公司违规对外担保的效力评定

郭青青

（上海建纬（杭州）律师事务所，浙江杭州 311014）

一、引言

公司对外担保的意思产生、行为执行理应受到公司内部治理规则的制约，但是实践中，“公司越权对外担保”的情形层出不穷:董事、经理及其他高管人员未经法定内部表决程序而实施的担保属于越权;董事会或者股东（大）会超出章程规定限额所作担保属于越权;董事会决定关联担保属于越权;股东会在利害关系股东参加表决的情况下或非利害关系股东不超过半数表决权通过等情况下对外担保均属越权。

公司违反规定对外担保，直接影响到公司对外承担担保责任的问题，也关系到担保债权人的风险控制，那么其合同效力究竟如何?《公司法》、“120号文件”等相关法律法规虽然明确了公司对外担保应遵循的规则，却并未明确公司违反这些规定时，担保行为及相应的担保合同的效力如何。司法实践对此类纠纷处理“同案异判”的情况比比皆是，这影响了法律适用的统一性，也不同程度地对市场产生影响。至于走在实践先行的理论界，对此虽有探讨却观点各异，其中呼声较高的有无效说、效力待定说及有效说。无效说认为，《公司法》第16条、122条有关公司对外担保决策程序和担保限额的规定属强制性规范，如果对外担保行为违反了这些规范，根据《合同法》第52条第五款的规定①《合同法》第52条第五款:违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。，担保合同理应无效。效力待定说则认为，对于超越代表权限提供担保的行为，原则上应参照代理人超越代理权限的行为来认定其效力，即应属于效力待定的民事行为:如果担保行为事后取得了法律法规及章程规定的有关授权，担保行为有效;若事后无法取得有关授权，则担保行为无效。有效说则较多地受到司法实践中一些判例的支持②如北京市高级人民法院在（2009）高民终字第1730号判决中，浙江省海宁市人民法院在（2011）嘉海商初字第849号判决中均认为:新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定:在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。。

笔者认为，现行各种主流观点均存在不区分具体情形“一刀切断定违规对外担保合同效力”的缺陷。那么，如何契合《公司法》确认担保能力、规范担保行为的立法目的，并做到安全和效率的价值平衡?笔者认为，要准确认定违规对外担保合同的效力，应当区分“违规担保”的不同情形，对这些担保行为及相应合同的效力进行具体分析（见附表）。当然，这并不排斥用于判断各类越权对外担保合同效力的“一般通用规则”的存在:当公司以具有瑕疵的内部担保决议为基础而与债权人订立担保合同，对该担保合同效力的认定，应合理吸收《合同法》第50条关于“法定代表人越权代表规定”的制度精髓——对善意相对人的宽容及对非善意第三人的惩戒，区分交易相对人的主观善意来区分决定公司担保合同的效力。具体而言，若债权人主观上出于善意，不知道或不应当知道公司章程对外担保规则中禁止性或限制性的约定时，或已履行了合理的形式审查义务，公司仍应对善意第三人承担保证责任。相反，如果债权人知道或应当知道公司章程中相关条款的内容时，担保合同因债权人的恶意而归于无效。

此外，需要注意的是，对于公司对外担保事项，证监会出台了大量规范性通知。这些文件对上市公司进行行政监管及行业规范具有重大意义，然此类约束不能作为司法裁决担保合同效力的依据。

二、未经《公司法》、公司章程规定的决策机构作出决议时担保合同的效力

根据《公司法》第16条的规定，关联担保（即公司为股东或实际控制人提供担保）情形下，必须经过股东（大）会决议。对于除此之外的一般担保（即公司向股东或者实际控制人以外的第三人提供担保），则由公司章程在董事会或股东（大）会之间选定内部决议机构，其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事等均无权做出公司对外担保的内部决议。

因此，作为担保人的公司的意思表示原则上应当以有权机关的内部决议作为载体。那么，当公司章程规定的决议机构与公司担保的实际决议机构不一致时，应当如何认定依据该份具有瑕疵的内部决议对外签订的担保合同的效力?

（一）内部决策机构缺失

《公司法》第16条将公司章程选择内部决策机构的范围限定于:董事会或股东（大）会。由此可知，董事、高级管理人员不具备对外担保的决策权。那么，董事、高级管理人员擅自对外提供担保时的法律效力如何?

实践中，有的法院认为，公司对外担保即使缺失内部决策机构作出的决议文件，仍然不影响保证合同的效力①如浙江省海宁市人民法院在（2011）嘉海商初字第849号中判决认为:“《公司法》第十六条未明确规定公司违反该规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序不得约束第三人，该条款亦非效力性强制性规定。因此，本案中即使没有被告公司股东会同意担保的决议，也不影响保证合同的效力。”。但是笔者认为，章程对对外担保的决策权限及程序做出了明确规定，但公司却未作出担保决议而径行签署了对外担保合同，在此情形下，不能只根据印章及法定代表人签字，就得出公司同意担保的结论，即此时该担保协议不具有拘束担保人的效力。理由是:

首先，如果在内在意思与其表示之间存在分歧，谓意思与表示不一致，也称“意思的分离”，意思表示即有瑕疵。在德国法看来，发生在意思和表示连接上的瑕疵，对意思表示来说可以是致命的[1]。

其次，就担保债权人而言，其亦存在过错。既然法律已明确规定了公司对外担保的要件，在股东会、董事会决议欠缺的情况下，可推定相对人应当知道法定代表人或授权代表对外担保超越权限。担保债权人未核实要件，而与明显无代理权的高级管理人员签署协议，此时不可能存在所谓的善意第三人，即担保人不能以法定代表人为公司代表等理由进行抗辩。

担保合同的成立基于担保人与债权人双方意思表示的合致。此种情形下，因为作为“名义上的担保人”的公司自始没有对外担保的意思表示，故担保合同不成立。

（二）内部决议存在，但非有权决策机构做出

《公司法》第16条规定由公司章程确定对外担保的决策机构。那么，当章程确定的决策机构与实际做出内部决议的机关不一致时，如何判定该项对外担保的法律效力?笔者认为，考量以瑕疵决议为基础的对外担保行为时，不必然将瑕疵担保决议的效力溯及既往，而应视具体情形尊重既成事实，承认其对善意第三人的法律效力[2]。

1．应由董事会做出，实际由股东会做出

股东（大）会作为公司的最高权力机关，享有制定、修改公司章程的权利，从此种意义来说，股东大会也享有对公司章程规定的担保决策机构进行修改的权利。当公司章程规定公司担保事项的决议机构为董事会，而实际决议机构为股东大会时，可以认为，该行为实际上隐含了修改公司章程的合意——即通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东（大）会。此时，股东大会所作的公司担保决议有效。

笔者认为，此种情况下应当推定担保债权人知悉公司章程所规定的实际决策机构，但是考虑到基于有效担保决议为基础订立的公司担保合同，只要不存在其他影响合同效力的因素，就应当认定为有效。因此，此时可以淡化区分担保债权人的主观善恶，一律将这类担保合同的效力认定为有效。

2．应由股东会做出，实际由董事会做出根据《公司法》第16条第二款的规定，对于关联担保②按照邓辉博士的观点，所谓“私人强制”是一个人或者一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态，也就是说，当一个人或一部分人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成私人强制。，必须经股东会或者股东大会决议。而一般担保情形下，则将公司内部决策机构的选择权赋予公司章程进行确定。

作为公司的业务执行机构，董事会无权就公司章程进行修改。因此，当董事会作出的内部担保决议有违公司章程关于公司担保决议机构的规定时，公司不应基于该无效决议复与债权人订立担保合同。然而，实践中此类违规担保的情形比比皆是，此时担保合同的效力如何，在实践中不无争议。

最高人民法院认为，“公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东（大）会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断”[3]。笔者同意这种观点，公司法定代表人或其授权代表基于董事会越权做出的内部决议，对外签订的担保合同不宜一律认定为无效，应注意对善意第三人的保护。可以类推适用《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，视第三人的主观状态而定。

此时，在一般担保的情况下，推定担保债权人知悉担保人对外担保事项的内部有权决策机构。而在关联担保情形下的非上市公司为股东、上市公司为股东或实际控制人担保的情形下，推定担保债权人知悉担保人与被担保人间存在股权关系或控制关系。此时，若担保债权人依然依据担保人仅由董事会作出的担保决议而与其签订担保合同，则其主观上存在过错。如果担保合同一旦被认定无效，对担保债权人的利益可能存在威胁，但这种威胁源于自身其明知或应知担保人的做法显属违法，仍接受担保的主观恶意。因此，此类情况下，担保合同应为无效。

而在非上市公司为实际控制人提供担保的情况下，债权人对公司与股东的投资、控制关系是明知或应知的。譬如，上市公司的记名股东及实际控制人可在对外披露文件中查到，有限公司及股份公司（除上市公司外）的股东也可在公司章程中查到。但是，也存在即使债权人尽了注意义务也无从知晓的个别情形，譬如有限公司及股份公司（除上市公司外）的实际控制人的信息就较难获取。因此，当有限公司及股份公司（除上市公司外）为实际控制人担保而由董事会做出内部决议时，宜推定债权人不知悉，即债权人可以以不知情进行抗辩，担保合同有效。当然，此种推定的善意可以由担保人举反证以推翻，此时，担保合同归于无效。

三、未遵循公司章程对担保数额的限定时担保合同的效力

公司依据《公司法》第16条第一款规定可以在章程中对对外担保实施限额管理。如担保的数额超过了公司章程的规定，究竟是整个担保合同无效，还是仅仅超出章程规定限额的部分担保无效呢?

许多学者认为，此种情形下的担保合同为部分有效的合同。原因有二:其一，如将超出章程规定限额订立的担保合同认定为整体无效，无疑是对公司担保能力的否认，违背了《公司法》允许公司对外担保的精神。其二，《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”。对于超出公司章程限额的担保合同来说，未超出限额部分不具备无效原因。认定限额内的担保行为有效，并不违背公司法及公司章程的规定[4]。

但笔者认为，每一笔公司对外担保都是担保人与债权人双方意思表示的合致，这种意思表示对应的担保数额是一个整体，而非可以人为分割。将超出章程限额规定的担保合同认定为整体无效，并非对公司担保能力的否认，而是对合同双方未遵循对外担保程序规则的“惩罚”。若此时认可不超过担保限额的部分均有效，无异于纵容实务中双方不遵循公司章程担保数额的行为，因为即使该违规行为被否认，也能享受公司章程规定的最高限额担保，倘若不被发现该违规行为，则可以获取额外的利益。因此，笔者支持此种情形下，担保合同的效力以无效为原则，以有效为例外，而不支持“部分有效”的折中观点。

（一）违反公司章程对单项担保数额的规定

《公司法》第16条第一款关于公司章程对单项担保数额的规定属于强制性规范中的效力性规定。根据《公司法》第22条第一款的规定，该情形下做出的内部决议为无效，基于该无效决议形成的担保人单方的意思表示也为无效。

单项数额限制的情况下，债权人可以通过查阅公司章程了解担保数额是否超过限定数额，即当债权人存在违反单项数额对外担保的情形时，推定债权人知悉该情况。综合考虑，此时担保合同双方意思表示均有瑕疵，合同无效。

（二）违反公司章程对担保总额的规定

针对违反公司章程对担保总额限制情形下担保合同的效力，通常两种观点:一种是有效说[5]。该说从保护债权人的角度考虑，若债权人在担保时本项担保数额未超过公司章程规定的担保总额，则应当认定担保有效。至于因担保人以前为他人担保而导致该次担保形成超额担保的责任在于担保人，而非债权人。另一种是无效说，其理论依据就是公司法的要求属于强制性规定，不存在债权人善意有效的理论[6]。笔者认为，此种情况下仍应根据提供担保的公司是否为上市公司分类讨论。

在提供担保的公司为上市公司的情况下，因上市公司股东大会或者董事会审议批准的对外担保事项，必须在中国证监会指定的报刊上及时披露，公示的内容包括股东大会或董事会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额等。因其担保总额可在对外披露文件中查到，故推定债权人知悉上市公司对外已担保的总额。即一旦本项担保使得公司对外担保超越了公司章程对担保总额的规定，推定债权人存在恶意。进而推知合同无效。

在提供担保的公司为非上市公司的情况下，与上市公司具有较完善的对外信息披露机制不同，对于有限责任公司和除上市公司以外的股份有限公司而言，由于我国相关公司登记和司法解释的不配套，实务中关于担保的登记机构亦不统一，各种担保权分别登记在不同的机构。在总额限制的情况下，债权人往往难以知悉公司已对外担保的数额，因此可能产生担保超过总额而无效的问题。此种情况即“强制性规定”下“债权人善意”的生存空间的一种体现。为了保护善意第三人，笔者认为此情形下合同应为有效。

四、违反“表决权除外规则”时担保合同的效力

（一）为何设置表决权除外规则

研究显示，公司的对外担保决定通常受到各种“私人强制”①指公司为公司股东或者实际控制人提供担保的情形。。在资本多数决原则下，一个“多数决”的担保决定，往往可能是大股东对中小股东意思自由的强制，中小股东的完全可能是大股东的“陪练”，其表现、参与实现的不是公司的利益，而是强制者的利益。此种担保活动极大地损害了中小股东的利益，干扰了证券市场秩序，甚至威胁到了金融安全。要保障对外担保为股东的真实自由意志，就必须阻止其他主体对股东意志的“私人强制”。

为了弥补这种缺陷，防范大股东及董事为谋取自身利益，利用持股优势或者职权便利，擅自以公司资产设立担保，损害公司利益及其他中小股东的利益。《公司法》引进了“表决权除外规则”（或曰“利害关系人回避制度”），即规定被担保的股东或者受该实际控制人支配的股东应当回避表决，以免表决结果因此损害公司和其他股东的利益。

（二）股东会基于违反“表决权除外规则”做出的决议效力

上文，笔者已经分析了《公司法》第16条第三款关于“表决权除外”的规定属于强制性法规中的取缔性规定。从学理上说，意思表示违反强制性法规之取缔性规定为可撤销。另一方面，根据《公司法》第22条，违反“表决权除外规则”属于公司内部决议的表决方式违反法律的情形，也可得出可撤销的结论，进而可推，股东会违反表决权除外规则情形下担保人的意思表示为可撤销，股东会基于此“表决权除外规则”做出的决议效力亦为可撤销。

（三）违反“表决权除外规则”下担保合同的效力

在非上市公司为股东，上市公司为股东或实际控制人提供担保的情形下，推定债权人知悉担保人违规担保的情形，即存在恶意。结合债权人的意思表示为可撤销，可推知该情形下合同的效力亦为可撤销。从该内部决议做出之日起60日内，其他股东可请求法院撤销该决议。该决议一旦被撤销，将直接影响到担保合同的效力，即担保合同的效力由可撤销确定地变更为无效。

在非上市公司为实际控制人提供担保的情形下，除非担保人有相反的证据证明，此情形下推定债权人不知悉担保人违规担保的情形，即善意。结合担保人单方可撤销的意思表示，合同效力应为有效。即便其他股东提起了撤销内部担保决议之诉并获支持，也不影响合同的效力。

五、结 语

公司对外担保行为的效力认定，在法律适用上，涉及了《合同法》、《公司法》、《担保法》以及中国证监会、国资委等颁布的规范性文件的适用。既存在行政规范的要求，也存在民事主体如何正当行使民事权利、承担民事义务的问题。然鉴于现行立法对公司违反规定对外担保的法律后果并未明确规定，学界及司法实践中对公司违规对外担保形成的合同效力认定并不统一。

本文的核心内容是提出类型化分析公司违规对外担保行为效力的思维模式，对各种违反规定对外担保的合同效力作了较为全面的论述，以期能够为我国公司对外担保制度的完善尽绵薄之力。文章旨在抛砖引玉，引起理论及实务界对该问题的更多关注和有益探讨，进而为立法在填补该部分空白时提供更为丰富的理论素材。

[1]龙卫球．民法总论[M]．北京:中国法制出版社，2002:485．

[2]钱玉林．论《公司法》适用过程中的薄弱环节[DB/OL]．北大法律信息网，2012－02－02．

[3]潘永峰．中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案——公司对外担保效力的认定[DB/OL]．北大法律信息网，2012－02－04．

[4]贺少峰．公司法强制性规范研究[M]．厦门:厦门大学出版社，2010:190．

[5]骆旭旭．《公司法》的公司担保制度探析[J]．宜春学院学报，2008，（6）．

[6]王广仁，周文文．新《公司法》视野下的公司对外担保法律问题探析[C]．第七届中国律师论坛优秀论文集．