论外商投资中的行政法律原则的援用

文 桂 萍（宿迁学院，江苏宿迁 223800）

一、问题的提出

从上世纪九十年代开始，全国各地市县纷纷成立了经济开发区，地方政府利用减免税务，简化程序等优惠政策来吸引外国资本，为本地招商引资。然而在这其中也出现了大量问题。这些问题主要发生在政府主导招商引资的模式中，是由地方政府在招商引资中行政权能的错位、失位所引起。在我国现今建设服务型政府和发展市场经济的大背景下，行政权能由“管制”向“服务”转变，政府职能转变与政府功能重塑引导着中国社会管理创新的大变革。政府在市场经济中该扮演的角色应该是当地产业政策的制定者、投资环境的营造者、市场秩序的监督者和维护者以及公共服务与公共产品的提供者。然而，事实上，在我国许多地方，政府依然扮演着社会经济生活的主导者，政府除了制定发展规划、经济政策外，还直接控制着大部分的经济资源，使得政府对外招商引资的活动带有了过多的行政干预色彩。许多政府官员也把招商引资的成果作为获取升迁政绩的捷径。招商引资是一种专业性强、科学严谨的经济活动，需要经过科学的论证和艰苦的谈判，同时，资本的投向是按照增值最大化的市场原则来进行的。因此，招商引资工作应该按照市场经济的规律来运作，而不能继续沿袭计划经济体制下的措施和思路，依靠行政手段招商。但是许多地方政府非但没有从招商引资中淡出，反而有愈演愈烈之势，一方面继续充当招商引资的主体，既当“裁判员”又当“运动员”，另一方面又忽视公共服务的市场供给和投资软环境的建设。

政府主导投资出现的一些问题主要表现在：第一，政府过度优惠招商，压低地价、让税让利，造成应得利益大量流失；第二，政府包办代替，招商引资主体错位；第三，重引进轻管理，管理和引进脱节；第四，引进的项目低水平的重复建设多，很多项目是以牺牲当地环境为代价的，项目的可持续发展性不强；第五，政府制定招商的政策稳定性差，行政相对人的信赖利益难以得到保障，造成大量投资纠纷。那么对这些政府参与主导的对外招商引资中出现的各种行政乱象该如何规制呢？ 如何使政府的招商引资行为既能维护国家利益、公共利益，又能保护外国投资者的信赖利益呢？ 在现行相关的法律法规还远未完善，而现实问题又层出不穷的前提下，运用行政法的一些基本原则也许能让我们在纷繁错杂的投资纠纷中找到合法性与正当性的证成。

二、外商投资中法律保留原则的援用

法律保留原则，就是指行政行为必须有法律的依据，指行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。传统的法律保留原则是所谓的“侵害保留说”，就是说行政机关在作出“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。在现代给付行政、服务行政开始取代干涉行政、管制行政之时，“全面保留说”开始取得优势地位。“全面保留说”简单地讲就是指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行政行为是“侵害行政”，还是给付行政都必须以法律为依据。［1］

所谓给付行政也称授益行政。给付行政与侵害行政最大的区别在于，给付行政是通过社会供给、保障以及资助等方式使行政相对人获得某种利益，而侵害行政则是通过处罚、征收等方式使行政相对人受到不利影响。对给付行政的内容和形式的全面认识和审视，有利于确立规范给付行政的行政法原则，从而建立完整的给付行政制度。中国政府在招商引资时给予外商的各种倾斜性政策扶植，可以说是政府一种提供经济服务的授益性的行政行为，应该可以划入给付行政的范畴。在法治的条件下，这样的给付行政不应该是无原则、无边界的利益让与，而是必须受法律保留原则支配的行政行为。其理由是：第一，政府让渡于外商的税收优惠的财源来自于纳税人所缴税收，既然法治国家都实行租税法定主义，税收的支出就也应当是法定的，就必须受法律保留原则的支配。第二，政府动支财源的行为本身就具有侵益的性质，因为社会利益蛋糕的总量是固定的，对一部分人（如外商）的“给付”和“优惠”意味着对另一部分人（如纳税公民）的“不给付”或“少给付”，因此，出于对广大行政相对人的合法权益的维护，任何给付行政行为都必须遵循法律保留原则。第三，从现代行政法的本质——服务行政的理论逻辑来讲，给付行政必须依法进行。政府在招商引资中的角色应该是和外商具有平等地位的合作者，其功能应定位于服务，而不是管控。第四，从权利救济的角度讲，给付行政也要受法律保留原则的支配，有权利就要有救济。政府招商引进外资的过程中在出现有关给付性行政行为的纠纷时，合理而充分的权利救济配置应该被纳入法律保留的范围。

质言之，“根据法治国家原则和基本权利保护原则，即使是授益措施也需要立法机关的授权。”［2］在获取行政给付已经成为公民基本权利的现代法治国家，任何给付行政都必须受法律保留原则的支配，也唯有法律的保障，给付行政的应有功能才能充分而有效地发挥。但是我国目前给付行政基本上还不受法律保留原则的约束，行政给付行为经常处于无法可依的状态。比如有些地方政府为了吸引外商投资，动辄奖以重金或者随意地提供额外的物质条件，诸如此类的情形不要说绝对的法律保留原则，连起码的相对法律保留原则都没有得到体现。因此，我们必须要尽快完善或制定相关给付行政领域的行政法律规范，给付行政行为凡涉及公民基本权利的行使与实现，以及涉及公共利益尤其是影响公共生活的“重要基本决定”，应当要有明确的法律依据，并且给付额度越大，法律保留的密度应当越精确。唯有如此，才能促使行政主体依法行政，才能更加全面地保障相对人的合法权益。

三、外商投资中正当程序原则的援用

正当程序原则也叫正当法律程序原则，包括行政公开公平公正原则，也包括行政程序具体原则与规则制度。行政法上的正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”原则，主要包含两条基本规则：（1）任何人不应成为自己案件的法官。（2）任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。在历经几百年的坎坷发展后，正当程序原则为美国法继承为“正当法律程序”（Due Process of Law），最终在美国宪法的第五修正案和第十四修正案中以成文法形式予以确定。之后，包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序的立法，通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。我国的行政程序法典也在拟定之中。

在现代行政法中，正当程序的基本含义是：行政机关作出影响相对人权利义务的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知、说明理由、听取陈述申辩、听证、事后救济等要素。这里，我们以行政听证程序为例，进一步阐释遵循正当程序的一些原则：

第一，案卷排他原则。行政案卷排他性原则，是正当行政程序的基本要求，是指为了保护当事人的知情权和抗辩权，行政许可机关在作出的影响利害关系人权利义务的决定时所依据的证据原则上必须是该决定作出前，行政案卷中已经记载的，并经过当事人口头或书面质辩的事实材料。它主要适用于经过正式听证程序作出的行政许可决定。许可决定只能根据行政案卷中记载的经过当事人质证的材料为依据，不能以当事人所未知悉和未论证的事实作为根据的规则，否则，行政许可机关将依法承担法律责任。

第二，禁止片面接触原则。“禁止片面接触”是为了维护听证程序中的利害关系人对行政过程的平等参与权利，防止行政主体因单方面接触一方行政相对人而变相剥夺其他行政相对人的参与权。在行政行为作出过程中，如果行政主体只是听取了一方当事人的意见表达，行政决定将因考量因素的偏颇而丧失正当性，导致其他利益相关人丧失同等的意见表达权。因此，通过“禁止片面接触”原则来维护听证程序参与各方的平等表达权，是实现程序正义的一项客观要求。

第三，司法审查原则。在普通法系国家，有关行政法领域“公平听证权”的制度已非常发达，相关的司法审查范围与标准设计，也值得我们研究与借鉴。比如说针对正式听证程序中侵犯行政相对人“陈述申辩权”的行为，会采取“差序格局”式的司法审查标准及判决行政行为无效或撤销［3］，或要求补正等司法处理措施来保障行政听证程序的公平与公正。随着我国对外经济交流的增多，我们在对外招商引资的相关听证程序中，频繁地会出现有关行政行为撤销或无效的行政争议，因此，不妨借鉴一下西方国家对听证程序的司法审查原则，或能更好地保障外商投资领域中的正当法律程序得以遵守。

四、外商投资中信赖保护原则的援用

行政法上的信赖保护原则起源于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等地的效仿、继受与发展，已成为大陆法系国家行政法的一般原则。信赖保护原则的基本涵义是指现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此来安排自己的生活，否则法的安定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。

信赖保护原则包含三大要素：第一，信赖的基础。行政法上的信赖保护原则其存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是合法或是违法，也不论该行政行为是具体或是抽象。但无效的行政行为是例外，因为无效行政行为的本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不可能产生信赖利益。第二，信赖的表现。所谓信赖表现是指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为。行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动，而对自己的生活作出安排或对财产进行处分，从而表现出对行政行为的信赖。第三，信赖值得保护。信赖是否值得保护判断标准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人自己的过错成违法行政行为的作出，或者明知行政行为违法或因重大过失而不知行政行为违法，则不能成立信赖保护。

我国法律虽然至今尚未有明确规定“信赖保护”的条文，但我国《行政许可法》第八条规定行政机关可以为了公共利益的需要，依法变更或者撤回已经生效的行政许可，造成损失的予以补偿，实际上是在行政许可中确定了信赖保护的原则。这里我们要注意的是，即使存在紧迫的公共利益需要优先考虑的情况，仍然可以成立信赖保护，只是此时信赖保护的方式由存续保护变为废除后的财产补偿。那么在公共利益与信赖利益两者发生冲突之时，到底如何取舍呢？这里我们仍可以运用一些行政法的基本原则帮助评估二者的利益博弈。

（一）合目的性原则。行政权当然要以追求公共利益为行政行为的正当目的，而谋取个人利益、集团利益以及地方利益的行为是行政权的异化，必须予以防止和摒弃。行政行为的目的决定着行政主体活动的方式和性质。正当的行政行为目的会促使行政行为沿着法定的轨道高效率的运行，而不正当的行政行为目的则会促使行为主体偏离法定轨道，从而阻碍公共利益的实现。

（二）比例原则。比例原则也叫“最小侵害原则”，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对公民侵害最小的方式进行。比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则，对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。我国在2011 年颁布的《行政强制法》中第一次确立了比例原则。广义的比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则等三个子原则。狭义的比例性原则即指行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。“传统比例原则仅适用于‘干涉行政’，在现代‘给付行政’的条件下，比例原则的适用范围应作相应扩大，从而使其具有普遍适用性。”［4］

（三）可接受性原则。美国行政法学者盖尔霍恩最早提出了“可接受性原则”，他认为，由于现代法治国家行政权力的行使最终取决于行政相对人是否同意，这使得广大公众对行政行为的态度成为必要考虑的因素。“一个没有偏见，并且充分考虑了利害关系人意见的行政决定将不但更具有可接受性，而且还将具有更高的质量。”［5］如若人们普遍感觉行政行为武断或有失公正，就会破坏公众对该部门的信任以及遵守其决定的自愿性。比如在招商引资中就会引起投资商对政府诚信度和执行力的质疑，从而影响外商投资产业的长期发展。

在政府主导的招商引资中，信赖保护原则更多地体现在具体行政行为的撤销与废止的制度设计上。由于政府部门撤销或废止行政行为导致的外商投资纠纷在现实中并不少见。比如某些地方政府在以虚假注册、偷税漏税等所谓的“优惠政策”吸引外资之后，又以自己所颁发的政策文件有悖于上位法律法规而予以撤销了事，结果致使外国投资商反成了被追究法律责任的违法者。那么对于这种地方政府的行政行为的效力应如何评价？ 按照现今行政法学界通行的“有限公定力”理论，行政行为可撤销为原则，无效为例外，只有在行政行为的瑕疵严重和明显到这种程度时，才被认定为无效行政行为。在此种情形下，外国投资商无法对这些“优惠政策”及中国庞杂的地方政府规章达到“明显知晓”的程度，并且即便是对上位法的规范有一定程度的了解，产生了一些疑虑，也会因为政治文化的巨大差异及趋利的心理，极易被当地政府权威的表象所迷惑。因此，类似这种地方政府的违法行政行为应该被认定为可撤销的行政行为，外国投资商利益的保护应可援引信赖保护原则。

我国至今没有颁布行政程序法，有关行政行为的撤销与废止的规定散落在各个单行行政法及行政诉讼法上，尚未形成现实有效的制度。而信赖保护原则在行政法上主要体现为对行政行为撤销与废止设置必要的限制，因此要在行政法上贯彻信赖保护原则，就要首先完善行政行为的撤销与废止制度。我国行政行为的撤销与废止基本上采取自由主义，实践中可撤销行政行为范围极其宽泛，结果是行政相对人的信赖利益往往得不到切实的保障，政府的公信力无法得到提升。因此，我们建议首先应该在立法上确立无效行政行为制度，并将无效的与可撤销的行政行为加以区分，这是贯彻信赖保护原则的前提。然后仿照大陆法系国家的通常做法，将可撤销行政行为再区分为授益、负担及复效的行政行为，针对不同的行为设置不同的制度。行政行为的“废止”也可参照“撤销”建立制度。

我们知道如果机械地理解依法行政原则，为维护法的纯洁性，违法的行政行为自应撤销。但是随着现代福利国家的发展，利益和价值已趋多元化，人们逐渐认识到单靠形式意义的法治行政是不可能实现真正正义的。于是人们开始从追求绝对形式意义的法治行政向实质意义的法治行政转变。在这一过程中信赖保护原则发挥了十分重要的作用。可以说现代实质意义上的法治行政正是建立在依法行政与信赖保护这两个原则不断平衡的基础之上，偏废任何一个原则都不可能实现真正的正义。

五、结语

如今中国已经成为众多外国投资者的首选之地，由此地方政府更应该在招商引资的过程中贯彻依法行政的原则，遵守法律保留原则和正当程序原则，实现实质正义与程序正义的并重，从而把政府在招商引资中的行政行为充分纳入行政法治的轨道。同时，在政府不越权违法给付行政的前提下，更应该注重树立政府的诚信形象，做到政策不朝令夕改，对外商的投资利益给予充分的信赖保护。“招商”自然重要，“保商”更为重要。只有这样，才能使我们国家对世界其他国家和地区始终保持足够的投资吸引力，我们的地方经济才能得到更持续、更健康的发展。

［1］黄学贤.行政法中的法律保留原则研究［J］.中国法学，2004（05）

［2］［德］汉斯·J·沃尔夫.高家伟译.行政法［M］.北京：商务印书馆，2002：15

［3］尹建国.论“理想言谈情境”下的行政参与制度［J］.法律科学.2010（01）

［4］黄学贤.行政法中的比例原则研究［J］.法律科学.2001（01）

［5］［美］欧内斯特·盖尔霍恩.黄列译.行政法和行政程序概要［M］.北京：中国社会科学出版社，1996：440