、生物权力、劳动、所有权

对所有权的无上推崇也是现代社会的一个重要特征。现代社会对所有权的诠释，将法治和经济理性推到更高潮。对现代意义上的财产权概念贡献最大的应该是洛克。洛克所指的自然状态下的所有权，是一种原始共产主义状态*John locke, The Second Treatise of Government, Chap V. Of Property, (Hackett Pub Co)，1980.。地球上每一件东西都是属于所有人的，而每一个人都拥有世界上的所有东西。可是一个苹果，改变了一切。苹果树上的苹果还是处于原始共产主义状态，是属于每一个人的。有一个人摘下这个苹果，一切就改变了。他可以对全世界说这个苹果是我的。如果有人企图去抢这个苹果，就会违反常理和法律。为什么会发生如此大的转变？因为摘苹果这个行为牵涉到他的劳动，而劳动产生了所有权*[英]洛克著，瞿菊农、叶启芳译：《政府论》下篇，北京：商务印书馆， 1986年，第19,7页。。挑水也是这样的。井里的水是大家的，可当你把它挑起来，这水就是你的了。所有权是一种私有权利，使得你的和我的有了区分。国家建立的目的就是要保护这种私权。

可是私有制、私有权利从古就有，希腊、罗马、中世纪都有，洛克的所有权与以往的有什么不同？他的独特性在于把劳动作为私有制产生的根源。这是现代以来将生命看作最高价值的另一个重要体现。现代社会摆脱了宗教、信仰后，人成为完全的生物个体，作为生物体的存在价值和道德价值都要通过劳动才得以体现。生命何时处在最旺盛的时候？那一定是在生命运作的时候。当生物体的生命在高效工作的时候，其生命的价值才能得到最大的体现和发挥。细胞运作最活跃时，工作最高效时，生命力最强，生物生命的价值体现得也最充分。如果生命体不工作了，不运作了，就说明它死亡了。人的生命、身体的能力，都需要通过工作才能体现出来。所以工作的价值在现代被提升到了一个道德伦理的高度。新兴的资产阶级将工作——对他们来讲工作也就是为了财产(富)的积累——看作上帝的召唤。马克斯·韦伯在《新教原理与资本主义精神》中也揭示这个道理。难怪洛克认为上帝只奖赏那些辛勤工作人*See generally,Grant, Ruth, John Locke’s Liberalism, (University of Chicago Press)，1987.。

而洛克关于私有财产论述的另一个方面却不仅停留在个体身上，而是将私有财产制度转变成一个沸腾、躁动的资本主义市场经济。通过劳动，人可以使自然界原材料的价值成十倍、百倍，甚至上千倍地增加④[英]洛克著，瞿菊农、叶启芳译：《政府论》下篇，北京：商务印书馆， 1986年，第19,7页。。对自然界扩张式开发、资本无限积累、商品交换无限扩张，使得财富急剧膨胀。对财产的保护成为国家和政府压倒一切的重心。法国民法典第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利。”在“人权宣言”中，也提出了“私有财产神圣不可侵犯”。 法律将财产权放在与生命权同等重要的地位。法治的要求就是必须做到对个人财产万无一失的保护。劳动是连接财产权与生命权的纽带。现代法律通过对财产权的保护，来肯定劳动的道德价值。在伦理、宗教信仰都已衰退的时代，劳动赋予生命新的道德价值，使生命暂时摆脱了生物性的庸俗低下，获得了新的道德至高点。保护所有权就是保护生物权力的道德意义。 这是现代社会私有财产如此神圣不可侵犯的主要原因之一。

伴随着全方位市场经济发展和财产的积聚，包括所有权在内的个人权利越来越多，随之而来的是人们的欲望越来越多。因为社会的生物权力激励人的劳动创造，最大限度地追求自身利益最大化，这样，我们创造的物质财富越多，对物质需求的欲望也越大。人成为争夺财产的冷血动物*“Human being is property-acquiring animal, not political animal” see, John locke, The Second Treatise of Government, 27.。绝对的个人权利观，实际是主张以牺牲所有其他人的权利为代价来扩展自己的权利的*徐爱国：《思想史视野下的法治现象》，北京：北京大学出版社，2009年， 第82页。。人与人在相互竞争中，可以尔虞我诈，冷酷无情，为达目的不惜一切手段，而他人仅仅是我们达到目的的工具而已。不受约束的欲望不是自由，恰好相反，能使欲望受到约束才是人获得自由的必要条件。在法典化进程中获得的种种个人权利，趋使人们相信人仅仅需要服从他自己的意志，可以无视任何道德底线。这不仅没有获得真正的自由，反而陷入不可自拔的欲望深渊。连洛克本人也看到个人权利膨胀给社会带来的道德危机，希望通过家庭教育来补救德性的缺失*吴增定：《利维坦的道德困境》，第305页。。然而这个方案在今天看来并不算成功， 那些权利和欲望，曾经在短期内为人们带来令人欣喜的财富，如今却使人们在经济和道德伦理方面走进了死胡同。福柯认为：“自由是一种实践……人的自由从来不能通过旨在保障它们的制度和法律而得到保护。”*[美]詹姆斯·米勒著，高毅译：《福柯的生死爱欲》，台北：时报出版公司，1995年，第 532—534页。现代社会需要人们从更深、更根本的层面去寻求自由和解放的出路*胡水君：《权利政治的流变——关于权利与国家理论的一个思想史考察》,《清华法学》2007年第3期。。

七、结 语

福柯有关现代性的描写，勾勒了一幅关于现代性的全景图。 生物权力无声无息、无影无形，却铺天盖地将人们笼罩其中。 这个可被描述为“气象变了”的新的气象主要包含两种性质：生物权力和规训。气象的改变绝不是靠一个伟人、一个事件、一个组织就可以完成的，它是全社会每个元素发酵、变异、相互作用形成的新的气场。这些相互作用发生在每一个地方：天上地下、屋里屋外、教室里、操场上、办公室里、起居室内、田间地头、法庭内外……它们散乱而弥漫，无定所又无处不在，想要用什么固定体系来描述它们，那是不可能的。

本文在描述法律在启蒙运动以后是如何受到生物权力影响时，也遵循这个属性，不去刻意追求完整的体系描写和逻辑结构，而是采用点状描写的方式，就个人权利、国家权力、平等原则、合同和所有权制度如何在生物权力的影响下发生话语和理念的改变进行具体的个案分析，认为在生物权力中，各个元素之间总是作用与反作用的关系，它们相互间总是你中有我，我中有你，相互熏染，互为因果。个体与整体之间的关系也是如此。法律元素不断受到生物权力的影响与支配，个人权利的产生是受生物权力影响的结果。同时，法律的理念又不断为生物权力铺平道路，创造条件，如平等原则为生物权力的规制，特别是规范化做好了准备工作。 所以，很难讲是生物权力带来了法律的转变，还是法律为生物权力的到来创造了条件， 可以说它们互为条件，互为结果。

本文通过分析福柯对18世纪法典化的一个结论，展示福柯如何对现代性作出一种全貌的描述和解析。文章也希望通过这些论述，引发大家对法律现代性的进一步理解和思考。时至今日，我们无不沾沾自喜于自己是在启蒙运动的光环下，受理性启示的现代人。而不管是西方的还是中国少数的有识之士，早已开始了对启蒙运动的反思，甚至称启蒙运动后的现代化将我们带入了新的“黑暗时代”(NEW DARK AGE)*Scott Veitch, Moral Conflict and Legal Reasoning, 11 (Oxford Hart Publishing,1999).。在不足300年的时间里，从西欧发源的现代化运动带给我们种种灾难：能源危机、环境破坏、不断爆发的经济危机、越来越残酷的战争和种族清洗。最可悲的是我们的道德伦理陷入前所未有的困境，趾高气昂的经济理性背后是丑陋不堪的自私贪欲，在歌舞升平的繁茂假象下隐藏着脆弱不堪的泡沫经济，在自由、民主、平等的召唤下，带来的却是精神上极度的无助空虚。我们早已失去了精神家园，孤独地深陷于现代化的陷阱里，徒劳地找寻出路。也许有人会问，你讲了现代化出现的问题，那解决的方案在哪里？我只能遗憾地说这并不是本文强调的重点。我们现在都急于找出解决问题的答案,可如医生看病，病因病症尚不清楚明了，何敢开方子抓药？因此，只有对病情了解清楚之后，治疗病情的药方和解决问题的答案才有可能被找到。当务之急，可能还是老老实实地认清现实，弄清真相，所谓自明者无惧*除了福柯，还有很多学者如尼采、弗洛伊德、马克斯·韦伯、陀斯妥耶夫斯基、Alasdair Maclntyre， 对现代性提出了自己的理解分析，为我们进一步了解现代性提供有益的参考。。