论不得强迫自证其罪原则与如实陈述义务

刘 昊，翟洪江

(天津市东丽区人民检察院，天津300300)

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了“关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定”，修改后的《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)第五十条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”这一规定，在我国法律体系中开创性地引入了不得强迫自证其罪的原则。同时，新法第一百一十八条又保留了修订前刑诉法第九十三条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”也即犯罪嫌疑人如实陈述的义务。这样，不得强迫自证其罪原则与犯罪嫌疑人的如实陈述义务就并存于新刑诉法中。然而，不得强迫自证其罪原则与如实陈述义务，无论是从立法价值而言，还是从法律逻辑而言，都是存在冲突的，将两者并行规定于一部法律之中，在各国立法例中也是比较少见的。那么，应该如何理解二者在新刑诉法中的共存?在司法实践中又应如何协调二者之间的关系?本文将以沉默权为二者的连接点，并结合新刑诉法的相关规定，对有关问题做分析、探讨。

一、不得强迫自证其罪原则概述

(一)不得强迫自证其罪原则的含义

不得强迫自证其罪原则，又称“反对强迫自证其罪特权”，按《布莱克法律大词典》的解释，该权利源自于美国宪法第五新刑诉法以及有关州宪法。美国宪法第五新刑诉法规定，“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为指控自己的证人”。［1］而在联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条中，不被强迫自证其罪的权利则被规定为被告人获得公正审判的最低等级的程序保障制度，其具体表述为“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。

按照有关学者的论述，不被强迫自证其罪权利的具体要求是:政府在查证罪案时，不能将被告人提供的反对自身的证言用来针对被告人。这项特权仅仅是对言词证据的保护，而不包括实物证据。因此，违背上述原则而获取的被告人的言词证据均归于无效，但被告人可以自愿放弃此项权利。［2］该原则适用的主体是犯罪嫌疑人、被告人和证人等自然人，其效力涉及到任何可能导致刑罚或者更重刑罚的事实或证据，该原则所禁止的“强迫”行为指各种直接的或间接的施加身体或心理压力的行为，包括酷刑、敲诈、威胁以及强加司法制裁等方式。违背了此原则而获取的被讯问人员的口供或情报将被作为非法证据加以排除。［3］可见，不得强迫自证其罪原则是以保障被追诉人人权为价值基础而建立起来，其意义在于通过赋予被追诉人充分的、不受削减的抗辩权而保证司法程序的公平性、正当性。

(二)不得强迫自证其罪原则与沉默权的关系

沉默权，指犯罪嫌疑人、被告人对于来自官方的提问有拒绝回答并保持沉默的权利，而且这种沉默不得作为不利于犯罪嫌疑人和被告人的证据。［4］不得强迫自证其罪原则在刑诉法中的引入再次引发了学界对其与沉默权之间的关系以及中国是否应当赋予被追诉者沉默权等相关问题的探讨。

对于不得强迫自证其罪原则与沉默权之间的关系，学者们有不同的观点，大致分为两类:一种观点认为，“不得强迫自证其罪”就是“沉默权”，赋予被告人沉默权是体现禁止强迫自证其罪的一项具体法律规则;另有观点认为，这两者原本就是两个不同的概念，无论就其文字的表述还是实际的含义都是不同的，不能将他们混为一谈。笔者认为，不得强迫自证其罪原则与沉默权虽含义相近，但两者之间仍存在一定的差别，并主要表现在以下几个方面:

1.二者产生的渊源不同。以美国为例，不得强迫自证其罪原则产生于美国宪法第五新刑诉法中的规定“不得在任何刑事案件中被强迫自证其罪”，而沉默权则是源自于著名的“米兰达规则”，其规定讯问人员在讯问前必须告诉被讯问者:“你有保持沉默和拒绝回答问题的权利”，“你所说的一切都有可能在法院中用来反对你”，“如果你现在找不到律师，你有权保持沉默。”

2.二者的内容不完全相同。不被强迫自证其罪权，其实质内容是不被强迫提出有罪证据或者承认犯罪，适用于犯罪嫌疑人、被告人以及证人，表现形式既可以是沉默不语，也可以是口头拒绝供述及提供有罪证据，还可以自我进行辩解。而沉默权只适用于犯罪嫌疑人和被告人，其表现形式只是缄口不语。

3.二者在诉讼价值上的关注点是不同的。不得强迫自证其罪原则重点在于对“强迫”的禁止以保护人身权利，这里的“强迫”不能做广义解释，应限定在合法的强制性措施以外的暴力、胁迫等身体和精神上的强制。相比之下，沉默权则在人权保障的层面更加近了一步。沉默权赋予了被追诉者选择“不说话”的权利，是言论自由的体现。如果他选择缄口不语，警察或检察官就只能放弃“口供”这一种证据形式，尽力去获取其它种类的证据。

二、刑事诉讼法中对如实陈述义务的规定

(一)如实陈述义务的确立及其影响

修订后的《刑事诉讼法》第一百一十八条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一条中“应当如实回答”确立了犯罪嫌疑人的如实回答义务，其包含两层含义:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，一是必须回答而不能沉默;二是必须如实回答而不能做虚假陈述。然而相当多数的学者认为，“应当如实回答”的规定违反了无罪推定原则，变相要求被告人承担举证责任，不利于取证行为的合法化、文明化。

我国刑诉法规定了犯罪嫌疑人的“如实回答”义务，是基于刑事诉讼目的的需要。刑事诉讼的目的是在保证程序公正的基础上探求法律事实，而犯罪嫌疑人对自己是否参与犯罪、如何参与犯罪最为清楚，其“如实”供述有助于案件真实情况的发掘，对于迅速、准确侦破案件具有重要意义。但“如实回答”义务的规定之所以饱受诟病，主要是在司法实践的运用中“走了样”，产生了一系列负面效应:其一，助长了重口供的倾向，司法人员等往往过分依赖口供而可能导致冤假错案;其二，诱发了刑讯逼供的发生，当司法人员主观认为嫌疑人的回答不符合自己理想的“事实”时，就可能以拷打等方式强制嫌疑人交代;其三，削弱了被追诉人的辩护权，供述义务使被告人必须忍受持续地审讯并回答侦查人员的提问而难以有效地为自己辩护。

(二)如实陈述义务与沉默权之间的关系

如实陈述义务要求犯罪嫌疑人“如实回答”，而沉默权赋予了犯罪嫌疑人选择“说”或“不说”的权利，嫌犯在能否“自愿”供述这一点上是相互矛盾的，因此，赞成引入沉默权的学者大都主张删去“应当如实回答”的规定。但是笔者认为，基于以下原因，我国暂应保留该规定，不宜明确嫌疑人享有沉默权:

1.司法现状的原因。犯罪嫌疑人的供述、辩解是我国法定的证据种类，很多案件都以此为突破口去获取证据链上的其他内容，一些罪名如行贿、受贿，缺少了口供很可能难以定案。因此，如果规定沉默权，司法办案人员就很难获得口供证据，这会大大增加办案难度和司法成本，降低破案率，在中国当前刑事案件多发、司法资源紧张状况未能得到较大改善的背景下，暂不宜明确规定沉默权。

2.诉讼价值的原因。刑事诉讼法上并没有规定不如实陈述应当承担何种不利的法律后果，即实际无相应制裁方式，而无制裁的义务很难称得上是有效的法律义务，因此如实供述规定的强制性是很弱的，它实际只是否定了犯罪嫌疑人对自愿供述权利的知情权。而如果明确规定了沉默权，犯罪嫌疑人会以自己有沉默权为由拒绝回答侦查、审判人员的提问，不利于案件真实情况的发现，可能导致刑事诉讼的直接目的无法实现。

三、不得强迫自证其罪原则与如实陈述义务的关系及适用

(一)不得强迫自证其罪与如实陈述义务之间的关系

新刑诉法引入了不得强迫自证其罪原则，同时保留了犯罪嫌疑人“应当如实回答”的规定，理论界大都持否定态度:有的学者认为这样的规定是相互冲突的，将相互矛盾的两种制度规定在同一部法律中，致使不得强迫自证其罪的规定只能流于形式;还有的学者认为既然新刑诉法已经确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则性规定，那么就应该为其施行铺平道路，清除障碍，赋予犯罪嫌疑人沉默权，应考虑去除“应当如实回答”的规定。［5］笔者则认为，“不得强迫任何人证实自己有罪”与“应当如实回答”的规定是可以并存的，这二者都与沉默权相关，沉默权与如实陈述义务是相矛盾的，而不得强迫自证其罪特权与沉默权在内容、表述、诉讼价值上的侧重点是不同的，立法中引入了不得强迫自证其罪原则不等于引入了沉默权制度，并未推翻“如实供述”的要求。

此外，不得强迫自证其罪原则与如实陈述义务的价值考量是不同的。规定不得强迫自证其罪原则的目的在于排除“强迫”手段得来的证据，从而进一步落实非法证据排除规则，遏制刑讯逼供;而保留如实陈述义务则是发现案件事实、提高诉讼效率的需要。二者可以并存，从实现各自诉讼价值的角度，共同服务于惩罚犯罪、保障人权的诉讼目标。

(二)从沉默权角度看二者在司法实践中的协调适用

在司法实践中，当犯罪嫌疑人沉默不语时，法律要求其需如实陈述，而因不得强迫自证其罪原则又要求不能强迫其回答问题，此时司法人员该如何破解该局面呢?我们可以用一个数轴来说明这一问题。以对待刑事讯问的方式为横坐标，保持沉默是零原点;以自首、坦白、如实陈述的方式配合审查是正数;以抗拒的方式对待司法审查是负数，这里的“抗拒”应限定在虚假供述、诬陷他人、干扰侦查方向等积极的拒绝抵抗行为。［6］

当犯罪嫌疑人沉默不语时，司法人员应当提醒犯罪嫌疑人在法律上有如实陈述义务，如果如实陈述，在量刑时会获从轻处理，如果说假话、任意翻供来干扰司法，量刑时可能会酌情从重处罚，犯罪嫌疑人在衡量利弊后可能就会选择“如实回答”以减轻罪责。但如果犯罪嫌疑人仍然沉默，由于法律规定了“不得强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪”，司法人员就不能够动用刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段来获取口供，而是应当尽力收集其他种类的证据来弥补口供证据的缺失，而且，司法人员不能以“沉默”为由认定犯罪嫌疑人有抗拒情节予以从严对待，在目前我国尚不适宜明确引入沉默权的状况下，实行“沉默不从严，坦白要从宽”的政策，这是比较切合中国司法实际的做法。［7］

(三)完善不得强迫自证其罪原则的程序保障

要使不得强迫自证其罪原则在实践中真正发挥价值，需要逐步建立、完善相应的程序保障机制。笔者在此简单列举几种比较可行的措施。

1.讯问前的告知程序。在讯问前，侦查人员应当告知犯罪嫌疑人有不受强迫证明自己有罪的权利，如若侦查人员强行获取口供，犯罪嫌疑人有控告、申诉的权利，如果犯罪嫌疑人自愿供述，则有如实供述的义务。

2.规定讯问过程中减少“强迫”行为的措施。在讯问过程中，应当增加规定抑制刑讯逼供的保障措施，使犯罪嫌疑人不被强迫证明有罪。这些措施包括严格限制侦查机关控制被追诉人人身的时间、将讯问的地点限定在专门羁押专门部门、赋予犯罪嫌疑人自由会见律师的权利等。

3.侵犯被追诉人不受强迫自证其罪权而取得的供述的排除。明确规定如有证据证明有罪供述是“强迫”得来的，或无法排除强迫的“嫌疑”，则将相应证据予以排除。

［1］宋英辉.刑事诉讼法学研究评述［M］.北京:北京师范大学出版社，2009.

［2］陈光中.〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼［M］.北京:商务印书馆，2005.

［3］周 伟，万 毅.刑事被告人、被害人权利保障研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

［4］孙长永.沉默权制度研究［M］.北京:法律出版社，2001.

［5］汪建成.刑事证据制度的重大变革及展开［J］.中国法学，2011(6).

［6］田文昌.理念的进步与保障的缺失——刑诉法新刑诉法的喜与忧［J］.民主与法制，2011(23).

［7］柯葛壮.我国〈刑事诉讼法〉修正三论［J］.政治与法律，2012(1).