比较法视野下的职务犯罪侦查与人权保障

重庆市人民检察院第一分院课题组

(重庆市人民检察院，重庆400015)

一、引言——从“尊重和保障人权”说起

1991年，我国发表了《中国的人权状况》白皮书，将人权称之为“伟大的名词”，宣告“享有充分的人权是长期以来人类追求的理想”，并为此作出坚持不懈的努力，取得举世瞩目的成就。2004年，我国宪法修正案明确规定了国家“尊重和保障人权”的原则，不断提高刑事司法中司法文明和人权保障水平。在刑事诉讼制度上，自1979年刑事诉讼法颁布，到1996年第一次修订，逐步确立了打击犯罪与保障人权并重的理念。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》，将“尊重和保障人权”写入第二条，旗帜鲜明地将“尊重和保障人权”列为刑事诉讼的基本任务之一。

刑事诉讼法历来被世界各国称为人权保障的“小宪法”，刑事诉讼中的人权与刑事诉讼目的密切相关，是指公民在刑事诉讼过程中享有或应当享有的诉讼权利。关于刑事诉讼中的人权保障，有终极意义上的人权保障、实体意义上的人权保障和程序意义上的人权保障三种观点。“终极意义说”认为，刑事诉讼中的人权保障不仅是保障被告人的合法权利，更是对全社会人权的最大保障;“实体意义说”认为，通过对犯罪人的及时惩处，保护一般公民的合法权利，同时使有罪的人受到公正惩罚，使无罪的人不受刑事追究。笔者倾向于将刑事诉讼中的人权保障界定在程序意义上的人权保障，即“国家在刑事诉讼活动中，应当赋予诉讼参与人尤其是被追诉人合理的诉讼权利，并保证其充分有效地行使诉讼权利”。［1］相应的职务犯罪侦查中的人权保障也应为程序意义上的人权保障，即指国家在侦查活动中，应当赋予诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人合理的诉讼权利，并保证其充分有效地行使上述权利，本文落脚点在于犯罪嫌疑人的人权保障上。

侦查模式的定位直接关系到对侦查机关权力的制约和对犯罪嫌疑人的人权保障。［2］职务犯罪侦查模式是指由一定诉讼目的决定的，并由职务犯罪侦查程序的基本方式所体现的职务犯罪侦查中控诉方和被告方的法律地位和相互关系。［3］根据分类标准的不同，学界有司法性侦查模式与行政性侦查模式，“由供到证”侦查模式与“由证到供”侦查模式，以及当事人主义侦查模式与职权主义侦查模式之分。在比较法视野下，第三种分类方式被学界广泛接受。

二、比较—基于人权保障的共性考量

理论差异上，英美法系国家在侦查程序中限制政府权力、保障公民权利，较好地实现了程序公正，但给客观事实的发现和认定带来了困难;大陆法系国家中侦查权力较大，有利于查明实体真实，但容易对个人权利造成侵犯。在实践中，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，都在相互吸收着对方的制度设计和改革灵感，在侦查程序“诉讼化”的轨道上逐渐走向融合，体现在:

(一)检察机关的过程参与较为明显

打破法系界限，从英国、美国、法国、德国、日本五个国家职务犯罪侦查权的配置来看，大体上存在以下几种方式:一是检察机关独立侦查型。如日本的检察机关可直接立案侦查相关职务犯罪，美国的独立检察官可专门针对高级行政官员进行调查。二是检察机关指挥侦查型。如德国，由检察官对警察的侦查行为进行监督和指挥;如法国，虽然犯罪侦查主要由司法警察负责，但检察官可以参与、指挥司法警察展开侦查。三是警察机关侦查型。如英国，较轻的职务犯罪均由警察机关进行。四是独立机构型。如英国的反严重欺诈局(由总检察长领导)，日本的特别搜查部(隶属于检察厅)，德国的腐败案件清理中心(该机构为德国检察院的一个部门)等。可见，考虑到职务犯罪的特殊性，多数国家都对职务犯罪侦查权进行了重新配置。检察机关对职务犯罪侦查的过程参与体现了各国在反腐斗争与人权保障上的平衡兼顾。

(二)法官对侦查机关的司法控制较为普遍

各国在限制剥夺公民权益的侦查行为中普遍设置了由法官颁布许可令的“令状制度”。无论是逮捕、搜查、扣押、窃听还是羁押、保释或者其他强制性措施，司法警察或检察官都要事先向法官或法院提出申请，然后经过专门的司法审查程序，认为符合法定的条件后，才能许可进行上述侦查活动。“这显然是司法最终裁决这一现代法治原则的典型体现，也符合‘控诉与裁判职能分离’这一基本诉讼原则。”［4］需要说明的是，法国建立了专门针对预审法官的司法控制机制，上述法院审查起诉庭可以通过接受控辩双方的上诉、申请无效等各种途径对预审法官的侦查活动进行事后审查。因此，针对侦查活动的司法审查机制仍然是存在的。

(三)犯罪嫌疑人的对抗性权利得到保障

英美法系与大陆法系国家都普遍确认了犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中的沉默权和不作陈述的自由。如美国的侦查机构不得强迫嫌疑人作出不利于自己的陈述，即“不得强迫自证其罪”原则，并据此确立了“米兰达规则”。根据德国基本法有关尊重个人尊严的原则，被告人不得被强迫自证其罪，保持沉默和不受伪证罪指控的豁免权均由此引申而来。另外，为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，各国普遍确认了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，并且不断加强与这一权利配套的制度性保障，如日本的“国选辩护人制度”，向犯罪嫌疑人提供免费的律师帮助。再如法国，被告人获得律师帮助的权利在初步侦查阶段即可得到保障，如果嫌疑人无力委托律师，还可以通过律师协会会长获得法律援助。

(四)“非法证据排除规则”制度安排较为完善

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都建立了非法证据排除这样一种事后司法审查机制。各国都对非法证据排除规则的理论基础和价值达成共识，即非法证据排除规则是防止公权力滥用，保障公民权利在证据制度上的具体体现。当然，在非法证据排除的具体规则上，各国之间又存在差异。如英国，法官可以排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据，但却不禁食“毒树之果”。而美国的证据排除范围更加广泛、在适用上也更加严格，而且也禁食“毒树之果”。大陆法系国家同样认为，追求实体真实固然重要，但并不代表可以通过非法手段获取证据。如德国，通过法院判例确立了较为详尽的非法证据排除规则以确保犯罪嫌疑人相关权益不受侵犯。

(五)侦查程序中辩护律师的参与性较强

两大法系国家的侦查程序中，辩护律师的参与范围得到逐步扩大。在英美国家，侦查机关必须履行告知犯罪嫌疑人有权聘请律师并与其私下交流的义务，辩护律师有权在侦查机关讯问被告人时始终在场并对其讯问活动是否合法进行监督。同样，在大陆法系国家，犯罪嫌疑人在被讯问之前必须被告知有权同辩护人商议，讯问人有义务尽合理努力帮助犯罪嫌疑人确定辩护人。在法国，预审法官对被告人进行的任何讯问，都必须通知辩护律师到场参与，但警察进行的讯问一般不允许律师到场。不过，“无论在英美还是在大陆法国家，辩护律师在侦查阶段都可以与在押的嫌疑人、被告人进行秘密的会见和通讯;辩护律师能够阅览侦查机构制作的案卷材料;辩护律师的职业秘密都得到法律的确立和司法机构的尊重。这些传统上属于英美律师的权利，也逐渐为大陆法国家的律师所享有。”［5］

三、启示—我国职务犯罪侦查模式的转变路径

(一)制度设计意义上的启示

在现行刑事诉讼法框架下，我国刑事诉讼模式既不同于当事人主义诉讼模式，也不同于职权主义诉讼模式，而是带有超职权主义诉讼色彩。“中国刑事诉讼制度虽然在表面上具有现代职权主义的某些形式要素和特征，但是从整体上考察，它是一种带有强烈的国家绝对性的刑事诉讼制度，受制于自身的传统型因素，与现代职权主义诉讼之间存在着本质的区别。”［6］与此相适应，我国的侦查模式也是一种超职权主义侦查模式，这在职务犯罪侦查中体现得更为明显。原因如下:一是检察机关侦查职务犯罪案件采取包括剥夺人身自由在内的各种强制性措施和手段都有权自行决定，而且对犯罪嫌疑人有较长时间的控制权;二是检察机关既有侦查权，又有以“批准或决定逮捕”的形式决定羁押的权力，成为我国“侦查机关兼理司法”的另一种表现形式;三是法院不介入侦查程序，没有司法令状授权机制，更没有完备的非法证据排除规则而进行事后司法审查;四是犯罪嫌疑人没有沉默权，但却有“如实供述”的义务;五是虽然允许律师参与侦查程序，但并不具备“辩护人”身份，且享有的诉讼权利有限。

因此，从两大法系对比分析及我国制度实际出发，我们得出启示，即在职务犯罪侦查中实现犯罪控制与人权保障，必须在以下三方面进行制度设计:一是扩大犯罪嫌疑人及其辩护律师的权利。这些权利至少包括不被强迫自证其罪的权利，聘请律师提供法律帮助的权利，明确律师在侦查阶段的辩护人身份以及相应的会见权、阅卷权等等;二是通过加强对侦查权力的程序制约。如通过引入律师在场权、申请司法审查权等途径，对侦查讯问和强制搜查、扣押等行为进行牵制，通过非法证据排除，从源头上遏制违法取证行为等;三是建立对侦查行为的司法审查制度，通过司法手段对受到非法侦查侵害的个人提供适当的法律救济。

(二)刑事诉讼法实施意义上的应对

侦查需要与人权保障的平衡是法治社会侦查程序的基本价值追求。2012年修订的刑事诉讼法，根据有利于保障人权、规范侦查、控制滥权等原则，明确了非法证据排除、辩护律师介入侦查、不得强迫自证其罪等规定，这些新的规定汲取了西方法治国家先进理念下的制度安排，使得我国侦查程序从强职权主义向当事人主义“诉讼化”方向前进了一大步，较好地回应了理论界的期待，但却给实务部门提出了新的更高要求。因此，在新、旧刑诉法更替初期，在现有制度安排情境下，如何转变传统思维，秉持人权保障理念，以全新职务犯罪侦查模式来应对挑战，是实务部门亟需思考的问题。笔者认为，当前，关键是要对整体工作思路实行战略调整，着力在实行“法治化办案、协同化侦查、科学化管理和社会化评价”上下工夫。具体而言包括以下方面:一是深刻学习和领会新法，树立起符合社会主义法治理念的先进侦查观及理性、平和、文明、规范的执法理念，更要注重在牢固树立人权保障理念上寻求突破;二是多层次转变，要在优化侦查方式上下工夫。包括强化初查、信息引导侦查，侦查路径上从“由供到证”向“由证到供”的转变等等;三是要全方位培训，注重侦查能力的提升，比如要着力提高讯问能力特别是第一次讯问的能力，做到讯问的全面性、准确性和固定性;四是要在完善机制和严格贯彻上迈开步伐、加大力度。如:要大力推行包括侦查一体化建设在内的协同化侦查，要严格落实全程同步录音录像制度以及大胆运用技术侦查等等;五是通过实行办案工作全程质量管理、加强执法办案风险评估预警等措施优化管理，进一步促进执法规范化建设。

为平衡犯罪控制与人权保障，将“尊重和保障人权”写入法律文本固然是一种进步，但远远不够，还需尽快建立各项配套机制，共同为“桥梁”的平衡寻求支柱。从实务角度来讲，应妥善处理好理论超前与实践滞后带来的矛盾冲突，因此，当前形势下，转变职务犯罪侦查模式应从观念变更入手、从严格执行抓起，从机制创新突破。相信，主动出击和应对，会让我们在法律前行中体会成功而不是羁绊。

［1］林劲松.刑事诉讼中的基本人权［D］.重庆:西南政法大学，2004.

［2］万 毅.转折与定为—侦查模式与中国侦查程序改革［J］.现代法学，2003(4).

［3］陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题［M］.北京:中国人民大学出版社，2000.

［4］［5］陈瑞华.比较刑事诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.

［6］左卫民.中国刑事诉讼模式的本土构建［J］.法学研究，2009(2).