美国对华反倾销诉讼中MOI测试的相关标准问题

■ 高 霏 侯 剑 上海海事大学

2013年1月4日，美国商务部发布公告，对原产于中国的黄原胶作出反倾销初裁，计划征收的惩罚性关税为21.69%-154.07%。这是中国被视为非市场经济国家的常见应诉结果。美国对华反倾销诉讼中，很多应诉企业采用分别应诉的做法，通过证实本企业具有市场经济地位而获得单独税率甚至零税率，取得了较好的效果。但也有一些应诉另辟蹊径，向美国商务部申请MOI（market-oriented industry，市场导向产业，简称MOI）测试，尽管至今未有成功的先例，但分析其失败原因以及应诉策略，相信对今后的国内产业应对美国的反倾销诉讼能够提供一些有益的解决思路。

一、美国反倾销诉讼中MOI测试的具体标准

美国商务部一直将中国视为非市场经济国家，在此背景下，涉及反倾销诉讼时，通常采用替代价格作为计算正常价格的依据。然而，《关税法》773节（c）（1）中规定，特定情况下，可以采用773（a）的市场经济方法确定来自非市场经济国家进口产品的正常价格。不过关税法中并未明确何为特定情况。实践中，美国商务部通常采用MOI测试确定是否存在特殊情况。

美国商务部的MOI测试有三个标准：（一）被调查产品的产量、价格几乎不存在政府干预和介入；（二）行业以私有所有制或集体所有制为特征。允许国有企业在该产业存在，但大量的国家所有制会阻碍市场导向产业的成立；（三）所有重要的要素投入，不论有形的或无形的（如劳动力和间接成本），都必须以市场价格支付。而且，如果在制造要素投入的行业中存在任何国家规定的生产，那么该生产的份额必须是微不足道的。具体而言,实现这三方面的标准,必须做到:

其一,无论是为了出口或用于国内消费，若存在国家要求的产品生产或分配，都将是裁定构成MOI的不可逾越的障碍。目前，中国政府已经不对企业的产品做出指令性生产和分配的指示，因而企业只需要提供完整的订立和履行销售合同的资料，即可证明产量和价格不存在政府干预。为证明具体合同由企业订立，价格由企业控制，企业可以通过提供全套业务单据来加以证实。这些单据包括但不限于：货物生产图纸或具体描述；出口产品清单（包含品名、出口商内部商品代码、商品描述）；进口商名单（含名称和客户编号）；出口外销合同、发票、装箱单；外汇进账通知书；提单、报关单；货代及保险（若有）发票；货代送仓通知书或货代装箱单；生产商/供应商名单；采购合同。

其二,生产被调查产品的行业应以私有或集体所有制为主，可以包括国有企业，但国有比重较大将不利于做出构成MOI的裁决。本条标准中允许存在国有企业，但大量的国家所有制会对裁定一个市场导向产业极为不利。过往诉讼中涉及的木质家具行业几乎都是私有或集体所有企业，很容易达到此标准。但我国很多其他行业，的确存在一些国有企业，甚至国有企业在行业内占据主导地位。因而在应诉过程中，某行业中一旦包含较多的国有企业，要注意国有比重在本产业中的比重过大将影响到市场导向地位的认定。

其三,所有的重要要素投入，甚至在构成产品价值的全部要素投入中占几乎很小比例的部分，都必须以市场价格购买。例如，若被调查产品生产企业以国家定价购进要素投入或要素投入是根据国家指令供给该生产企业的，该要素投入就不能视为市场确定的价格。而要素投入具体包括劳动力、原材料、水电煤天然气等能源价格的投入。该标准是三个标准中最难抗辩的。再加上国内某些产品的确存在政府控制的情况，因此，作为行业协会而言，只能竭尽所能进行抗辩。行业协会应分别针对以上要素产品的投入来进行说明，指出企业购买该要素产品的价格依据，不同的要素产品在不同地区、不同市场行情下的价格波动等，尽可能的阐述其价格为市场确定而并非受政府控制。若某些要素产品购买自市场经济国家，则提供相应的购买证明和购买金额及比例等，这部分价格将被视为市场确定的价格。

二、中国过往MOI测试申请的几点启示

目前曾向美国商务部提出过市场经济方法或MOI测试的反倾销诉讼主要有：

自1992年MOI测试的标准被正式提出以来，尽管中国企业进行过数次尝试，但至今尚未有任何中国产业成功获得市场经济产业的地位。彩电案的失利之处在于单独作战；木质家具产业被拒的理由让人难以接受，认为申请时间过晚。镀铬螺母案算是所有应诉中进入到了最为核心的环节的一起案件，然而对其他产业却没有过多的参考意义。因为该应诉企业为该产业中中国唯一的生产企业，这使得其MOI的申请应诉几乎与单独应诉没有太大区别，而MOI申请的难点之一恰恰在于必须覆盖整个产业中的绝大多数企业。

但从上述案件中，我们注意到以下的应诉要点：

（一）提请测试的主体必须是行业协会，而不是企业

在MOI测试中，应由行业协会提请MOI测试的申请，企业的单打独斗毫无效果。美国商务部认为，无法证明特定的出口公司数据同样适用于中国的其他生产商。长虹的MOI测试最初被拒绝，就是因为它无法代表整个产业，个别企业不能提起MOI申请。

注：根据美国商务部相关案件的初裁和终裁结果制表。

作为WTO体制中的“非正式制度安排”，行业协会理应在解决贸易摩擦中发挥更大的作用。在MOI测试中，内容繁杂，涉及企业众多，因而行业协会需协调所有生产企业，及时提交符合规定的申请。

（二）加强行业协会的覆盖面和对企业的约束

我国的行业协会可能更多的是一些业内大中型企业的一种联合，并不涵盖生产该产品的所有企业，这将导致对美国商务部标准中所谓对“几乎所有的生产企业”的“产业”要求的直接违反。所以，行业协会要注意吸纳尽可能多的生产企业，无论其规模大小、所有制形式、所处地域。这样方能保证资料的完整性。

同时，应加强协会的专业化程度及对企业的约束力。协会要代表全行业所有企业的共同利益，建立有效的机制，制定相应的协会行规，引导企业之间的有序竞争，维护市场秩序。针对反倾销诉讼，行业协会应注意提示和帮助企业建立符合国际通行标准的财务会计制度并严格加以遵守。

（三）加强同业之间的通力合作

MOI测试申请比一般的反倾销应诉更需要全体企业的通力合作。彩电案中，长虹的最初申请被驳回后，海尔等四家企业各自提交应诉申请，但MOI测试需要的是整个产业的应诉，基于此，美国商务部拒绝彩电行业的MOI申请就顺理成章了。我国的某些企业在应诉过程中不愿互相配合，期望借此实现市场占有率的重新分配。这将导致MOI申请报告的不完整，进而导致应诉失败。当然，由于申请内容涉及不少公司的财务报表等机密，一些企业不愿提供，导致诉讼程序因此中断。行业协会应保持中立地位，协调出口企业同舟共济，通力合作，积极应诉，通过聘请律师事务所、会计师事务所等专业的第三方机构来完成相关报告的完整内容，避免企业的商业机密泄露，以取得较好的诉讼后果。

（四）注意时间上的尽早应诉

事实上，美国商务部对于MOI测试的申请并无任何程序方面的规定，既无申请时间的要求，也无提交资料方面的指引，这给申请造成了非常大的障碍。所以，美国商务部拒绝启动木制家具产业MOI测试的真正原因是其国内没有关于如何启动和进行调查测试的具体规定。一方面法律允许应诉行业申请市场导向测试，一方面又没有具体的法律规定予以落实。尽管在缺乏明确的法律条款指引下，申请会异常艰难。但在遵循三条基本标准的前提下，若MOI申请能在第一时间提交，相信美国商务部也无法无限扩大自由裁量权，拒绝启动调查了。这也就要求一些行业协会应在日常中就做好一些基本的应诉准备。

三、行业协会在MOI测试申请中如何按标准应诉

由于缺乏具体的指引，目前，各行业协会在反倾销诉讼中，仅能根据业已公开的三项标准来准备，尽早提出MOI测试的申请以进行抗辩。

（一）产量、价格几乎没有政府干预的标准

行业协会应强调行业中各企业的自主定价权，提交的资料需要能够证实各企业与其供应商之间的交易，应要求企业注意保留全部的相关资料并进行提交。具体而言，要关注以下方面：

在“产业”的概念上，行业协会应在申请中提交尽可能完整的行业资料，覆盖到本行业中的尽可能多的企业，该比例至少应在全部生产企业中占据85%以上的比例。从彩电案件来看，美国商务部认为应诉方只占到估计产量的79.6%，没有满足几乎所有（85%）的要求，不足以代表产业。同时，产业不仅应涉及反倾销诉讼中的出口应诉企业，还应包括那些未出口的内销企业和出口非美国市场的其他企业。产业覆盖面中应避免将一些小型企业或是以内销为主的企业排除在外，因为大型、出口导向型企业的营运无法代表小型、内销型企业的营运情况。

“生产和定价中没有政府的介入”：针对此项要求的应诉，实际上与反倾销诉讼的一般要求相一致，行业协会只需要搜集各企业的相关信息进行整理和分析即可。注意完善的定价方法和与国际接轨的会计准则的适用将大大有助于证实行业内所有企业的相关定价是独立自主，不受政府控制的。通过提交生产和交易过程中的完整的记录，包括企业的生产计划和实际数量的变化，交易磋商的往来邮件、电传、信函等原始记录，企业对不同企业、不同产品的区别报价等内容，可以有效的证明企业生产和定价的自主性——即企业可以自行订立外销合同，自行确定各种型号产品的利润，自行进行相应的融资活动。

“几乎”：未作任何界定。只能通过提交产业资料的尽可能完备来达到该模糊标准。

（二）私有或集体所有制标准

行业中的所有企业应以私有或集体所有制为主，可以包括国有企业，但国有比重较大将不利于做出构成MOI的裁决。由于标准不明，行业协会无法认定一些基本概念：比如国有股份占总股份的多少时企业算作国有企业？大量指什么？根据彩电案的裁决，国有企业占总产量的50%肯定算“大量”。因而，对于行业协会而言，申请报告中应涵盖所有能获取的企业的资料。具体包括整个行业中各企业的数量、所有权形式、各自所占比例等。

若存在国有企业，申请报告中首先避免将含有国家股份的企业与国有企业两个概念相等同。我国物权法中已经采用“国家出资的企业”代替“国有企业”。同时，注意强调国有企业的产权已经日益多元化。国有企业的公司制改组，使国有企业成为包括中外合资以及与港澳台合资等形式的有限责任公司或股份有限公司，在相当程度上摆脱了政府的行政干预并能以市场规则运行。

其次，针对国有股份超出50%的企业，则强调在整个行业中国有股份的企业或国有企业的数量较少，其在总的生产者中所占比例也比较小。从这一角度来看，整个行业的完整全面的统计就显得尤为重要。同时，注意强调国有企业在激烈的市场竞争中已经建立起符合市场经济要求的行为规范。比如国有企业市场主体的地位通过公司制改制得到了确立；国有企业的经营活动是市场化控制的；国有企业的产品价格由企业根据生产经营成本和市场供求自主做出。第三，可以参考新安化工集团在欧盟反倾销诉讼中胜诉的做法，强调“国有控股”并不自动导致企业受到了国家的重大干预，只要企业的管理、成本、投入、定价、销售等各方面均未受到来自政府的控制和影响，则该企业应被给予市场经济地位。

（三）市场决定投入的价格标准

该条标准被认为是极其苛刻的。抗辩的难点在于证明中国政府没有直接控制涉案产品的价格，也没有通过控制生产要素的价格间接控制涉案产品的价格。

行业协会应在申请报告中强调以下几点：

1.弱化政府的政策性规定的影响力。申诉人常常援引的包括中国产业发展纲要、十年规划等政策条款，给了美国商务部更多的理由来认定企业的定价受到政府控制。行业协会应在抗辩中一方面弱化政策调控的内容，另一方面强调这些政策调控只是起到宏观上的指引作用，在微观层面上对企业并无影响，国家不可能对每一个企业的具体产品，具体型号的商品价格进行控制。

2.强调原材料的采购价格由市场决定。具体应包括所生产商品的原材料、包装材料、辅助材料、工具等均来自于市场定价，不受政府控制。如木质家具行业的报告中，原材料就包括木材、漆面、工程木产品（包括合板、刨花板和纤维板）、五金工具、完工材料（包括染料、漆料、清漆）、胶水、包装材料、装饰材料和镜子、机械、工具等。如很多投入自国外市场经济国家购买，应提供各自的购买合同、市场经济国家货币支付依据等加以证实。如某些投入来自于国内市场，则证实其价格由市场控制，生产者和供货商之间可以自由商讨价格。

3.强调劳动力价格由市场决定。行业协会可以通过提交行业内各企业的劳动者薪酬支付清单以及劳动合同等文件，来表明劳动力的工资水平因地区、部门以及劳动的熟练程度、工作技能水平的不同而有所差异。而工资的不同来自于订立合同时劳资双方的自由协商而非政府规定。针对美国商务部曾经提出的中国没有独立工会，不允许罢工，以及严重的劳动力流动的限制问题，行业协会可以通过提交相关证明文件来说明各企业内部工会的成立情况、工会工作，劳动者可以辞职，可以自由选择职业等，以此说明中国劳动力流动和工资决定的市场化程度已经稳步提升。劳动力市场择业环境逐步走向自主化与多元化，工资收入逐步和市场挂钩，最低工资标准及劳动者薪酬水平基本实现了市场决定机制。

4.强调水、电、天然气、石油等能源产品的价格不受政府控制。中国产业要证明中国政府未对涉案产品的水电等重要生产要素价格进行控制，难度很大。由于我国土地、水电、天然气等生产要素产品市场化程度有待提高，因而行业协会可以先从宏观角度介绍我国以土地、劳动力为代表的各类生产要素综合发展，资产化效应不断提高。中国政府通过颁布和修订了旨在规范土地出让方式，完善土地储备制度，加强土地资产管理的政策措施，使土地交易制度日趋健全，交易机制越发完善，交易行为不断规范，交易环境更加公平。电价、天然气、成品油定价的改革都在稳步推进之中。2012年12月7日，电煤价格并轨方案已获国务院批准，这意味着实行了20年的电煤交易计划、市场定价双轨制将取消，电煤价格由供需双方谈判协定，煤炭价格面临全面市场化，从而进一步倒逼电价的市场化。其次，从微观角度上，行业协会应尽可能提供各企业以市场价格购买土地、电力、天然气等要素产品的凭证进行抗辩。在数据的提交上，行业数据应最大限度的使用统计部门的数据，并使其在统计口径等方面更具可比性。

“非市场经济国家”是目前中国产品对美出口时一个无法绕过去的门槛。在应对美国对华产品的反倾销诉讼时，尽管其标准非常严苛，但只有我国相关反倾销应诉产业不断地提出MOI测试的申请，才会最终赢得第一个市场导向产业的应诉成功。

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