从刑事诉讼法修正论刑事强制措施之完善

陈建宏

（中国政法大学，北京 100088）

一、引言

刑事诉讼，系以确定国家具体的刑罚权（Satlicher Srafanspruch）为目的，在保全犯罪嫌疑人、被告及证据，并确保刑罚执行之目的下，在审判确定之前，有容许实施强制措施之必要，其规定犯罪嫌疑人或刑事被告有到庭接受侦查、讯问及审判之义务，若经合法传唤无故不到庭者，得强制其到庭接受讯问;为保全被告或证据、确保刑事追诉、审判或刑罚执行之顺利进行，自有必要对犯罪嫌疑人、被告实施拘留、逮捕、通缉或羁押。司法机关所为就上述各种含有强制性质之诉讼处分行为，即称为强制措施（Zwangsmassnahme;Zwangsmittel）[1]。

中国大陆之刑事强制措施具有显著的职权主义之特色，此与我国大陆系基于犯罪控制的刑事诉讼模式息息相关。首先，为确保刑事诉讼能够顺利进行，公检法三机关都有采用强制措施的权力。其次，公检法对于各自所采用的强制措施，并不存在相互监督或者制约的机能。但中国大陆刑事强制措施在过往司法实践中，亦出现了诸多亟待解决之问题，其中尤以羁押制度为最。主要症结在于:（1）公安机关、检察机关及人民法院，均可各自并行适用强制措施之权力，缺乏监督与制约。（2）强制措施制度以剥夺人身自由之拘留、逮捕为核心，取保候审、监视住居等非羁押手段反而成为例外，且适用率偏低，在实务上并存有严重之超期羁押问题。（3）羁押及替代羁押措施之法定条件不明确，欠缺可操作性。（4）欠缺有效之权利救济机制，亦无司法审查机制，缺乏法律及程序之保障。

新刑事诉讼法将于2013年1月1日起施行，此次修改将“尊重和保障人权”写入正文，条文数目由225条增至290条，尤以对强制措施有重大之修改，对于犯罪嫌疑人提供较大之程序保障，故本文就本次刑事诉讼法之修正内容，以程序保障之观点，检视修法后对强制措施制度之变动及相关问题，并提出完善之建议。

二、新刑事诉讼法有关强制措施之变动及对羁押制度之影响

由于以往取保候审及监视居住之羁押替代功能不彰，以至于羁押率偏高，使逮捕成为强制措施之核心，而本次修改后的刑事诉讼法强化了人权保障的法治思想，加强了各种刑事强制措施的适用条件和监督程序，通过对国家强制力的适当约束，对有关当事人权利的适当扩大保障，形成监督制约程序，抑制强制措施的滥用，进而防止司法权的滥用，使强制措施的运用趋近于实质公平和正义。以下就五种强制措施修改后的变动简要说明如下:

（一）拘传

拘传是侦查实践中不可或缺的强制到案措施，修法前对拘传的适用条件法律规定过于笼统，同时有关拘传的适用程序以及两次拘传之间的间隔多久并没有明确规定，导致实践中拘传变相为一种拘禁手段的现象屡见不鲜，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利。

为顺应日益复杂的犯罪形势以及配合实践中侦查的需要，新《刑事诉讼法》第117条对此进行了修正，对于“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施”的重大案件适当延长其期限至24小时;另一方面，为进一步保障被追诉人的合法权益，又新增规定“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”，更加具体防止变相拘禁之可能。

就有关拘传之新规定来看，修正后对于拘传这一强制措施规定仍然过于简单，仅在第一编第六章“强制措施”的第64条提及“根据案件情况”，“对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传”，但关于拘传之时间限制，并未纳入强制措施章节中，反而是在第二编侦查阶段章节中之第117条中规定。且由于拘传的规定过于简略，具体之拘传条件及程序只能由司法解释及其他公安机关、检察机关之规则，加以补充规定，加上缺乏无证拘传之规定，以致可操作性不高，加上侦查机关屡以抓捕、留置等方式来达到强制到案之效果。兹分别论述如下:

1．拘传之适用对象过于狭窄，证人被排除在外

根据新《刑事诉讼法》之规定，拘传的适用对象仍仅限于犯罪嫌疑人与被告人，但对于证人并不适用拘传，此不仅与其他国家之立法不尽相同，且在司法实务上，诉讼参与者并非仅有犯罪嫌疑人、被告，证人亦关系到诉讼进行及侦办之顺畅，实有将拘传之适用对象扩及证人之必要。

2．拘传次数连续及时间间隔立法定义仍不够明确

本次修正后之刑事诉讼法第117条明文规定:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时或24小时，且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘押被拘传人”，立法上系为了避免以拘传，以及连续拘传之方式，变相拘禁犯罪嫌疑人或被告人。但由于并未进一步规范两次拘传之时间间隔，对于“连续”没有一定之定义，实务上恐仍难杜绝变相拘禁之流弊。为此，有学者建议为了防止以连续拘传的方式变相羁押被拘传人，保证被拘传人有一定的正常生活和休息时间，以及安排工作等，两次拘传之间的时间应以不低于12 小时为宜[2]。

3．实务上拘传适用率低

在侦查中拘传容易为其他非法定强制到案措施所替代，也规避了法律之审查、制约为何拘传之法定到案强制措施会为口头传唤、抓捕及留置等非法定到案措施所替代及规避?主要原因除拘传之审批程序较为复杂、耗时外，最重要的是缺乏紧急状态下之无证拘传（或逮捕）制度，无法应付侦查办案需求。

4．侦查机关认为拘传之法定到案期间较短

拘传之持续期间，本次修法虽已延长至24小时，但依据《人民警察法》第9条规定，另有所谓之“留置盘查”，最长可以延至48小时。而关于“盘问”，除《人民警察法》之前述规定外，尚有所谓《公安机关适用继续盘问规定》，其中规定公安派出所负责人可以决定继续盘问12小时，必要时可以报请县市或者城市公安分局之负责人审批，延长至24小时，甚至48小时。此时就具有相类似功能之留置，不仅是到案后（不论是口头传唤、抓捕或者是盘问）依需要办理申请审查，且最长之留置期间还能达到48小时，当然较符合侦查人员之办案需求。实务上尚有先以了解状况之理由先找嫌疑人约谈，待时机成熟再出示拘传证，或者与党的纪律委员会联合办案，借用纪委之“双规”①“双规”一词是在规定的时间规定的地点接受调查的简称，源于《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中第28条第三款要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。或者监察机关之“两指”②所谓“两指”，系指《行政监察法》第20条规定，监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际状况，责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但不得对其实行拘禁或者变相拘禁。意义与“双规”相类似。时间，抑或充分利用24或48小时之盘查时间，再使用拘传之手段等[3]94，都是在争取到案后之留置犯罪嫌疑人之侦查时间。

故本次刑事诉讼法之修正，对于拘传之关注，仍有不足，无法完全解决侦查实践上之问题及争议。

（二）取保候审

就取保候审来看，修法前由于取保候审的可操作性较弱，实践中出现问题不少，包括:（1）适用条件不明确;（2）方式单一;（3）缺乏后续监督机制;（4）欠缺保证人责任条款;（5）关于保证金收取与退还欠缺明确标准。

新《刑事诉讼法》对于取保候审制度有所完善但仍然有不足。

1．条文中所谓“不致发生社会危险性”仍缺乏明确的定义，现行的相关司法解释也没有作明确之解释，在不同之机关有不同之理解，这一点在法院、检察院、公安机关刑事诉讼规则中均有明显体现。恐难避免办案机关在决定是否取保候审时，仍是从侦查利益出发，如以往在实践上对外地犯罪嫌疑人即使符合法律规定的取保候审条件，为保证诉讼的顺利进行，很少适用取保候审[4]。

2．修正后第77条所谓取保候审最长不得超过12个月，究何所指?系整个刑事诉讼过程中取保候审的总期限不得超过12个月?亦或系指公检法三机关可以分别对被追诉人进行取保候审，且每个机关每次最长时间不超过12个月?学者间有不同的看法[5]231。但根据《人民检察院刑事诉讼规则》第56条及《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第75条第一款之规定，均认为应各自适用取保候审之时间，意即取保候审的期限各自重新计算。但本文认为，该法并未明文规定取保候审之期间可以重新起算，当然不能任凭公、检、法机关之自行解释，而扩大强制措施之期间，否则此超越法律规定之机关解释，明显对人权保障有所侵害。

3．当事人缺乏参与决定是否取保候审的程序的机会，尤其是办案机关不予取保候审时，犯罪嫌疑人、被告人无法救济自己的权利，只有通过非正常的“关系保”、“人情保”等手段才能获得取保候审[5]4。

4．取保候审决定权的归属、是否应该建立风险评估机制以及如何建立、是否可纳入社区矫正的范畴等问题仍亟待解决。

（三）监视居住

监视居住不同于绝对限制人身自由的拘留和逮捕，亦不同于宽松的取保候审。这种措施对人身自由的合理限制程度及执行机关对人的监视程度在操作上均有相当的弹性，执行上如何兼顾执法需要与公民权益也有相当的难度。正是由于法律规定缺乏可操作性，因而很少获得适用。

因此，新《刑事诉讼法》对于监视居住有较大修改，主要体现在以下几个方面:（1）确立了监视居住羁押替代性措施的地位，并规定监视居住独立的适用要件;（2）明文规定监视居住的场所;（3）明确检察监督机制;（4）明确规范执行机关的告知义务;（5）明确指定居所与监视居住期限的刑期折抵;（6）明确了监视居住期间应遵守的义务。

本次修法虽为了有效地提高监视居住的适用率，充分发挥其羁押替代性措施的作用，但仍有以下问题值得提出讨论。

1．监视居住的适用条件仍不明确

修法后第75条第一款第（一）项规定:“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”此所称之住处、居所的概念，存有空间上界定问题，如果将其理解为居住的市县，则无异于取保候审，且又不用缴纳保证金或觅得保证人。如果定义为居住的庭院或居住的房屋，又不免有变相拘留之嫌[3]111。

2．对犯罪嫌疑人、被告人实施重复监视居住

与取保候审之情形相同，监视居住也有实施期间重复计算之问题，修法后第77条规定:“有关人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。”最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定三机关各自对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的期限分别不超过6个月。因此，就有可能出现极端情况即三机关对同一犯罪嫌疑人重复采取监视居住措施，此时被追诉人就被监视居住达到一年半之久，实有侵害犯罪嫌疑人的权利，且违反了法律关于监视居住之期限规定。

3．监视居住对于执行机关之人力、财力负担大

以往监视居住适用率低下之原因，经大陆学者访查公安局相关审批官员、侦查人员后发现，在羁押场所以外适用监视居住人力耗费较大、经费支出较高，这构成最重要的限制性因素[6]。

举例言之，采用指定居住方式，进行监视居住，由此产生三个问题:其一，指定居住的费用较高，比如指定宾馆之食宿费用，对于执行单位是不少的负担。其二，监视力量投入较多。必须有轮班编组之执行监视人员，且不可能只有一人监视，如果对犯罪嫌疑人执行监视居住，该监视居住之人力不可能再从事其他侦查活动。其三，实际执行存在一定难度，比如发生犯罪嫌疑人脱逃之风险等。如果监视地点是犯罪嫌疑人的住宅，则监视人员住宿、饮食等都将成为问题，如还有同住之人，就私人生活的隐私性问题，执行监视居住之手段及密度，均容易引起争议。此均影响侦查机关适用监视居住之意愿，此即为以往有学者主张应予废除之原因[7]。

除此之外，如何明确和细化监督监视居住的流程;修法后新型监视方法或技术的运用，以及如何兼顾隐私权保护，也是值得关注之课题。

（四）拘留和逮捕

拘留与逮捕为侵害犯罪嫌疑人及被告人权最为严厉之强制措施手段，故现代许多法治国家除普遍采用令状原则所蕴含之分权制衡原理来防止遭到滥用外，也普遍规定羁押须受比例原则拘束。

实务中，突出问题主要体现在以下几个方面:（1）逮捕适用率偏高;（2）逮捕与羁押定位不分，导致超期羁押现象严重;（3）逮捕适用条件不清晰;（4）逮捕审查程序行政化，公民可参与性几乎为零。

逮捕作为最严厉的强制措施，本次修法对此已有大幅度之修正，以保障人权，并抑制及防止国家权力之滥用，且有相当之监督、救济及制约程序，但仍存有下列问题，有待进一步之思考。

（一）逮捕与羁押仍未完全区分

刑事诉讼法中共定有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等五种强制措施，似乎并无所谓“羁押”之强制措施类型，但在刑事诉讼法之条文中仍常见有“羁押”之字义，如修法后之刑事诉讼法第65条第四款规定:羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的，以及同法第93条规定:犯罪人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查等，则以此观之中国大陆刑事诉讼法中似没有独立的羁押制度，亦未如英美法之国家采取逮捕前置主义，故有学者言:羁押在中国大陆“既不是一种独立的强制措施，也不是一种惩罚性手段，而是拘留、逮捕后的剥夺人身自由的一种持续状态，这种持续状态没有独立的法律地位”[8]235。

因此，中国大陆刑事诉讼制度中所谓的“逮捕”是指人民检察院和人民法院在一定条件下依法剥夺犯罪嫌疑人或者被告其人身自由，将其羁押起来的一种强制措施[5]237，整个逮捕的程序包括羁押在内，此与其他国家刑事诉讼法中所规定的“逮捕”，仅限于将现行犯或通缉犯以强制力拘束其自由至司法警察或检察官处接受讯问，而羁押属另一程序的情形不同。

但逮捕即产生羁押的效力，对犯罪嫌疑人而言被逮捕后即意味着于一定时间内将被羁押、被剥夺人身自由。然公安机关申请人民检察院批准逮捕犯罪嫌疑人，并执行逮捕到案后通常不需要解送人民检察院审查（除非有修法后第86条之情形），即径送看守所羁押，极易衍生流弊。且这种将逮捕与羁押等同而未明确区分的法律规定，容易造成立法及定义上的混乱，因《刑事诉讼法》于规定“逮捕”此强制措施之同时，又在多个法条中使用“羁押”的措词，真正较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告的人身自由的实际上是“羁押”而非“逮捕”，但“羁押”却又不属于强制措施的范畴，即导致“羁押”于现行刑事诉讼法中难以定位。

而本次修法，虽在第93条规定了逮捕后，对羁押必要性应进行审查之程序，似乎某程度将逮捕与羁押进行分离，但对于逮捕与羁押之内容及要件，仍未予区分，在适用上仍无法规可以遵从。

（二）羁押之决定机关

联合国刑事司法规则以及大多数国家或地区的刑事诉讼法制，羁押的决定权通常都赋予法院，是否羁押犯罪嫌疑人必须接受法院的司法审查，侦察机关仅有临时控制犯罪嫌疑人的权力，以强制被告到案接受调查，但没有长时间羁押犯罪嫌疑人的权力。

中国大陆刑事诉讼法对于逮捕等剥夺人身自由的措施，不是全由独立于侦查和起诉的法官来决定，而系由同为控诉一方的人民检察院所决定，缺乏必要的外部监督制约措施，这种内部制约具有十分明显的自律性、行政性，与外部之他律机关之制约相比较存有一定的缺陷，此为以往实践上形成羁押原则化之主要原因。虽修法之后对于逮捕之条件已更严格及明确，且加强人民检察院之审查羁押必要性之权责，以及赋予犯罪嫌疑人申请具保权利等，对于犯罪嫌疑人之权利已有较完善之关注及保障，但如果最后之审查仍为人民检察院决定，而非中立之法院，在实践上是否得以达到本次修法之立法目的，实有赖后续观察。

（三）羁押之期限不明确，亦未定期审查羁押之必要性是否存在

根据修法后第154条规定，原则上逮捕后仍有两个月的侦查羁押期限，但如遇案情复杂，期限届满不能侦查终结的，得延长1个月;但同法第156条又规定:就三种重大疑难案件仍然可以再延长二个月;同法第157条复规定，对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，可以再延长二个月;则经此“弹性”及“例外”规定可使逮捕的羁押期限累计至7个月。除此之外，同法第158条又规定“重新计算”的累计方法，即在侦查期间，如发现犯罪嫌疑人另有重大罪行，自发现之日起重新计算侦查羁押期限，如此将可能使侦查羁押期限在7个月的累计基础上再次累计7个月;且何谓“重大罪行”?定义并不明确，如多次发现重大罪行，是否要无限期的延长下去?甚者，如遇有犯罪嫌疑人身份不明时，侦查羁押期限还可自查清身份之日起计算（同法第158条）。上述规定在各国法律中都非常罕见。实际上，这种规定是立法者的权宜之计，就是为解决办案期限不足的困难。换言之，立法者为侦查保障、犯罪控制之目的而舍弃对公民基本权利的保护，这种价值取向实有悖刑事诉讼中对被追诉者程序保障之功能及目的[8]115。

而逮捕后之羁押状况亦没有定期审查之机制，几乎附随于嗣后之侦查、审判程序，更导致被逮捕后等同于羁押，则拘留、逮捕之原先强制到案功能，被不当移转到后续之继续剥夺人身自由之羁押状况，更容易使得审前羁押成为原则而非例外。

虽本次修法在第93条规定:犯罪人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查之机制，毋宁是一种重大进步，但立法上仅规范到人民检察院在逮捕后仍应继续就羁押之必要性进行审查，但并无规范何时或者多久要进行审查，实不具有拘束性，则在实践上是否可运作形成定期审查之机制，或者会沦为具文，尚有待观察后续之实践情形。

（四）拘留期间过长，形同另一种羁押

根据修法后的第89条规定，对一般案件中犯罪嫌疑人最长拘留期限是14天，而对有流窜、结伙、多次作案嫌疑的犯罪嫌疑人而言，这三类犯罪的犯罪嫌疑人的最长拘留期限为37天。既然拘留为临时性限制犯罪嫌疑人人身自由，37天显然太长，且只需公安机关的负责人就可决定，这种长时间的不受司法审查控制，似乎已超过原本强制到案措施之目的。而在实务上，侦查机关充分利用前述延长拘留期限之规定，即不论是否符合依刑事诉讼法第89条第二款之流窜作案、多次作案等要件，均将拘留审查期限拖延至30日，使得该款规定被侦查部门作为一种普遍性规定适用，而非例外规定。如果再以《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负贵人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算”，则其拘留期限之延长将更无规范，使得拘留作为一种将强制到案措施与羁押措施相混淆，故有学者提出拘留无异成为一种准羁押措施[9]。

（五）羁押之替代措施之完善

就中国大陆之羁押替代制度而言，其取保候审与监视居住制度，理论上相当于其他国家之保释制度，虽实际上在要件及操作上仍有所差异，本次修法对于取保候审及监视居住已有相当具体之修正，无疑是要提高其适用率及可操作性，期能达到羁押替代功能，具体成效如何，仍有待观察，如果其羁押替代功能不彰，当无法改善羁押率畸高之现状，如果修法后得以提高取保候审与监视居住之适用率，羁押率高及超期羁押之情形，自然得以获得解决。

（六）羁押之场所

在犯罪嫌疑人、被告遭拘留、逮捕后，主要由公安机关控制下的看守所加以实施羁押。根据现行的《看守所条例》，看守所设在县级以上行政区域，由本级公安机关管辖。看守所与刑事侦查部门共同设置于同一级公安机关，并接受统一的指挥和领导，这就使得看守所的羁押工作与刑事侦查活动发生联系，甚至直接服务于刑事侦查工作的需要。但看守所与刑事侦查部门的关系越紧密，被羁押者的权利与自由就越会面临被侵害的危险。因为看守所属于公安机关的职能部门，要顾及刑事侦查方向的需要，以减弱嫌疑人反侦查的能力，凡此均影响被羁押中人犯之权利[10]。

三、思考与建议

刑事强制措施不免会侵害个人自由及其他权利，故刑事强制措施之实施，可谓国家权力除刑罚权以外之最严厉手段。各国在刑事诉讼法中均会加以规范及限制，以期在维护社会安全、发现真实、增进公共利益与保障人权之间，求其平衡与调和，此已成为近代刑事诉讼立法思考及技术上之重要课题。

总结本次刑事诉讼法之修正，就强制措施章节做了相当大之变动，首先，就可作为羁押替代措施之取保候审与监视居住之二种强制措施而言，本次修法已使这二种强制措施之要件，更加明确化及具可操作性;另，加强人民检察院对于强制措施之审查及监督，人民检察院对于逮捕之审查，有讯问犯罪嫌疑人之权责，且在逮捕之后，仍应对羁押必要性继续进行审查;再者，明文规定逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押，且将无条件地在24小时以内通知被逮捕人的家属，删除了原先“除有碍侦查不通知家属”之规定，以避免逮捕后未及时关押而遭违法不当侦讯之风险，并保障犯罪嫌疑人家属的知情权;此外，此次修法，扩大辩护人之辩护职能及侦查中之诉讼参与，在完善审查批捕程序等诉讼性结构的同时，通过讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人意见，且辩护人可以申请变更强制措施、有权要求届期解除强制措施，以加强犯罪嫌疑人之人权保障等等，均可见本次刑事诉讼法之修正，充分显现对于解决以往强制措施向拘留、逮捕倾斜，以及解决以往羁押率高及超期羁押等问题之决心，对于侦查程序之犯罪嫌疑人、被告之人权保障，通过对国家强制力的适当、有效的监督制约程序，防止强制措施的滥用，进而防止司法权的滥用，使强制措施的运用真正体现出公平和正义。

诚然，在不同国情及司法背景的情况下，单纯地移植其它国家之司法审查制度或许不妥，但无论从保护犯罪嫌疑人的权益角度，还是从裁判职能只能由法官来行使的诉讼理论出发，都有必要建立审前司法审查机制，而对审判前羁押进行有效的司法控制，已成为国际刑事司法准则及普世价值。基于大陆中国与其他国家在诉讼理念和价值取向上的差异，当然不是依靠单纯的法律条文的移植或修改就能消除的，对于现行法制与观念而言，都将会是长期循序渐进的改造过程。而本次修法除了直接对强制措施内容做了大幅之修改，也增列了非法证据排除之规定，这些都有助于防止违法侦查行为，更加保障了犯罪嫌疑人之合法权益。

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